预期违约的制度内涵与类型扩展*

李建星

一、问题的提出

预期违约的研究在我国呈现出“一半冰山，一半火焰”的情景。《合同法》生效前即有不少重要研究成果。①参见韩世远、崔建远：《先期违约与中国合同法》，载《法学研究》1993年第3期；杨永清：《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版；王利明：《预期违约制度若干问题研究》，载《政法论坛》1995年第2期。在《合同法》生效后，因为《合同法》第94条第2项的规定，相关研究一直延续至今。然而，前述研究至少存在以下两点不足：

其一，在研究视野上，学者习惯性地以英美法为参考样本，探讨预期违约在英美法的发展脉络，却忽略了其已由国际公约的“通道”，成为了大陆法系的内在制度要素。例如，《意大利民法典》第1218条、《法国民法典》第1146条将预期违约作为一种独立的义务违反类型。②Vgl.Holm Anders, Die Pflichtverletzung im System des Leistungsstörungsrechts als Modell de lege ferenda ,Berlin 2001,S.264.在德国，经过2002年的债法改革后，《德国民法典》第323条第4款已明确吸纳了预期违约的制度要素。基于我国民法体系与大陆法系的“亲缘性”，借鉴大陆法系研究与适用预期违约的成果，更有益于从体系上合理地把握预期违约的适用范围。而且，我国的裁判实践已经就适用预期违约积累了大量经验，当中存在的“裁判习惯法”有待进一步发掘与提炼。

其二，在研究主题上，大量文献集中关注预期违约与不安抗辩权间的关系，③参见蓝承烈：《预期违约与不安抗辩权的再思考》，载《中国法学》2002年第3期；叶金强：《不安抗辩与预期违约》，载《南京大学法律评论》2003年春季号；朱广新：《论预期拒绝履行》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第30卷），法律出版社2004年版；李先波：《预期违约新探》，载《环球法律评论》2008年第2期；张金海：《预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接》，载《法学家》2010年第3期；赵德勇：《论我国〈合同法〉上预期违约制度的完善》，载《甘肃社会科学》2014年第1期；王利明：《预期违约与不安抗辩权》，载《华东政法大学学报》2016年第6期。但是，预期违约的制度内涵却没有得到深层次探究。例如，预期违约可涵盖的违约事由范围为何？是否仅限定在明示拒绝履行？④近期研究成果倾向于限定预期违约的适用范围在明示拒绝履行。参见陈韵希：《合同预期不履行的救济及其法理基础》，载《比较法研究》2017年第6期；朱广新：《合同法总则研究》（下册），中国人民大学出版社2018年版，第752页。预期违约与履行不能、迟延履行等现有违约形态的互相关系为何？前述重要疑问均无精准回应。

有鉴于此，为增进理论与实践之互动，精确界定预期违约的制度内涵，并加深我国违约形态的认知，本文将以我国法的裁判实践为主要素材，并配合比较判例之研究，廓清预期违约的既有制度构造。以此为线索，展开下文。

二、预期违约的演进历程与正当性

预期违约起源于英国1853年的“霍切斯特诉戴·纳·陶尔案”（Hochester v. De La Tour）。⑤See.Hochesterv. DeLaTour [1853] 118 Eng.Rep.992, Q.B. （该案主要讲述：被告于1852年4月与原告签订合同，被告同意于1852年6月1日雇佣原告作为信使，但是被告在1852年5月11日函告原告他将不再需要原告为其提供信使服务。尽管合同约定的履行开始时间尚未到来，但是原告于1852年5月22日便向法院提起诉讼要求被告承担违约损害赔偿责任，而被告则坚持认为在1852年6月1日前不存在违约。最终，法院判决原告胜诉，原告有权在合同约定的履行期限到来前提起诉讼，被告应当为其在履行期限到来前的拒绝履行承担责任。）该制度在传入美国后，其法律精神在《美国统一商法典》（the Uniform Commercial Code，1977）第2～609条、第2～610条以及《第二次合同法重述》（Restatement（Second） of Contracts（1981））第 250条、第251条均得以体现。而且，该制度已经内化为传统大陆法系国家与我国合同法的固有内容。

（一）预期违约在德国法的演进历程

1900年的《德国民法典》对给付障碍形态规定较少，仅规定了履行不能、迟延履行两种主要类型。随后，史韬伯在《第二十六届德国法学家大会纪念文集》上发表论文“论积极违反契约及其法律后果”，⑥Vgl.Staub,Die positiven Vertragsverletzungen,Berlin 1904.中译本参见［德］史韬伯：《论积极违反契约》，金可可译，载《华东政法大学学报》2015年第2期。指出，给付障碍法存在重大漏洞，应该将“期前拒绝履行”纳入“积极违反契约”，并通过《德国民法典》第326条的迟延履行规则个别类推到期前拒绝履行，以填补相应漏洞。⑦参见李建星：《消解中的拒绝履行》，方小敏主编：《中德法学论坛》第15辑，法律出版社2018年版，第298页。自此，期前拒绝履行的相应规则得以确立。

德国的裁判实践一直延续史韬伯的观点来处断案件。在1975年，德国联邦最高法院处理的一起期前拒绝履行案件中，裁判者指出，“只要债务人表示不能或者不想履行重要的合同义务，就构成拒绝履行。其构成要件是危及合同目的，并根据诚信原则，另一方再坚持合同为不正当。此时，债权人无须设定宽限期，就可以解除合同或者主张损害赔偿。但是，相应标准须为极高，应是债务人必须明确表示不履行合同义务。只要是履行意愿存疑，债权人就应该要求债务人明确表示，是否愿意履行。假如债务人采取了明确的最后言辞来表示不想履行，债权人就可无须设定宽限期，直接解除合同或主张损害赔偿。在履行期届满前，债权人仍有权准用《德国民法典》第326条，通过设定合理的宽限期，要求确认债务人是否愿意履行。此为根据诚信原则而推导得出。相反，如果债务人宣称其不会按照约定履行义务，对于债权人而言，也不能合理预期其等待到履行期届满，再根据《德国民法典》第326条采取救济措施”。⑧Vgl.BGH Urt. v. 10.12.1975 - VIII ZR 147/74, BeckRS 1975, 31119528.可见，德国通说已经明确将期前拒绝履行作为一种债权人在履行期届满前，可以无须设定宽限期，径行解除合同或主张损害赔偿的事由。

然而，著名比较法学者拉贝尔教授（Ernst Rabel）并不满足于期前拒绝履行，主张要将英美法中的预期违约制度整体引入，作为违约一般规则的有益补充。⑨Vgl.Rabel , Das Recht des Warenkauf I,Berlin 1964, S. 273.这在德国学界产生了较大的反响。不过，真正推动预期违约规则被德国法接受的是，因为德国加入了《联合国国际货物销售合同公约》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称 CISG）。该公约在1980年维也纳会议上通过。当时仍处于分裂状态的西德与东德先后加入了CISG。CISG第72条规定，如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以解除合同。该条明显是受到了英美法预期违约制度的影响，而未限定在德国法的期前拒绝履行。

自此之后，德国作为CISG的缔约国，一直试图将预期违约规则纳入《德国民法典》中。从债法改革开始启动时，德国联邦司法部提出的各种草案就一直有涉及预期违约的规定。1981年，在德国联邦司法部汇编的学者债法改革建议稿中，波恩大学胡贝尔教授（Ulrich Huber）设计了预期违约的解除权条款：⑩BMJ,Gutachten und Vorshcläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Band I,Köln 1981,S.677.

第326a条：在根本违约时，无须设定宽限期的解除权。

（1）在双务合同中，债务人没有按时履行，而该未按时的不履行构成根本违约，债权人无须设定宽限期，就可解除合同。

（2）在债权人对履行合同的利益已经丧失，以及债务人在订立合同时已经预见到这一后果或者能预见到该后果，即构成根本违约。

前述条文虽并未出现“预期违约”的字眼，但其涵盖范围显然已超出了期前拒绝履行，得以将无须设定宽限期的解除事由扩展至债权人在履行期届满前就对履行合同的利益彻底丧失的情形。

到了债法改革前夜，预期违约的规则内容越发清晰。2001年2月7日，德国联邦司法部提出的债法改革草案第323条第3款规定，“如解除之要件显然将发生，债权人得于给付清偿期届至前解除合同”。⑪Vgl.Konsolidierte Fassung des DiskussionsentwurfseinesSchuldrechtsmodernisierungsgesetzes.该字面表述已与现行《德国民法典》第323条第4款基本一致了。不过，《德国民法典》第323条第4款的字面表述仍较为模糊，尚未明确债权人可以在何种情形，在履行期前解除合同。

为澄清前述模糊之处，立法者⑫BT-Drucks., 14/6040,S.186.与学界通过参照CISG第72条，来廓清《德国民法典》第323条第4款的适用范围。通说在列举CISG第72条第1款的适用范围时，除了债务人在履行期届满前明确表示拒绝履行外，还包括了出卖人出卖并移转合同特定物（Speziessache）给第三人；买受人已确定无支付能力；没有履行之前或相关合同；大火烧毁生产场所，罢工或其他情形使履行难于实现（ausschliessen）。⑬Vgl.Münchener Kommentar zum HGB/Mankowski,3. Aufl., München2013, CISG§72,Rn.8; Staudingers/Magnus, Berlin 2013,CISG§72,Rn.11.与之相对应，学者在归纳《德国民法典》第323条第4款的适用情形时，也不限于期前拒绝履行，而将下述两种情形也归入其中：第一，进出口管制、战争事件、疾病等导致对给付必须的工作人员或债务人无法履行；⑭Vgl.Staudinger/Otto,Berlin 2009,§281,Rn.18.第二，暂时给付阻碍：因火灾、自然现象、罢工等情形导致无法提供货物。此两者被称之为客观危及履行（objektiveErfüllungsgefährdung），⑮Vgl.Heinz Weidt, Antizipierter Vertragsbruch,Tübingen 2008,S.130.是因不可预见的履行风险造成可预见的义务违反。

（二）预期违约在中国法的演进历程

对于预期违约的规定，《合同法》与德国法的演进历程类似，立法者一开始也从拒绝履行着手。《合同法（试拟稿）》第97条规定，“债务人拒绝履行债务的，无论履行期是否届至，债权人均有权解除合同”。⑯全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社1999年版，第34页。此规定显然是一并处理了期前与期后拒绝履行的解除权问题。但是，现行《合同法》第94条第2项规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，守约方可以解除合同。可见，该条文的文义并未限定于期前拒绝履行。

《合同法》第94条第2项的适用范围至少存在两种学说：第一，预期违约说。依参与《合同法》立法的全国人大工作人员解释，该项属因预期违约解除合同，⑰胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第三版），法律出版社2013年，第176页。此说在学界的支持者颇多。学者一般主张，该项属于预期违约而解除合同的规定，为中国法借鉴英美法或国际公约的产物。⑱参见李政辉：《合同法定解除原因研究》，中国检察出版社2006年版，第365～366页；隋彭生：《合同法要义》（第四版），中国政法大学出版社2015年版，第214页。第二，期前拒绝履行说。例如，崔建远教授认为，虽然，该项受到CISG中根本违约因素的影响，但起草者仍然坚持大陆法的框架，⑲参见崔建远：《合同法》（第三版），北京大学出版社2016年版，第287页。仍将该项判定为拒绝履行。

预期违约与期前拒绝履行在体系定位上的既有争议，也直接影响到裁判者制定司法解释。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》的制定者认为，该解释第11条第3项的“因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的”，既包括了预期违约，导致出租人、承租人合同目的落空，也包括了拒绝履行，即出卖人在履行期届满时能履行而明确表示不履行。⑳参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第187页。此观点将预期违约与期前拒绝履行作为两种平行的违约形态，模糊了两者在法律效果上的同等性。

针对债务人的预期违约，债权人有权在履行期届满前解除合同（《合同法》第94条第2项）或者主张损害赔偿（《合同法》第108条）。在前述基础上，我国最高人民法院还授权债权人可以实施债务的法定加速到期。为了应对2009年全球性金融“海啸”引发的民商事合同纠纷案件呈大幅增长，最高人民法院出台《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号），其中第6条规定，在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第68条第1款、第69条、第94条第2项、第108条、第167条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。此为债权人通过形成诉权，单方变更债务履行期的法定权利。21参见李建星：《法定加速到期的教义学构造》，载《法商研究》2019年第1期。该种基于裁判实践而发展出来的“习惯权利”，实际扩展了研究者对预期违约救济措施的认知范围。

（三）针对预期违约即时采取救济措施的正当性

在债务人迟延履行时，债权人须在债务履行期届满后，方能行使相应的救济措施。然而，对于预期违约，债权人却能在履行期届满前即时采取救济措施。其正当性的确需要特殊的探究。我国学界就此存在两种论证进路。有学者主张，预期违约并未构成违反现时的合同义务，而是未来将不履行义务；22王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第149页。还有学者认为，期前拒绝履行并非现实违约，而是使得履行期满前的履行成为不可期待，其直接侵害了请求力不足的不完全债权，是期待权色彩的债权。23韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第563页。

德国法的学者在早期也并未明确债权人针对预期违约可以即时采取救济措施的正当性。日后，裁判实践率先作出有益探索，以设定宽限期的必要性为立足点，论证债权人可以及时采取救济措施的理由。在1976年，德国联邦最高法院首先论证道，若债务人在履行期届满前已经明确表示拒绝履行合同，就不能让债权人预期债务人在履行期届满后，仍会继续履行合同，同时，由诚信原则出发，宽限期之设定也流于形式。24Vgl.BGH NJW 1977, 35,36.在1977年，德国联邦最高法院继续指出，对于期前拒绝履行等预期违约事由，债务人已经彻底毁损了合同信赖的基础，要求债权人继续坚守合同是不正当的。25Vgl.BGH Urt. v. 10.11.1976 - VIII ZR 112/75, BeckRS 1976, 31122474.据此，债权人可以无须等到履行期届满，也无须按照一般迟延履行的要求设定宽限期，即可主张不履行的损害赔偿或解除合同。

然而，前述论证仅阐明了债权人即时采取救济措施的正当性，尚未落实到具体的教义学结构。有鉴于此，现时德国法通说以期前拒绝履行为原型，认为债务人预期违约构成违背合同信赖，26Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrecht,13. Aufl.,München 1982,S.340;Gernhuber,Das Schuldverhältnis,Tübingen 1988,S.21; BGH NJW 1984, 2034,2035.以及债务人违背了合同的忠实义务，债权人可以即时采取救济措施。所谓忠实义务是与给付相关（Leistungsbezogene Pflicht）、确保给付的附随义务。27Vgl.Münchener Kommentar/Kramer, 5. Aufl., München2008, §241,Rn.72.该种义务是无给付请求权的非独立附随义务，28Vgl.Staudinger/Otto/Schwarze,Berlin 2009,§323,Rn.B89.具有保障给付的功能。忠实义务存在于每一个合同以及任一方当事人。从消极方面，当事人不能损害、危害、阻碍合同目的与给付效果；从积极方面，债务人必须要作为，以确保、落实给付目的。据此，债务人在履行期前拒绝履行，在消极方面，会彻底阻碍合同目的之实现；在积极方面将会在未来实质违背合同义务，造成根本违约。所以，债务人期前拒绝履行构成违反忠实义务，彻底毁损当事人对合同的信赖，债权人可以无须债务履行期届满就主张损害赔偿，或行使解除权。

前述原理在我国的裁判实践中也有所呼应。在“上海浦东电线电缆（集团）有限公司与湖南新华联建设工程有限公司买卖合同纠纷案”中，29参见北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第13233号民事判决书。被告新华联公司以其行为表明其不会再履行与浦东电缆公司签订的《买卖合同》。裁判者论证道，根据《中华人民共和国合同法》第60条和第108条之规定新华联公司在履行过程中欲解除双方所签《买卖合同》时，既未与浦东电缆公司协商，亦未履行通知义务，缺乏诚信，其行为已构成预期违约，应当承担违约责任。由此可见，我国裁判者也倾向于认定存在预期违约的债务人违反了合同忠实义务，债权人由此可以即时采取救济措施，无须顾及履行期是否届满，也无须为债务人设定宽限期。

三、期前拒绝履行的类型化

比较法一般将期前拒绝履行作为预期违约指涉的主要情形。不过，大陆法系国家倾向于采取较严格的标准来判定是否构成期前拒绝履行。例如，德国法对于已经处于履行迟延状态的债务人，要求其拒绝履行须具有严肃性与终局性（《德国民法典》第281条第2款、第323条第2款第1项）。以此为据，债务人在履行期届满前拒绝履行合同，为避免利益失衡，债权人要行使相同的法律救济措施，更应该使债务人的拒绝履行具有严肃性、终局性。30Vgl.BGH NJW 1977, 36,37;BGH NJW-RR 1992, 1226, 1227.例如，在1990年的一起案件中，定做人基于承揽人建造的公寓隔音效果差，要求根据期前拒绝履行而主张损害赔偿。但德国联邦最高法院认为，承揽人已经多次认真表示愿意弥补不足之处并愿意开展这项工作，还不构成严肃且终局的拒绝履行，进而否决了定做人的损害赔偿请求权。Vgl.BGH NJW-RR 1990,1300,1301.类似裁判理由在德国联邦最高法院中已经处于支配地位。Vgl.BGH NZBau 2003, 274,275.详言之，须从债权人的角度出发，判断债务人是否显示出最终不想履行合同的意愿。31Heinz Weidt, Antizipierter Vertragsbruch,Tübingen 2008,S.121.然而，债务人最终不想履行合同的意愿会视乎当事人间的交易情况存在差异，因此，有必要通过案件的类型化，为当事人提供稳定的制度预期。本部分将通过梳理中国与德国的裁判实践，以比较判例的方法，确定交易中常见的期前拒绝履行案型。

（一）明确表示拒绝履行

1.债务人明确表示拒绝履行合同主义务

《合同法》第94条第2项规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。可见，债务人期前拒绝履行的须为合同中的主义务。由于主义务并非确定的法律词语，仍应该根据个案，综合考察当事人对合同安排、交易性质与客体等因素加以判定。32Vgl. Ulrich Huber,Leistungsstörungen. Band Ⅱ ,Tübingen 1999,S. 606.即便某项义务并不属于主给付义务，但与给付义务同样具有决定意义，亦可归为主义务。假如，债务人在履行期届满前，明确表示出不想履行合同主义务的意愿，自然构成期前拒绝履行。下述情形一般可以认定债务人存在不想履行合同主义务。

第一，债务人严肃且终局地拒绝履行主给付义务，自然构成期前拒绝履行。例如，在“王理政与金沙县龙渝房地产开发有限责任公司、谭定余等民间借贷纠纷”中，由于还本付息是借款人的法定主给付义务，因此，借款人答辩称目前经济困难，不能履行支付借款利息的义务，只能偿还借款本金300万元，裁判者即认定，借款人已经明确表示不能按承诺履行还本付息的义务。33参见重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终6687号民事判决书。当事人的主给付义务既可以是法定，也可以是约定。假若债务人严肃且终局地拒绝履行约定的主给付义务，同样构成期前拒绝履行。再如，德国联邦最高法院在2014年的一份判决中，明确指出，承租人负有约定的修缮义务，但是，其在合同终止前即明确表达出不想履行修缮义务，且已经搬离租赁房屋，裁判者认为，由于承租人已经构成期前拒绝履行，作为原告的出租人无须等到租期届满再向被告主张修缮义务，34Vgl.BGH NJW 2014, 1521,1524.在2002年，德国债法改革前，裁判者意见已经较一致。其认为，如承租人造成房屋的严重损害，未修理就搬走，也不支付赔偿，可以视为拒绝履行。在2002年以前，裁判者直接认定构成积极违反契约，适用当时的《德国民法典》第326条作出裁判。Vgl.BGH NJW 1977, 36,37;BGH NJW 1991, 2416, 2417.就可以即时行使对承租人的损害赔偿请求权。

第二，德国裁判实践的常见案型是，债务人严肃且终局地拒绝补正瑕疵，也被判定构成期前拒绝履行。根据《德国民法典》第440条，出卖人拒绝补正瑕疵，买受人可无须给予出卖人宽限期，就立即行使解除权、减价权与主张替代给付损害赔偿。德国联邦最高法院严格按照前述条文，在出卖人拒绝补正时，授权买受人可无须设定宽限期而直接解除合同。35Vgl.BGH NJW-Spezial 2013, 169,169.在承揽合同的类似争议中，德国联邦最高法院也允许承揽人可无须设定宽限期，直接解除合同。Vgl.BGH DB 1991, 438,438.前述原理在我国同样适用。《合同法》第111条规定瑕疵履行的债权人有修理、更换、重作的请求权，还可以采取减价、解除及主张损害赔偿等措施。依此，假如负有补正瑕疵义务的债务人在期前拒绝履行补正瑕疵的义务，债权人也可直接解除合同、主张损害赔偿。

第三，若债权人在受领期限届满前拒绝受领，在受领给付属于主义务时，同样构成预期违约。德国法通说认为，在受领属于债权人的真正义务时，债权人拒绝受领给付也属于拒绝履行。36Staudinger/Löwisch/Feldmann,Berlin 2009, vor§293-304,Rn.12.林诚二教授在此基础上，进一步主张，债权人预示拒绝受领，在清偿期前即预示拒绝受领，37林诚二：《债法总论新解——体系化解说》（下），瑞兴图书股份有限公司2010年版，第177页。同样构成债务不履行。据此，虽然我国法缺乏受领迟延的一般规定，但是，理应从合同类型的内在性质出发，具体判定债权人受领是否属于主义务，进而确定预期拒绝受领是否构成期前拒绝履行。在下述合同类型中，债权人期前拒绝受领即构成预期违约。

首先，买受人预期拒绝受领，可以构成预期违约。在德国，买受人受领给付属独立可诉请的附随义务，迟延受领也承担相应的迟延履行责任。38Vgl.Emmerich,BGB-Schuldrecht Besonderer Teil,14.Aufl.Heidelberg 2015, §2,Rn.7.因此，德国联邦最高法院在1982年一份判决中认定，在汽车买卖合同签订后，买受人随即表示拒绝受领，此种拒绝受领是积极违反契约，是无权拒绝履行，出卖人可无须设定宽限期，直接主张损害赔偿。39Vgl.BGH NJW 1982,2316,2317.之后的判决采同样看法，如BGH NJW 1997, 581,582.换言之，由于买受人受领给付为主义务，故而，其严肃且终局地预示拒绝受领给付，也属于期前拒绝履行。我国通说也认为，受领给付是买受人的主义务，40参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第584页；隋彭生：《合同法要义》（第四版），中国人民大学出版社2015年版，第302页。所以，买受人在受领期前拒绝受领标的物，也可认定为期前拒绝履行。此结论在裁判实践中已有所体现。例如，在“纪舒扬与苏龙发合伙协议纠纷”中，裁判者判定，“根据约定，纪舒扬应在苏龙发交付全部标准节及环梁后15日内支付20万元。其无正当理由拒绝受领标的物，构成预期违约，苏龙发可提前要求纪舒扬承担违约责任。”41参见北京市第二中级人民法院（2016）京02民终3581号民事判决书。

其次，在承揽合同与建筑工程施工合同中，前述原理也可适用。《合同法》第259条第1款明确规定了承揽合同定作人的协助义务，该项义务也包括了定做人的受领工作成果。倘若定作人在承揽人交付工作成果前，即明确告知拒绝受领，便构成期前拒绝履行，承揽人可立即解除合同。同理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条第3项规定，发包人不履行约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告后仍不履行，承包人可解除合同。该解释的制定者认为，协助义务仍属合同主要债务。42参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第102页。据此，发包人在届期前拒绝履行协助义务，如发包人无正当理由拒绝受领建筑工程，也构成期前拒绝履行，承包人可根据《合同法》第94条第2项解除合同。裁判者已经在实践中贯彻前述原理。在“重庆海博建设有限公司与重庆华城富丽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷”中，承包人华城富丽公司对将海博建司作为唯一涉案土石方工程施工单位不明确表态，还允许其他企业进场施工，裁判者即主张，承包人已经构成预期违约。43参见重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第01358号民事判决书。

最后，在融资租赁合同中，前述原理也可适用。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条第2款规定，承租人拒绝受领租赁物，未及时通知出租人，或者无正当理由拒绝受领租赁物，造成出租人损失，出租人有权向承租人主张损害赔偿。该解释的制定者认为，无正当理由拒绝受领租赁物，属于承租人违反融资租赁合同的租赁物受领义务，应承担相应的迟延履行责任或违约责任。44同注⑳，第102～103页。可见，融资租赁合同的承租人受领义务同为真正义务。若承租人在履行期届满前拒绝受领，同样构成预期违约。

2.债务人不当质疑合同义务

在现实纠纷中，债务人为避免因为期前拒绝履行所带来的不利，经常试图通过各种借口，免除自身给付义务，以达到拒绝履行合同的目的。鉴于该行为同样毁损了合同的信赖基础，可能造成债务人彻底脱离合同关系，也应认定为期前拒绝履行。据此，只要是债务人在履行期届满前，没有任何权利依据，就不当行使合同权利，造成合同解消的效果，均可认定为期前拒绝履行。以合同解消事由的时间点为界限，可以区分为下述两种情形：

第一，主张合同请求权自始不存在。虽然，合同已成立生效，确定对当事人产生了拘束力，但债务人一方在履行期届满前即主张合同请求权自始不存在，就可以达到严肃且终局地拒绝履行合同的结果。这在我国裁判实践中已经有较为一致的意见。例如，债务人主张合同并未成立，以表达出拒绝履行合同的意愿，即构成期前拒绝履行。在“王建凤与厉佩珍民间借贷纠纷”中，裁判者认定，“王建凤在出具借条后，不依约履行还款义务，并籍以借条不真实之词实属明确表示了拒绝履行还款义务，因此，王建凤的行为构成了预期违约”。45参见上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民一（民）终字第5400号民事判决书。再如，债务人要求法院确认合同无效，也可表达出不想履行的意愿。在“甲公司与乙公司企业出售合同纠纷”中，46参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四（商）终字第1180号民事判决书。裁判者判定，“乙公司法定代表人曾于2009年起诉要求确认系争协议无效的起诉行为，是向甲公司表示不再履行双方协议，构成预期违约”。

裁判者一般也认为，仅是质疑合同内容尚不足以构成期前拒绝履行。在“光轩（中国）高科技集团有限公司与鞍山爱家房地产开发有限公司与北京京运通科技股份有限公司的买卖合同纠纷”中，47参见最高人民法院（2014）民申字第1091号民事裁定书。裁判者认为，京运通公司在《法务函》和《发货通知》中要求光轩公司尽快付款以便发货，该要求与《委托付款协议书》关于货到现场后再付款的约定不一致，但提出与合同约定不尽一致的要求并不意味着表明不履行合同义务。换言之，债务人在履行期前拒绝履行的意愿尚不具备终局性，即不得认定其构成预期违约，进而授权债权人可以即时解除合同或主张损害赔偿。

第二，主张合同请求权嗣后不存在。虽合同已经成立生效，但债务人主张合同因为法定或约定事由嗣后解消，同样可达到拒绝履行的后果。我国裁判实践的常见案型是债务人无解除权，却表达了解除合同的意愿。如，在“北京红道筑语装饰工程有限公司与北京神玉艺术文化有限公司建设工程设计合同纠纷”中，48参见北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第04373号民事判决书。类似案件还有，江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐商终字第0044号民事判决书；湖北省高级人民法院（2015）鄂民二终字第00223号民事判决书。作为发包人的被告神玉公司在价款的履行期届满前擅自将已经委托给原告红道筑语公司的设计工作委托给他人，后向原告单方提出解除合同。裁判者判定，被告系以自己的行为表示不再履行合同。该种意见可值称道，理由在于：其一，无权解除合同并不能免除合同义务。合同解除权的法律构造是“存在解除权依据（《合同法》第94条）——单方行使解除权（《合同法》第96条）——产生解除的法定效果（《合同法》第97条）”。如果解除权本身缺乏依据，就不会产生合同解除权“终止履行+恢复原状”的法律效果；其二，一方在履行期届满前无权解除合同，可以看出，其显然不想拒绝合同义务，仅是以合同解除为借口免除合同义务，构成期前拒绝履行。据此，只要债务人无权行使的权利可以产生合同解消的效果，其行为均可构成期前拒绝履行。如，债务人无权行使撤销权（如《民法总则》147条），撤销合同；另如，债务人主张替代给付损害赔偿（《合同法》第113条第1款），49债权人主张替代给付损害赔偿时，债务人的履行义务由损害赔偿义务所替代。按照差额说计算替代给付损害赔偿，债权人是在要求给付与对待给付之间的差额，该种计算方式实际给予债权人经济补偿，使其能从市场上获得原合同标的物。债权人是因为债务人的违约行为，提起替代给付损害赔偿以代替给付义务。由此，原来的具有牵连性的双务合同受到影响——给付义务已经不复存在，相对应，对待给付义务也应被排除。德国法的相应论述参见Emmerich, Das Recht der Leistungsstörung,5. Aufl.,München 2005,S.294.同样可以达到合同解消的法律效果。

（二）默示拒绝履行

即便债务人没有明确表示拒绝履行，不想履行合同的表示并未到达债权人，但其行为会造成履行不能等彻底毁损合同信赖的效果，同样应该被认定为拒绝履行。此为默示拒绝履行。《合同法》第108条并不区分期前明示或默示拒绝履行，均规定违约方须承担违约责任。此为实定法出于两者利益状态完全一致，而作出的同等评价。50李建星：《不安抗辩权与预期违约的完全区分论》，载《政治与法律》2017年第12期。根据默示拒绝履行的判定难度差异，存在下述两种类型：

1.债务人通过行为表示出拒绝履行

第一，债务人在履行期届满前不履行不作为义务，以行为表达出不想履行合同的意愿，自然构成期前拒绝履行。例如，在租赁合同中，出租人不单负有租赁物交付给承租人使用的明确作为义务，还隐含地负有容忍承租人在租赁期内持续占有并使用租赁物的不作为义务。在“上海京北资产管理有限公司与上海宋记四川火锅城财产损害赔偿纠纷上诉案”中，出租人停止向承租人供电并封锁了承租人营业大厅，裁判者认定，出租人以其行为表明其不愿继续履行合同的意思，构成预期违约。51参见上海市第二中级人民法院（2005）沪二中民二（民）终字第1828号民事判决书。概言之，出租人在租赁期届满前，以自己行为表示不愿再履行该不作为义务，即构成期前拒绝履行。

第二，较值得探讨的是债务人自行造成履行不能。在德国法学者中，一种较为流行的观点主张，债务人自行造成履行不能即构成拒绝履行。52Vgl.Soergel/Wiedemann,Stuttgart 1986,§326,Rn.66.该观点在我国的裁判实践也有呼应。在“福州浩航船务有限公司与浙江七里港船业有限公司及一审被告陈华平船舶建造合同纠纷”中，债务人七里港公司将债权人浩航公司订造的新船转卖给第三人新东航公司，被判定构成预期违约。53参见最高人民法院（2013）民提字第71号民事裁定书。该结论也可用于解决债权让与的争议。参见北京市第三中级人民法院（2016）京03民终1081号民事判决书。然而，该观点实际意义有限，因为履行不能的认定具有优先性。

在买卖房屋等特定物时，出卖人只要将标的物转卖给第三人，并移转所有权，即构成主观履行不能，而且，确实可以从其行为看出，出卖人已经确定无疑地显示出不想履行债务的意愿。但是，由于履行不能与拒绝履行在法律效果上的最显著差异在于，前者直接排除债权人的履行请求权，而后者仍保留债权人的此项权利。所以，出卖人以自己意思造成履行不能，应径行适用履行不能的法律效果，直接排除债权人的履行请求权及债务人的给付义务（《合同法》第110条），故而无须再认定构成期前拒绝履行。

第三，就同一标的物签订多份互相排斥的合同是否构成债务人的拒绝履行，也值得研究。有观点主张，买卖合同的标的物是唯一的，而多份买卖合同存在互相排斥的关系，可见，债务人不想履行之前签订合同。然而，该观点忽视了债务的平等性。基于债务具有平等性，债务人可以选择多份合同之一履行，故而无法一概判定债务人履行之后订立的合同，拒绝履行之前订立的合同。以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款为例，出租人与甲承租人签订租赁合同后，又与乙承租人签订另外的租赁合同，于此无法认定出租人拒绝履行与甲承租人的租赁合同。假如，出租人已经向甲承租人移转占有该租赁房屋，甲承租人就无权解除合同与主张损害赔偿。

不过，在“一物二卖”的案型中，如果存在其他事实，债务人同样可以构成期前拒绝履行。例如，出卖人与甲买受人签订了房屋买卖合同，又与乙买受人签订了另外的房屋买卖合同，而当事人就后一份买卖合同进行了不动产预告登记（《物权法》第20条）。预告登记是为保全关于不动产物权的请求权而进行的登记，其目的在于保障将来发生不动产物权变动的请求权，使得被登记的请求权具有物权的效力。进行了预告登记的请求权，可以对抗嗣后发生的，且内容存在冲突的不动产物权处分行为。甲买受人通过出卖人与乙买受人进行预告登记的行为，可得知出卖人不想履行买卖合同的意图，故可根据出卖人构成期前拒绝履行，而行使法律救济措施。

第四，当事人订立预约后，其中一方又与第三人签订本约，亦可构成拒绝履行预约中订立本约义务。在1963年的一起案件中，德国联邦最高法院认为，预约的作用在于订立主合同，另一方拒绝根据预约合同签订主合同时，一方有权主张不履行损害赔偿请求权。54Vgl.BGH NJW 1963,1247,1247.换言之，在预约确定的本约签订日期前，一方通过与第三方缔约，表达出了拒绝签订本约的意愿，构成期前拒绝履行。

2.综合考虑判定为期前拒绝履行

除了债务人以自己的言辞或行为表达出了拒绝履行合同，裁判者还会综合判断案件事实状况，以认定债务人在履行期届满前是否存在拒绝履行的意愿。裁判实践的下述两种情形值得详细阐述。

第一，裁判者认定，一方拒付合同约定的订金，构成期前拒绝履行。在“上海博唐广告有限公司与广州明皇广告传媒有限公司承揽合同纠纷”中，55参见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）终字第372号民事判决书。博唐公司未按约支付5万元订金，经过明皇公司多次催讨以后，博唐公司仍未支付。裁判者认为，订金与总合同价款相比虽然比例较小，但双方的订金是合同履行的信用基础。仅5万元的订金，博唐公司经多次催讨仍不付，这种缺乏诚信的行为，明皇公司完全有理由相信博唐公司将来不会支付剩余款项，自己缔约时的合同目的无法实现。

第二，如何判定分期合同中的期前拒绝履行令裁判者左右为难。有些判决否定通过债务人未履行到期债务推知其拒绝履行未到期债务。例如，在“宋光洪与阿克陶县昆础铁矿业有限责任公司合同纠纷”中，56参见新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2017）新30民终264号民事判决书。类似案例参见上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民二（民）初字第125号民事判决书。基于当事人订立了分期付款合同，裁判者主张，作为原告的出卖人未能提供证据证明作为被告的买受人存在明确表示或以自己行为表明不履行合同义务的情形，而买受人未履行到期债务的行为不能简单推定其拒绝履行未到期债务，因此否决了原告要求付款义务加速到期的请求。然而，有些判决则持相反意见。例如，在“李国安诉天瑞集团禹州水泥有限公司合同纠纷案”中，同样是当事人订立了分期付款合同，裁判者认定，被告未实际按约定支付第一笔款项构成违约，基于第一笔付款与第二笔付款紧密关联，被告以自己的实际行为表明不履行第二笔付款的义务。57参见河南省许昌市中级人民法院（2013）许民二初字第26号民事判决书。本文主张，须立足于下述两点以为认定：其一，仅存在一期的未按期履行合同，确实不能判定债务人拒绝履行未到期的合同，仍要综合考量债务人是否存在其他事由，方能认定构成默示拒绝履行；其二，债权人可以通过设定宽限期，以明确债务人是否存在严肃且终局不想履行的意图。在德国联邦最高法院1976年审理的一起案件中，原告在1973年8月与被告达成订购200000件圣诞节礼物的合同，每件重750克，供给时间从1973年9月15日持续到12月15日。但是，被告提供的物品重量不足，原告旋即认定其构成期前拒绝履行，而主张不履行的损害赔偿请求权。裁判者判定，被告一次的瑕疵给付，尚未影响到整体给付，因此，原告仍可通过设定宽限期，要求被告表明其是否有意愿补正瑕疵，以及未来是否仍会继续依约履行。58Vgl.BGH Urt. v. 10.11.1976 - VIII ZR 112/75, BeckRS 1976, 31122474.据此，在债权人对债务人的未来履行意愿不甚明确的情形下，债权人可以通过设定宽限期，以确定债务人的未来履行意愿，而非直接判定债务人构成拒绝履行。

四、预期违约的类型扩展

不少观点已经指出，除期前拒绝履行外，还存在预期违约的其他类型，但内在分歧依然较大。例如，有观点依据《美国统一商法典》第2～61葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第328页。0条认为，当债权人有合理基础相信债务人将不履行合同，可以要求其提供足够的担保，债务人在合理期限内未能提供充足的履行担保，也构成预期违约。59参见叶金强：《不安抗辩与预期违约》，载《南京大学法律评论》2003年春季号，第114页；［美］ E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（第三版），葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第608～612页。还有观点把预期违约的其他类型统称为期待贬损（diminished expectation）。60参见李中原：《合同期前救济制度的比较研究》，载《法商研究》2003年第2期。然而，前述观点难以纳入现存合同法体系：预期违约的其他类型与《合同法》第68条所指的“丧失履行债务能力”的关系为何？其是否属于《合同法》第110条前两项所指的履行不能？如果属于履行不能，为何仍需归于预期违约？本文主张，根据非金钱债务与金钱债务的区别，还存在预期履行不能与预期缺乏履行能力两种类型。

（一）预期履行不能

传统民法规范体系并非按照违约情事发生的原因，而是按照具体违约形态来区别配置债权人的相应权利。为实现体系的无矛盾性，预期违约的其他类型有必要纳入既有违约形态中。葛云松教授将非金钱债务之预期违约的其他类型称为“期前履行不能”，并定义为，在债务履行期届满之前，原定给付的履行已经处于不可能之状态，且非因不可抗力而发生。61葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第328页。而胡贝尔教授在研究《国际货物买卖统一法公约》（Convention on Uniform Law for the International Sale of Goods，1972）第 76条的期前不履行条款时，则主张其包含了预期履行不能的事由。62Vgl.Huber,Zur Dogmatik der Vertragsverletzung nach einheitlichem Kaufrecht und deutschemSchuldrecht, in:FS Ernst v. Caemmerer,Tübingen 1978,S.853.两种观点均指出了可以因为客观的无法控制风险而导致预期违约；而区别在于，前者要求确定发生履行不能，后者强调的是虽未构成履行不能，但是确定发生履行不能，也可属于预期违约。本文赞同后种观点，理由如下：

第一，债务人在履行期届满前就确定会在将来出现履行不能，有必要纳入预期违约的适用情形。德国学说已经提出，《德国民法典》第323条第4款不是一个封闭条款，包括预期履行不能等重大风险导致债权人无法对债务关系保有信赖，其即无须等到义务履行期届满就可解除。63Vgl.Staudingers/Otto/Schwarze, Berlin 2009,§323. Rn.B159; Münchener Kommentar/Ernst, 6. Aufl.,München 2012,§323, Rn.132.此观点也获得了《欧洲统一买卖法（草案）》（Common European Sales Law，2011）的研究者认可。学者指出，该草案第116条所指的出卖人预期违约包括拒绝履行、特定履行在履行期不能实现或是预期不能。64Vgl.Der Entwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht/Wendehorst,München 2014,§116,Rn.16.将预期履行不能纳入预期违约的意义在于使债权人无须等到出现履行不能，仅在履行不能已然确定会在未来发生时，即可解除合同。

第二，履行不能的评价要点在于债务人主观或客观上无法履行合同，因此，无论债务人无法履行合同是发生在履行期届满前还是届满后，均应直接适用履行不能的法律效果。所以，债权人无须藉由预期违约制度行使解除权。只有在债务人尚未发生履行不能，却确定会发生履行不能时，由于无须坐等履行不能之出现，债权人即可以通过预期违约，根据《合同法》第94条第2项解除合同。

第三，根本违约在于造成债权人的根本不利，损害合同目的，即便通过减价或补正也无法弥补，或违约所致结果严重，使合同目的落空或不可期待。自《涉外经济合同法》第29条开始，我国即吸纳根本违约的理念。《合同法》第94条第1项、第4项后段均以“致使不能实现合同目的”的表述体现出了根本违约作为合同解除的条件。通说认为，履行不能也属于根本违约的一种情形。65Vgl.Münchener Kommentar zum HGB/Benicke,3. Aufl., München2013, CISG§25,Rn.33;Staudingers/Magnus, Berlin 2013,CISG§72,Rn.21.据此，预期履行不能自然也满足了预期违约内在的根本违约要件。

兹以一例，说明前述观点在中国的适用方法：双方3月1日订立买卖种类物合同，约定出卖人交付货物的履行期是3月20日。3月2日，政府发布行政命令，如不能在10日前申请到交易许可证，则从3月15日起该类标的物禁止买卖。因出卖人过失，迟延申请，以至于交易不能执行。因政府行政命令，标的物从15日起构成法律不能，适用法律不能的效果：依《合同法》第110条第1项免除给付义务；另外，该行政命令构成“不可抗力”，当事人可依《合同法》第94条第1项解除合同，而无须适用《合同法》第94条第2项。但是，在10～15日间，尚未出现履行不能，仅是交付标的物的义务确定构成法律上的履行不能。于此，应根据前述结论，将该种情形纳入预期违约。换言之，买受人在10日即可依《合同法》第94条第2项解除合同，而无须坐等到15日出现确定的履行不能。

（二）预期缺乏履行能力

在金钱债务中，同样存在预期违约的其他类型。此类型可称为预期缺乏履行能力。66Vgl.Volker Schott, Antizipierter Vertragsbruch und Leistungsgefährdung,Diss. Bonn 1992,S.80.在金钱之债中，即便债务人存在的财务困难尚未达到破产程度，但是，其确定在将来无法承担金钱之债，67同注61，第345页。即构成预期缺乏履行能力。该情形包含了债务人被采取了强制措施、支票被拒付等信用缺乏状态，68Vgl.Canaris,Schuldrechtsreform 2002,München 2002,S.202.也包括了债务人已经处于债务超过的状态，或者开具了空头支票等多种情形。69Vgl.Münchener Kommentar/Emmerich, 6. Aufl., München 2012,§321,Rn.12.在我国现行法体系内，已经存在不少直接针对债务人履行能力的规范：首先，抵押财产价值减少，即债务履行能力减损，抵押权人即可对主合同实施加速到期（《物权法》第193条第3句），无须考虑债务人是否拒绝履行与债务人是否为抵押人；然后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条列举的付款方被吊销营业执照、处于歇业状态、丧失商业信誉等情形，显然仅可界定为履行能力减损。

在裁判实践中，裁判者已经明确针对金钱之债的债务人预期缺乏履行能力，适用预期违约的相应规则。例如，在“上海兴彦服饰有限公司等诉孙东平买卖合同纠纷”中，70参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）终字第631号民事判决书。裁判者认定，兴彦公司仅向孙东平支付170000元货款中的32500元，其余款项至今未支付。兴彦公司的上述行为足以使孙东平对其履行付款计划的信用产生怀疑，而兴彦公司亦因此丧失其依据原协议享有的分期付款利益。基于此，孙东平有权要求兴彦公司立即支付全部剩余货款137500元。其表明，根据不良的付款情况可以推断出债务人的付款能力不足，债权人可据此按照预期缺乏履行能力而行使预期违约的相应救济措施。另外，债务人处于停产歇业状态，71参见“北京清文苑文化艺术有限责任公司与李文清民间借贷纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第15785号民事判决书。或者抵押物被多次查封72参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第11005号民事判决书。也经常被裁判者判定构成预期缺乏履行能力。

另有观点主张，对于预期缺乏履行能力的情形，须要求债权人给予债务人提供担保的机会。73参见葛云松：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第345页；韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第665页。此观点实际上是将不安抗辩权与预期违约混为一谈，并以《合同法》第69条作为第94条第2项的前置情形。然而其缺乏裁判实践的有力支持。在最高人民法院审理的“湖南湘泉集团有限公司与湖南湘泉大酒店有限公司借款担保合同纠纷”中，74参见最高人民法院（2004）民二终字第95号民事判决书。作为借款人的被告湘泉集团公司与湘酒鬼公司签订《资产置换协议》，以优良资产换取不良资产的行为，损害了湘泉集团公司的还债能力，最终导致的后果将是作为贷款人的原告工行湘西营业部大部分贷款被悬空。因此，裁判者认定湘泉集团公司的上述行为已构成预期违约，允许工行湘西营业部可以无须设定宽限期，立即解除合同。此项裁判理由可值赞同，理由如下：其一，因债务人丧失履行能力的确定性如此之高，债权人可立即行使预期违约解除权，以致于无须给予对方提供担保或其他途径排除的机会；其二，因债务人丧失履行能力的严重性已经达到了根本违约的程度，债权人也可根据《合同法》第94条第2项，直接解除合同。

五、结语

总括而言，债权人针对预期违约可以即时采取救济措施的正当性在于债务人违反忠实义务。预期违约的核心案型是期前拒绝履行，债务人既可以明确的意思表达出不想履行合同的意图，也可以行为等方式默示表示出拒绝履行。而且，预期违约还可以包含债务人预期履行不能与预期缺乏履行能力两种类型。

制度在其演进中会不断变迁。有些制度会消亡，进而产生新的制度；有些制度则会在变迁中被赋予新的内涵。预期违约起源于期前拒绝履行，在向大陆法系扩展中，其涵摄情形有所增加。其内在动力是裁判者寻求在既有规范的框架内，弥补现有违约形态的不足。这为研究者提出了新的要求——需要研究者拓展研究视野，深入梳理裁判实践、提炼裁判“习惯法”，并以此充实现有的法律制度，方能促进理论与实践的互动，最终形成通说。