论侵权法上的作为义务

(西南财经大学 四川 成都 610000)

一、侵权法上的作为义务总论

(一)作为义务的界定与概念

在侵权法中行为人对于很多注意义务都需要承担。根据角度的不同我们可以将注意义务划分为不作为义务和作为义务。作为义务是指行为人对于他人的利益需要作出行为保护，防止出现伤害到他人情况的发生。比方说，行为人对顾客要进行保护、对病人要进行救治，消防人员要努力救火等。负担积极行为义务，应为而不为致人损害，被称为“消极侵权”。消极侵权是指行为人消极行为，仅指向特定的不作为义务，强调先有义务且违反义务的，应当承担不作为的侵权责任

(二)作为义务在侵权法上的地位

法最大的气质在于意思自治。在私法社会，个人崇尚自由，在不受法律强制或合同约束的情况下，人们享有作出某种行为或不作出某种行为的自由。然而，在现代社会，由于社会活动频繁，经济交往比任何一个时代都更加纷繁复杂。在各种活动中，人们都在不经意中潜在地给他人带来了危险，使他人的合法权益时刻面临着被侵害的可能。同时，虽然社会经济获得高速发展，然而人们的道德水平的却并没有同步进步。此时，法律作为道德的最低限度，应将此种行为归入其调整范围，而不是继续保持沉默。侵权法主要通过确定侵权责任的方式来实现制裁和赔偿的目的，实际上是将受害人的全部或部分损失转移到加害人身上，从而实现双方利益的重新平衡，达到矫正正义观念的要求。从这个意义来说，赋予行为人一定的积极的作为义务，不仅是正当的，也是必要的。

二、作为义务的确立

在侵权法的发展历史过程中，对作为义务的研究是远远落后于不作为义务的。然而，随着社会的发展，法律逐渐承认特定的人应该对他人承担一定的作为义务以保障他人的权利。因此，有限作为义务的确立是不作为行为损害赔偿的必然选择。但是在权利保障和行为自由的两端，法律的天平应该如何才能保持平衡成为摆在我们面前的一个重要问题。于此，笔者认为，义务的确立必须遵循一定的原则。

(一)必要性原则

义务是提供生活资源或尊重他人生存资源的负担，法律应当依法执行。当环境资源不限于满足人的需要，作为一个有效的社会控制手段法律不能不约束其成员，必须加以限制，并要给部分成员设定相应的义务负担，从而能够保护更多人的利益，力求实现更好的社会作用。最初法律只需要成员消极而不侵犯他人的利益便能够实现上面的目标，但由于社会的发展进步，资源越来越稀缺，这使得原有的消极的不作为义务难以解决矛盾或解决代价太高。因此，有必要设立积极作为义务。

(二)合理性原则

任何义务的限制是个体行为自由的减损，因此该义务设置的合理性应当表现为适度。至于作为的侵权责任，则是由于侵权人的积极行为使得受害人的合法权益面临危险，侵权人即要对他的行为负责。但法律不能把普遍的注意义务强加于行为人，要求他们对其他陌生人进行积极帮助，否则属于背离了哲学的自由精神，同时也是对行为自由原则的破坏。虽然救助那些处于危险中的陌生人能够表现出道德水准很高，但假若法律强行规定一般人救助他人的义务，就等于要求行为人冒生命危险挽救他人生命，这显然违背了义务的理性要求。

(三)合法性原则

通过以上分析，可以找到建立作为义务的合理依据，然而，仅仅增加一个合理的基础实质上是不够的。想要得到社会大多数成员的承认和遵守，需要立法机关承认，也就是形式的正式存在的基础。这是根据法治精神进行的义务设定。如果作为义务的内容合理，但是并没有在法律当中给予具体明确，此时义务就如同“神”一般，每个人都能发现，不过只是在他们的脑海中存在。所以必须在合法性前提下对作为义务进行确立，也就是在设定作为义务的过程当中，必须给予充分的法律明确，这也是符合我国法律实践的必要举措。

三、作为义务产生的来源

(一)因法律规定产生的作为义务

所谓法律规定的作为义务，就是人们常常提到的法定义务。无论是英美法系还是大陆法系，学说和判例都承认成文法可以产生作为义务，即侵权法中的“法定义务”。这是作为义务产生的基础。人们因违反法定义务而致人损害应该承担赔偿责任，在这一点上，没有太大的争议。需要讨论的是这里的法律是否仅指民事法律，还是包括民法以外的其他各种法律中的规定。另一个问题是是否行为人一切违反法定义务的行为均会导致其侵权责任的承担。

1.显然，行为人与法规中的作为义务相背离，在这种情况下行为人对作为义务违反，应该承担相应的责任。但是很多民事法律中没有对作为义务进行规定，而是规定在了行政法规等法规中，如《消防法》、《建筑法》等。显然，上述内容归类于行政法范畴。对上述法规的违反同样被视为对法规作为义务的违反。所以作者以为，文中提到的法不只是包含了民事法律规定。

2.现代国家的法律比以前更发达，成文法的数量不计其数。那么有一个问题，即是否法律规定的所有义务都可以作为我国侵权法的作为义务呢？我国学说和判例是将所有法律规定均视为侵权法上的作为义务产生的根据，也就是说，只要行为人在违反法律强制性规定而给他人造成损害的，应当承担侵权责任。

(二)因特殊关系而产生的作为义务

特殊关系产生作为义务，是应用范围比较广泛的一类作为义务来源，正是由于此类作为义务来源的存在，导致了来源分类上的交叉，如一成年人带一个未成年人去游玩，成年人须对未成年人履行某种作为义务，这种作为义务既可以说来源于先前行为，也可以说是成年人带未成年人出去游玩，他们之间就具有某种特殊关系。如果两个主体之间具有某种特殊关系，则一方当事人应承担另一方的保护义务或控制义务，保护对方的人身和财产安全。假若行为人未尽到上述义务，应对受害人承担不作为的侵权责任。从主体间的关系性质认定，既包括具有交易关系的商业主体间的特殊关系，比如商场与消费者之间，也包括家庭内部之间的亲属关系，比如父母与子女间。

(三)因可预见性理论产生的作为义务

可预见性理论是指，如果被告人预见到他的行为会损害受害人利益时而应承担注意义务。事实上，可预测性理论与近邻理论非常接近。有些学者认为两者是一回事。但是，可预见性理论不适用于许多侵权行为，如名誉损害、他人违约、共谋诉讼等。可预见性规则是民法中的一项重要原则，存在于合同法和侵权法，并发挥重要作用。

(四)因先前行为产生的义务

先前行为又称之为先行行为，行为人依照法律和合同本没有作为义务，但行为人基于法律规范以外的其他生活标准的要求为作为。例如，一名男子甲在路边看到一名受伤的路人乙。在法律上他没有义务去救他，但是，假如甲出于好意，将乙救到自己的车上，却在送乙去医院的半路上将乙抛弃，致使乙得不到及时救治而伤亡，甲就应该承担侵权责任。究其原因在于:甲的救助行为使得乙减少甚至丧失了得到其他人的救助的可能，此时法律有必要赋予甲积极、妥善照管义务，否则乙的权益无法得到保障。这项义务是基于甲的先前行为所产生的义务，违反了积极和适当照顾的义务。

四、我国作为义务的立法构筑模式与路径.

(一)现行立法状况

在现有的法律中对于作为义务并没有进行明确的规定。只是在个别的司法解释、法律、法规当中能够见到。例如《民法通则》第124条、第125条，我们能够发现，上述法律当中都规定了在特定领域行为人的积极作为义务。除了《民法通则》，中国现行法律法规和司法解释中对作为义务有一些零散的规定。《消费者权益保护法》当中就对经营者的作为义务进行了具体的规定，包括说明警示等规定，实现对产品安全、合格的保障，进而对消费者的财产安全和人身安全进行保障。《人身损害赔偿解释》第6条的规定是安全保障义务在国内司法解释当中规定的积极作为义务。

(二)未来发展构想

尽管我们可以对特定领域和主体对作为义务作出立法规定，但是作为人的作为义务不仅仅是法律明确的，而且也来源于特殊的契约关系，先行行为等。同时，从义务违反带来的民事责任来看，主要责任就是侵权责任。基于这种情况，对于作为义务应该在国民法典当中给予详细的明确。在我国侵权法的结构应将所有侵权法的优势兼收并蓄，采取一般条款和具体侵权类型相结合的模式，形成一个新的立法体例。在作为义务有限扩张的现实需求下，我国的侵权行为立法应该考虑从作为义务的角度对不作为侵权行为设立一个一般条款。一旦出现违反作为义务的行为，就需要在承担侵权责任。在确定作为义务一般条款的前提下，结合现行法律、法规和司法解释中的零散规定，可以尝试对作为义务进行类型化尝试。

五、结语

作为义务是现代侵权法当中一个不可或缺的分支，是对交往安全和社会公平的价值体现，因此它的存在具有合理性和必要性。但是，实际情况差强人意。首先，因为对作为义务违反而导致侵权发生的现象随处可见。其次在司法实践当中作为义务的相关理论和立法还不完善，所以实践中难免出现混乱。此次研究过程当中初步探讨了作为义务的相关问题。研究发现作为义务主要来自于公共秩序、先行行为、契约关系和法律规定。本文通过对作为义务进行综合分析，并对国内的立法状况进行总结，就如何完善国内立法提出参考性意见，也就是未来我国也可以进行具体侵权和一般条款相结合的侵权立法，将侵权行为的大多数共性通过一般条款进行总结。显而易见，本次研究还存在缺陷。希望能够为今后的研究分析提供一定的理论帮助和参考作用，能够引起立法部门和学术界对作为义务的重视，在我国民法典上能够体现出作为义务，让侵权法发挥更大的作用。