道歉行为之立法化评析*
2019-03-26李响
李 响
一、道歉法是什么
(一)道歉法的缘起
寓言和预言其实是一枚硬币的两面,幼时当我们读到《皇帝的新衣》,总觉得自己永远都会是那个直言不讳的孩童,但直到长大以后才发现自己其实已变成了缄默不语的路人,这就是成长的代价。实际上,很多我们在童年时代轻而易举就能做到的事情,长大以后反而变成了奢侈品,譬如在做错事以后向别人道歉。对于一个成年人来说,想要诚恳地道歉恐怕必须具备不怕事的决心、不嫌烦的心态、不畏缩的毅力、不差钱的觉悟、不自艾的胸怀,因为一次轻率的道歉就好比一枚终将射向自己的子弹,极有可能在未来导致一个对自己不利的判决。
显而易见,这里所说的并非是仅限于“Excuse me”这样轻浮的象征性道歉,而是达到了“Sorry”这种级别的实质性道歉,两者的区别不仅在于你致歉的目的是否是为了向受害者表达混杂愧疚、懊恼、悔恨、遗憾、同情在内的复杂情绪,而且在于你的话语中是否包含对自己当时主观心态的还原与对从自己视角看到事发过程的描述,更加在于你所说的一切是否可能会在后续司法程序中被对方当作指认你确实应负法律责任的有力证据提交给法院,以及通常会因是来源于肇事者本人在事发后的第一手资料而被法官认为具有较高的证据价值。后者由于具备了诉讼外自认的法律效果,我们不妨称之为“法律意义上的道歉”。
既然道歉可能让你成为自己的掘墓人,那么假设你犯的是一个足以在将来把你推上被告席的错误,你会不假思索地向对方道歉吗?在作答之前,请先看一个真实的故事:1974年某天,一位马萨诸塞州的19岁小伙子就曾面临着人性与理性的激烈交锋,当时他正驾车行驶于该州外海的著名度假圣地马莎葡萄园岛,汽车在正常行驶过程中突然猛转向造成失控,撞倒了一位沿着路边骑自行车的少女,并最终导致其不幸去世。事故现场惊恐万状的小伙子不会料到,这位无辜少女正是该州参议员William L. Saltonstall时年16岁的二女儿Claire。但比起女儿在事故中身亡更让Saltonstall参议员愤怒的是,闯祸的小伙子如同铁石心肠一般拒绝为自己的行为道歉,自始至终没有对悲痛欲绝的自己及家人哪怕说声“对不起”。事后不久,有人向Saltonstall参议员解释,这位小伙子不是不愿而是实在不敢道歉,因为根据当时马萨诸塞州的法律,道歉就意味着他承认自己有过错,会让自己在接下来的民事诉讼中陷入极为不利的地位,这使得他出于对严厉法律责任的恐惧而不得不在律师的建议下三缄其口。①参见维基百科William L. Saltonstall条目,https://en.wikipedia.org/wiki/William_L._Saltonstall, 2018年4月1日访问。
那么,我们究竟该何去何从呢?是号召人人克己复礼去实现超我对自我的升华,还是去主动调整把人性逼迫到了悬崖边缘的法律制度?事实上,从大家愿意为多获取一个购房资格而纷纷办理假离婚就可以看出,前一个选项根本就是自欺欺人,而从国家立法建制的本意来讲,会把人性驱赶至如此残酷试炼场的律法本身恐怕也并非良法善治的体现。要知道在现代法治社会,法律制度的一个基本功能就是作为外在约束,连同作为内在约束的道德准则一起,助力人性中的光明战胜黑暗,从而让每一位社会共同体成员的个体行为符合时下普遍价值观和多数人利益的必然要求,以此来实现社会共同福利的增长与整体文明的进步。所以,成功激发起人性中阴暗成分,使得有人不得不作出违背良心抉择的法律制度,显然走到了自己的对立面。
痛失爱女的Saltonstall参议员为了让自己家庭遭遇的悲剧不再重演,这之后一直致力于为事故受害者及其家人赢取他们理应获得的精神抚慰,为此他强烈呼吁在证据法上为来自于肇事者的道歉创建一个安全港,即禁止在民事诉讼中将道歉作为证据来证明肇事者应该承担法律责任,从而让肇事者可以在没有心理负担的情况下尽早作出诚挚道歉。尽管这一石破天惊的想法曾一度饱受非议,但是在Saltonstall参议员及其继任者持之不懈的努力下,12年之后也就是1986年12月,马萨诸塞州终于通过了规定道歉不作为呈堂证供的法案,成为了世界上第一个设立道歉法的司法管辖区,并且作为星星之火点燃了全美各州为道歉行为立法的火炬接力。②晏英、刘玉莹:《域外道歉法的发展及对我国医疗纠纷解决的启示》,载《中国医学伦理学》2018年第1期。如果把美国在上世纪80年代的立法看作是全球道歉法发展的第一波主浪,那么澳大利亚则在2000年左右掀起了第二波主浪,然后这股浪潮在2000年末期扩展到了加拿大,现在则是苏格兰与香港正在发动道歉立法的第四浪,而新西兰、新加坡、南非等国亦在酝酿跟进,道歉法即将迎来自己的美好时代。
(二)道歉法的演进
西谚常言“有规则就有例外”,虽然道歉法若单纯从立意创新层面评价,可谓辟前朝之未有、发先人所未见,但如果从法律位阶层面评价,最准确的定位还是把它视为证据法上的一种例外而非规则本身,因为它从未有野心试图重塑或颠覆现行英美法系证据法上任何一项主流规则,而只是试图小心翼翼地在不触及根基的情况下用最微小的代价为道歉行为在证据法的王国里创建一小块飞地。因此,纵览各司法管辖区现成的立法实例,一个异常显著的共同点是,为了避免对本地既有证据法律制度的叙事逻辑或整体构架造成破坏,各家道歉法不管在篇章结构还是遣词造句上都极尽简明扼要、谨小慎微之能事,绝大多数都是区区两三条、寥寥百余言,不可不谓惜字如金、言简意赅,其核心主旨更是可用一言以蔽之:搬开责任这柄一直悬在道歉头上的达摩克利斯之剑,从此各走各的阳关道与独木桥,两者之间形同陌路、再无瓜葛。
既然抱定了谨言慎行、不越雷池的宗旨,道歉法想要达到目的所能采取的技术路线就相当有限了,英美法系国家的立法者顶着在瓷器店里捉老鼠的压力,殚思竭虑探察出了釜底抽薪和扬汤止沸这两条进路:前者是指无视道歉的证明力,即宣布从此道歉就不具有自认的法律效果了,哪怕当面直言不讳地坦白“刚才确实是我疏忽大意了”,在法庭上也不能理解成这是肇事者在明示或暗示自己存在过失,典型立法例如香港《道歉条例》第7条第1款:就适用程序而言,某人就某事宜作出的道歉:(a)并不构成以明示或默示的方式,承认该人在该事宜方面的过失或法律责任,及(b)在就该事宜裁断过失、法律责任或其他任何争议事项时,不得列为不利于该人的考虑因素;后者则是指消灭道歉的证据力,即规定道歉不允许被纳为呈堂证供,即使受害者把包含对方自承法律责任的亲笔道歉信作为证据递交给法院,法官极有可能连信封都不会打开就径直原样奉还,典型立法例如香港《道歉条例》第8条第1款:某人就某事宜作出的道歉的证据,不得在适用程序中,为就该事宜裁断过失、法律责任或其他任何争议事项,而接纳为不利于该人的证据。③本文所引用香港《道歉条例》内容全部来自于香港律政司公布的经核证文本,载于https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap631,2018年4月1日访问。
凡是粗通英美法系证据法的人看到这里都不得不由衷佩服香港《道歉条例》的起草者在设计相关法条时手腕之老到。道歉之所以原本能成为受害者手里用来证实过失最有分量的证据,是由于其外蒙传闻证据规则的护佑,证据能力无可挑剔,内受诉讼外自认规则加持,证明价值一时无两,反观遭受禁反言规则制约的肇事者,对于自己先前的道歉处于一种既不想承认又不能否认的进退维谷状态,难免会陷入被动挨打而无法还击的境地,此消彼长之下胜负天平自然向受害者倾斜。④纪格非:《民事诉讼禁反言原则的中国语境与困境》,载《华东政法大学学报》2014年第5期。而为了拔掉道歉这只曾经大杀八方老虎的牙齿,立法者堪堪只使出了两招,却都打在了最紧要的关节上,先是全面压制证明力,这就好比拿住穴道让道歉一腔蛮劲无从发力,后又彻底排斥证据力,这就仿佛缚住手脚让道歉一身功夫无处施展。经此一遭调教,道歉怕是要永远沦为证据法意义上的看客,再也无法在民事案件审判中掀起波澜了。
仔细揣摩上述法条的言下之意,道歉法禁止的只是道歉被用于对肇事者不利的用途,这却不能必然推论出道歉不能以对受害者有利的方式使用。易言之,如果道歉不是用来证明对方犯有过失,而是为了证明自己没有过失的话,道歉法似乎是没有理由对此横加阻拦的,例如在肇事者提出互有过失抗辩理由的场合,受害者理所当然可以援引道歉作为自己当时行为无亏的证据。由此可见,道歉法并不准备妨碍道歉出于纯粹防御性目的而被作为证据的使用。此外,我们还应注意到在近些年制定的道歉法当中,越来越多的立法者刻意加入了“酌情条款”,即便是在道歉法的绝对适用领域,道歉也不一定总会被排除在呈堂证供之外,如果出现了法定的特殊情形,法官有权酌情将其作为证据准入,典型立法例如香港《道歉条例》第8条第2款:如在个别适用程序中,出现特殊情况(例如没有其他证据可用于裁断争端事项),有关的裁断者可行使酌情权,将道歉所包含的事实陈述,在该程序中接纳为证据,但该裁断者须信纳,行使该酌情权,在顾及公众利益或公义原则之后,属公平公正之举,方可行使该酌情权。显而易见,在道歉法里加入“酌情条款”的目的在于实现肇事者与受害者之间的利益平衡,当除非把道歉列为证据纳入法官裁判的考量范围,否则事实真相就永远不可能有水落石出时,道歉作为次位利益就有可能丧失法律庇护。当然,这种例外应属极其个别偶尔的情况,法官非万不得已不得轻举妄动,以免影响社会公众对于道歉法的信任。
“Less is more”,如果非要用一句话来概括道歉法的精神,可能没有比这句话更恰当的了。过去300多年里随着证据法律制度的日益成熟,我们一直在给道歉做加法,人为地赋予了它很多证据法上功能性的元素,让它成为了侵权诉讼中一种举足轻重的证据形式,但与此同时我们悲哀地发现道歉越是变得关键,越使得我们不敢轻易去道歉,这种人类社会生活中最基本的文明和教养正在离我们远去。直到30多年前随着道歉法的出现,我们才猛然警觉我们居然被自己制定出来的法律所奴役,迫于压力丧失了出于自己本心向别人道歉的勇气,实在称得上作茧自缚。于是,我们借助道歉法开始对道歉做减法,利用对道歉实施去证据力和证明力的改造,帮助我们重新获得无所顾忌为自己的错误向别人道歉的权利。
得益于前文的孜孜探索,让我们有幸一窥道歉法是如何对道歉进行证据意义“无用化”处理的堂奥:通过定向剥夺肇事者向受害者的道歉在随后针对相关事故发起的民事诉讼或纪律处分等问责程序当中作为证据的准入资格,从根源上切断肇事者表达愧疚乃至承认过失行为与认定其犯有过错并应承担责任之间的事实推定联系,以此彻底打消肇事者担忧诚心诚意致歉反而会使自己落入诉讼外自认这一证据法上请君入瓮陷阱的恐惧。然而,这套处理体系想要正常运转,其实有赖于前端供给体系的精准投放,即到底什么样的道歉能有资格进入到这套处理体系当中被洗白?
换句话说,这实际上追问的是道歉法究竟准备为哪些道歉提供说了可以不算数的庇护,我们不妨就以当今世界最新一部道歉法——香港《道歉条例》来看看到底什么是道歉法语境中的道歉吧。根据该法第4条,某人就某事宜作出的道歉,指该人就该事宜表达歉意、懊悔、遗憾、同情或善意,并包括(举例而言)该人就该事宜表达抱歉。上述表达可属口头或书面形式,亦可藉行为作出。此外,道歉还包括以明示或默示的方式作出,承认上述人在上述事宜方面的过失或法律责任的表达的部分;或与上述事宜相关的事实陈述。凡提述某人作出的道歉,包括代表该人作出的道歉。看罢上述定义后,笔者有三点感想:
第一,由于道歉行为的复杂性和广泛性,道歉法其实放弃了给予道歉一个法律意义上实质性界定的努力。对何谓道歉,既无明确定位,又无准确定性,更无精确定量,基本上采取了“只论心迹、不惟形迹”的原则,不管是什么方式作出的(口头、书面、行为),不管是什么时间作出的(诉讼外即可,无时限要求),不管是什么人士作出的(不要求本人,有授权即可),只要随便说些“真是对不起”或者“实在很抱歉”之类的话,就能符合上述定义。这体现了道歉法最大限度的包容性,也是泛道德主义无为而治立法的典型。
第二,道歉法的生命是立法机关赋予的,但其前途却掌握在司法机关手里,今后在现实生活中道歉法究竟是拿来用的还是摆着看的,从根本上取决于判例法的储备沉淀,因为从上述“三无产品”的定义中是不可能析出任何构成要件之类应用元素的,法官只能通过逐案审查的方法把法律意义上道歉的概念逐渐由写意变为写实,直到发展出一套成熟稳定的适用方法。尽管美国绝大多数州都已制定了道歉法,但如今的境遇却已有不同,有些州已积累了一定数量的相关判例,而有些州仍尚未宣判过此类案件,可想而知在法律达尔文主义无形之手的推动下,前者的道歉法会随着时间推移进化出更加适于现状的形态,而后者的道歉法则会慢慢退化为图书馆架子上的看客。总之,道歉法是需要实践的浇灌才能成长的,有关道歉的定义也只有通过司法实务的检验才能越辩越明。
第三,全球现有的道歉法对于道歉的界定并无太大差异,但保护的尺度却有显著区别。根据所涵盖内容的不同,道歉可被大略分为部分道歉(partial apology)和全面道歉(full apology)两种,前者是指仅仅包括情感抚慰内容的道歉,例如“我很遗憾”或者“真是抱歉”之类,没有任何干货,而后者除了情感抚慰以外还包括与承认过错相关的内容,例如“是我不小心把油门当刹车了”或者“我也不知道怎么一下走神了”之类,把责任大包大揽到自己身上。⑤王丽莎:《美国医师道歉制度及其对证据法的影响》,载《证据科学》2014年第6期。一部分司法管辖区只保护部分道歉,凡是承认过失和责任的表态,或与事故关联的事实陈述,都不在道歉法的庇护范围之内,仍然会被视为诉讼外自认因而具备证据的准入资格。而另一部分司法管辖区则将保护伞延伸到了全面道歉,即便在道歉时主动承认过错或是讲述事实经过,受害者也只能听听就算,因为按照道歉法的规定,这既不能算作自认,也不会被纳为证据。从绝对数量上来讲,只保护部分道歉的司法管辖区要比保护全面道歉的更多,例如美国绝大多数州和英国都属于前者,但从发展趋势角度看,新近制定道歉法的司法管辖区几乎全都保护全面道歉,例如我国香港特区和加拿大的一些省。
最后,让我们来关注一下道歉法的适用范围,即到底哪些争端解决程序属于道歉法的用武之地。如果我们把所有司法管辖区的道歉法根据适用范围从窄到宽排列的话,大致可以分为四个档次。最低限度的道歉法只适用于由于医疗事故与健康护理纠纷而引起的民事诉讼,例如美国的大部分州便是如此,典型立法例可参见蒙大拿、怀俄明、俄亥俄等州的道歉法;而较为常见的是道歉法广泛适用于绝大多数类型的民事诉讼程序,只有若干指明的特殊种类除外,例如澳大利亚除南澳大利亚以外其他全部州都是这样的,典型立法例如新南威尔士州道歉法就规定本法适用于所有类型的民事诉讼,除侵害名誉权诉讼与《2002年民事法律责任法令》第3B条列举的诉讼以外;较为宽松的道歉法不仅适用于民事诉讼,而且还适用于一些其他形式的争端解决程序,典型立法例如香港《道歉条例》就规定该法例适用于司法、仲裁、行政、纪律处分、规管性程序以及根据成文法则进行的其他程序,但仅限于民事法律部分,而不适用于刑事法律程序,以及《调查委员会条例》《亵渎及不雅物品管制条例》《死囚裁判官条例》、立法会程序,并且不影响《调解条例》与《诽谤条例》当中部分条款的施行;最为广泛的道歉法适用于所有司法、仲裁或其他准司法的程序,并不区分属于民事还是刑事性质的,例如加拿大有个别省就是如此,典型立法例可参见不列颠哥伦比亚、纽芬兰、马尼托巴等省的道歉法。总而言之,绝大多数司法管辖区都认可道歉法应只限于涵盖民事法律程序,甚或实际上只限于部分民事法律程序,而不适用于刑事诉讼程序,理由在于制定道歉法的主要目的是在私法诉讼当中促进当事人和解,而作为公法诉讼的刑事司法的目的则为惩治罪犯与阻吓犯罪,与道歉法的主旨不符。
二、道歉法有用吗
现实中没有十全十美的法律,几乎所有法律都是在解决一些老问题的同时又制造出一些新问题,或者是在保护一些人利益的同时却损害了另一些人的利益,所以立法在绝大多数时候都充斥着台面之上的争执对抗和台面之下的妥协交易。以香港制定道歉法为例,虽然过程相对比较顺利,但从民间到议会却一直不乏反对意见。负责立法事宜的调解督导委员会曾经就香港是否应该制定道歉法一事在市民中开展广泛调研,民意调查结果显示有68%的受访者表示支持,而有4%的受访者明确反对,至于剩下的28%则持中立态度。⑥香港调解督导委员会:《在香港制定道歉法例——最终报告及建议》,载于香港特别行政区政府律政司网站,https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2016/apologyFinal_2016.pdf, 2018年4月2日访问。在各项反对意见当中,呼声比较高的包括:
(1)道歉法旨在鼓励道德上的正确行为,从而增加当事人在诉讼或其他替代性纠纷解决程序中和解的几率,但这只是立法者一厢情愿的主观愿望,在传统东方文化氛围里能否适用,没有令人信服的调查结论支持,而且在当前证据法已经包含了比较全面的信息交流保密规定与其他各种拒证特权的情况下,贸然改变现有规则只会让法官和律师的工作变得更加复杂,以及无端衍生出大量的附属诉讼。
(2)道歉法尤其是保护全面道歉的法律把原本可以作为呈堂证供的肇事者透过道歉承认的一些关键性事实排除在外,对受害者而言其实并不公平,因为这意味着和解即便达成也是法律刻意拉偏架、和稀泥的结果,肇事者可以放心大胆地说一些花言巧语而不用担心承担责任,用来诱骗受害者放弃对自己合法权利的主张,而接受降低条件的和解协议,这样的和解成果缺乏公义。
(3)为道歉行为立法属于混淆道德与法律边界的典型,道歉应该是发自肺腑的,是真诚及时的,是心无杂念的,而道歉法则会让道歉变得功利算计,变得口不对心,变得有恃无恐,把原本简简单单地说声“对不起”硬生生搞变了味。更何况,如果一个人在道歉时已经承认了自己负有过错,最终却被法院判定不承担法律责任,难免会让公众对司法公正的信心受挫。总之,道歉是关乎人类良心的伦理道德问题,政府应该正面宣教改变人们出事后不道歉的现状,而不能随随便便制定一个道歉没有法律后果的规定来推卸责任。
道歉法真的有用吗?这个问题取决于想拿道歉法干什么。关于制定道歉法的目的,世界各国的立法例其实都并无二致,香港《道歉条例》更是在第2条明确规定:本条例的目的是提倡和鼓励作出道歉,以期防止争端恶化,以促进和睦排解争端。因此,任何关于道歉法有没有用的理性探讨,都应该立足于这个范畴展开。
(一)道歉法的促进和睦功能
当今世界上绝大多数法治国家都面临着同一个成长的烦恼——由于诉讼爆炸而引起的司法资源短缺问题。尽管对于处于不同发展阶段的各国来说,司法供求失衡的具体成因可能会存在差异,例如美国可大致归结为好讼文化导致的路径依赖,而中国则更多肇因于社会转型造成的矛盾多发,但是大家最终面临的窘境都是一样的,仅凭相当有限的司法资源供给是无法填满近乎无限的纠纷解决需求这个无底洞的,于是案多人少及其导致的诉讼迟延渐渐成为常态,这种糟糕的个人体验日积月累便汇聚为社会整体对司法系统职业操守与专业能力的负面印象。然而,已有一些发达国家的前车之鉴告诉我们,此时一味强调增加司法资源配置来迎合日益增长的社会治理需求并不是行之有效的解决之道,因为事实证明社会公众对诉讼这一昂贵的争端解决方式的需求是没有止境的,越多的投入往往反而越能刺激需求的增长,不仅会给轻率诉讼、欺诈诉讼、多余诉讼以及其他滥用诉权行为营造出有利的滋生环境,而且会使得法律职业共同体得以不断自我强化与地位固化形成拥有强大游说能力的利益集团,以至于公共资源在整个司法系统运作近乎停滞情况下,仍然始终处于投入——消耗——短缺三者此起彼伏的恶性循环状态,直到国家财政不堪重负从而引爆最终的司法危机为止。⑦苏力:《审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”?》,载《中国法学》2010年第6期。
因此,近一二十年来有越来越多的国家开始尝试通过简易化争议处理模式与替代性纠纷解决方式,来鼓励私益争端的非诉化处置以及引导诉讼机制的低成本运行,从而在最大限度满足社会公众接近正义的合理愿望的同时,实现节约司法资源、平衡司法成本、提高司法效率的目标。⑧范愉:《司法资源供求失衡的悖论与对策》,载《法律适用》2011年第3期。中国就是这股世界潮流下最典型的例子,从早先法官对案件事实调查大包大揽一手操办并且习惯于对当事人说服教育做思想工作的超职权主义模式,到上世纪90年代以来经由法院系统自身大力推进审判方式改革逐渐过渡到当事人主义模式,再到最近提出以减少对抗与加强对话为思想内核的调解优先司法政策又让我国民事诉讼模式开始向协同主义转变,这一步步在司法裁判领域国退民进的痕迹是非常明晰的。⑨韩波:《民事诉讼模式论:争鸣与选择》,载《当代法学》2009年第5期。
显而易见,此项以优化配置为目标、以减负放权为方针、以分流诉讼为手段的改革要想成功,最为关键的一点就是如何构建起对当事人合理行使程序选择权的激励机制,换句话说也就是司法政策需要做出怎样的调整以利于当事人自愿通过以调解为代表的非官方渠道或非裁判方式来解决纠纷。这件事情其实也并不复杂,当事人之间任何形式、目标、层次的谈判协商都必定只会在较为心平气和的氛围中进行,要知道虽然基本上所有法律都是按照理性人的标准设计制定的,但人终归还是有血有肉的感性动物,促使我们做出一些事后看来未必符合利益最大化原则的选择,所以此时法律首先要做的就是想方设法安抚当事人尤其是受害者的情绪,使其思绪能够尽快回到理智冷静的轨道上来,道歉法就是在这种形势背景下为了回应当代司法实践的真实需求应运而生的。
科学研究结果亦表明,道歉能有效减轻受害者的压力、焦虑和愤怒,巩固对是非和责任的认知,从而有助于受害者获得受到尊重与被平等对待的感觉。⑩吴海燕、王玲等:《道歉:对冒犯事件的关系补救行为》,载《心理科学进展》2015年第4期。一方面道歉可以诱发同情心,影响受害者对事故肇因和责任的判断,最终带来宽恕,减少报复行为发生的可能。而宽恕具有双向的激励作用,有利于修复肇事者与受害者的关系,造成双方之间产生同理心,使得各方能设身处地明白对方的感受与反应,以至于促成双方和解。另一方面道歉可以指明事故的责任归属,通过肇事者的主动道歉,责任归属一目了然,并借此及时消除受害者的自责心理,让其感到对方也正为此事而感到不安难过,双方因此回复到了一个平等的关系当中。⑪郑雯、汪玲等:《如何道歉更有效:调节焦聚与信息框架的作用》,载《心理科学》2015年第1期。由此可见,道歉的力量能修补人们彼此之间的互信,促成以较为简单便捷的形式化解争议。从表面上看,道歉法好像是在为肇事者开脱责任,甚至会在个别案件中为受害者举证制造困难,但让道歉尽早发生实际上对当事人双方都有好处。如果肇事者在事发后立即放低姿态表达由衷歉意,并表示愿意支付相应经济赔偿,让受害者觉得自己的面子和里子都有着落的话,是有很大可能避免经循司法途径而以非讼机制解决问题的。对整个社会来说,这样可以行之有效地防止国家继续将财政收入投入于社会治理的沉没成本中。
道歉法有利于加速事故的和平解决绝非纸上谈兵,在香港制定道歉法的过程中,曾有不少行业团体提供过支持道歉立法的专业咨询意见,例如:香港保险业联会认为“道歉法例有助提高调解及其他替代诉讼纠纷解决程序的成功率,因为适时道歉对受害者及其家人的心理和情绪可起极大作用,有助于减轻受伤所带来的愤怒与创伤,可以令双方放下过去,展望未来,从而促成友善和解”;香港消费者委员会表示“据调查显示,在消费纠纷中,商户作出道歉,不论是出于真诚的歉意或作为善意的姿态,通常都能让人释然,从而达致和解”;香港社会服务联会坦承“道歉有助减轻受害者的焦虑及愤怒等负面情绪,对解决争议及达成和解有积极及正面作用,因此制定道歉法可促使各方的争议友善地和解,有助缔造一个以人为本、和谐共融的社会”。⑫香港调解督导委员会:《在香港制定道歉法例——报告及第二轮咨询》,载于香港特别行政区政府律政司网站,https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2016/apologyreport.pdf, 2018年4月2日访问。
美国各州是制定道歉法最早的司法管辖区,因此美国学者对此开展的实证研究也最为丰富,他们通过长期跟踪道歉法在医疗事故纠纷中的表现,指出主动道歉与促进和解之间具有正向关联:肯塔基州列克星敦退伍军人医疗中心每年会处理8~10宗医疗事故纠纷,自从该州制定道歉法后,基本上都能通过与患者和解方式解决,平均处理成本为15622美元,时间为2~4个月,而这之前则需要花上平均2~4年的时间,以及耗费98000美元;据密歇根州大学医务中心统计,自该州实施道歉法后,大多数医疗事故纠纷都能通过和解方式解决,且时间从原先的至少需要20个月降低到了6个月以内,支出金额也减少了大约47%;宾夕法尼亚州、田纳西州、科罗拉多州的一些医院也发现,自从本州道歉法生效后,有关医疗事故纠纷的诉讼案件数量大为减少,而达成和解的速度显著加快,所支付的补偿款项有不同程度降低,其中严重事故的赔款每件可节约58000~73000美元,而一般事故的赔款每件可节约7000~14000美元。⑬香港调解督导委员会:《在香港制定道歉法例——咨询文件》,载于香港特别行政区政府律政司网站,https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2015/apology.pdf, 2018年4月2日访问。总之,有关研究证明在订有道歉法的各州,道歉在医疗事故纠纷中的作用明显,诉讼宗数随道歉而下跌,和解成功率则随之上升,时间也有相当程度的缩短,医疗机构用以解决纠纷的成本却大幅下降。
另外,还有一点值得注意的就是现在越来越多司法管辖区明确把政府与公职人员的道歉也纳入了道歉法的涵盖范围之内,典型立法例如香港《道歉条例》第13条规定“本条例适用于政府”,言下之意是说如果政府或者代表政府行使公权力的人在处理公共事务时犯了错,也应该坦坦荡荡地向社会公众道歉,而不要遮遮掩掩试图封锁消息,此时的道歉同样受到法律庇护,既不会被视为自认过错,也不具有呈堂证供资格。按照我们的日常经验,让政府道歉是件很不容易的事,一来可能是传统官本位思想导致的冷漠傲慢习性使然,二来想必也有相关官员害怕影响仕途的缘故,于是一旦有事,政府习惯性的应对方式就是删帖辟谣,殊不知这样防民之口甚于防川的做法反倒更容易引发舆论危机乃至激起汹涌民愤。如果政府能够在事故发生后的第一时间主动站出来,向受害者表示同情或慰问,至少可以在情感上起到安抚民众情绪的作用,不仅有利于缓和矛盾以便开展下一步补救工作,而且还能够改善政府机关在大众心目中不近人情与反应迟缓的形象。⑭黄爱宝:《政府道歉的法制化与德制化》,载《理论探讨》2016年第4期。因此,通过道歉法来打消相关官员的顾虑,使其在作出是否道歉决策时可以只论对错不问后果,甚至为了照顾民意可以做到先道歉再调查,这无疑是法治进步的表现,有助于官民之间建立良好的互信关系,推动社会和谐发展。
(二)道歉法的法律补全功能
中国不少法律里早已有关于道歉的规定,但现有法律中的道歉实际上都指的是作为民事责任承担方式的一种藉由法院判决产生的“赔礼道歉”,即公民或法人的人格权受到他人不法侵害,其情节轻微者,权利人可以请求侵权行为人当面承认错误,表示歉意,以保护其人格尊严的责任形式。⑮葛云松:《赔礼道歉法律责任的适用》,载《法学》2013年第5期。主要立法例有《民法通则》第134条第1款第10项与《民法总则》第179条第1款第11项规定的充当承担民事责任主要方式之一的赔礼道歉,以及《侵权责任法》第15条第1款第7项规定的作为承担侵权责任主要方式之一的赔礼道歉,而适用情形则包括侵害人格权、身份权与著作权的场合,可见于《民法通则》(第120条)、《消费者权益保护法》 (第25条、第43条)、《著作权法》 (第47条、第48条)以及不少司法解释(如《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》)当中。⑯吴小兵:《赔礼道歉的合理性研究》,载《清华法学》2010年第6期。
由此可见,尽管道歉是我国各项法律中的常客,但从来都是以一种负面形象出现的,每每和责任、义务、负担联系在一起,总给人以被动、消极、强制的印象,是因败诉、失利、铩羽而导致的直接后果。这样一种面目狰狞的道歉,不仅在法理上常常为人诟病,认为“强迫公开道歉于恢复名誉之外,所溢出的副作用实在是太大、太强了,姑且不论对加害人不表意自由,乃至良心自由的侵害,还因具有心理上、精神上与道德上的公开惩罚功能,使加害人受到类似游街示众的屈辱,严重打击其人格尊严”;而且在实务中也往往遭人诘难,指出赔礼道歉作为责任方式的强制性和作为道德责任的内疚感、负罪感有着先天的矛盾,所以如果败诉方不自愿,有关赔礼道歉的判决根本无从强制执行,公布判决书既未让受害人获得与加害人亲自道歉相同的利益也不符合替代执行的性质,可对赔礼道歉的间接强制执行因违反比例原则而有违宪之嫌,由原告或法院以被告名义草拟道歉启事并予以公布的“捉刀”式替代执行方式也不可能达到与赔礼道歉相当的精神抚慰效果且涉嫌侵犯姓名权与伪造文书,以受害人发表谴责声明而由被告负担其费用的方式替代执行则会给被告造成公开羞辱和额外威慑,由法院在判决中直接确定被告拒不道歉时应赔偿的金额又由于在我国目前的司法实践中并无这种判决方式而仅存在理论上探讨的意义。⑰葛云松:《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》,载《法学研究》2011年第2期。事实上,道歉入法的正当性与合理性除了在我国饱受质疑,在其他大陆法系国家也不无攻讦的声音,韩国甚至出现过宪法法院判决强制道歉实属违宪的案例,其强调“国家命令加害人道歉是对个人感情的一种强迫,是对其人格的极端不尊重。尽管它可能带来一定的效果,但是超过了必要的限度,是对国民基本权利不必要的限制。”⑱应建均:《韩国:赔礼道歉违宪吗》,载《人民法院报》2014年1月17日。
与上述作为义务的道歉相比,道歉法则给了道歉另一种全新的身份——作为权利的道歉,因为道歉法从头到尾并无一丝一毫强迫肇事者向受害者道歉的意味,用香港《道歉法例》的话来说,其目的不过是“提倡”和“鼓励”道歉,至于道不道歉乃至和不和解依旧完全听从肇事者个人的自由选择,是任何人都不能施压强迫的。如果说作为义务的道歉是具有强制性质的,受到了国家暴力机器的胁迫,那么作为权利的道歉就是属于自愿性质的,由道歉法提供了不被事后追究的利诱:无怪乎前者常与屈辱相伴,以对肇事者实施的精神惩罚为代价来取悦受害者,易激发肇事者的抵触情绪与逆反心理,而后者则代表着通往解脱之路,肇事者在心甘情愿的心态下主动道歉,不仅能让受害者由衷感到安慰,并且对肇事者本人来说何尝不是放下了心头的一个块垒呢,两者境界高下立判。目前,国际社会正在经历一场由摩西式复仇型正义向耶稣式救赎型正义的转变,忏悔与宽恕被赋予了极为显赫的人文关怀意义,挣脱心灵束缚、修补精神创伤、解开复仇循环,被置于了比单纯惩罚与赔偿更加前沿的地位,所以道歉作为一把用来开启双向道德救赎的钥匙,在这个法律温情主义滥觞的时代里无论怎样呵护都不为过。⑲黄忠:《一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》,载《政法论坛》2015年第7期。总而言之,道歉法在历史上第一次让道歉有机会摆脱被法律所奴役的状态,把道歉的权利从法官的笔下夺回到当事人的手中,还给了道歉无拘无束的自由,这样的道歉才更加让人珍惜。
三、中国(大陆)该有道歉法吗
事实上,道歉法与我国现行法律并无太大违和之处,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第107条都规定,当事人为了达成调解或和解协议作出妥协而认可的事实,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。以上解释,说明我国司法机关已经意识到为了促成相互让步,应该为当事人创造无所顾忌的交流空间,此时无论是出于良心谴责的诚挚认错也好、意在息事宁人的假意敷衍也罢,都不能构成事实的确信,应当排除其证据上的效力。⑳满洪杰:《医疗道歉法与医疗纠纷解决机制的发展》,载《当代法学》2017年第6期。在此基础上稍加变通推广,便足以囊括道歉在内,其间并无任何难以逾越的障碍。因此,未来中国是否有机会制定道歉法,更多取决于价值观层面的契合。
有服章之美谓之华,有礼仪之大谓之夏,作为人类文明的诞生地之一,中国自古以来就以礼仪之邦而著称于世,谦和友善、彬彬有礼更是成为了中华民族屹立于世界之林的性格名片。然而,以中央之国自居的我们在2000多年的封建社会中,始终保持着绝对的文化自信,自从汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”以降,更是依靠孔孟之道牢牢把持着意识形态领域的话语权,不屑与任何异族平等对话,视文明辐射圈内的周边友邻非蛮即夷、间或狄戎,一幅大国沙文主义嘴脸下道德优越感十足的样子。直到1840年鸦片战争爆发,西方列强依靠坚船利炮击碎了天朝上国的幻象,而此时国人仍觉得西人所恃无非奇技淫巧而已,甚至扬言“形而上者中国也,以道胜;形而下者西人也,以器胜”,依旧在思想领域对番邦怀有深深鄙夷,于是有人发明了中体西用一词用作拒绝融入世界的遮羞布。21贾小叶:《晚清督抚西学观念的演进——以沿江沿海督抚为中心的考察》,载《中州学刊》2003年第5期。接下来近代的一百多年是中国历史上最饱经屈辱和动荡不安的时段,即便五四运动点燃了改良旧文化的火种,但在内乱外战的摧残下终究未能燎原,没有唤醒在铁屋子里继续沉睡的国民。
直到改革开放真正打开国门以后,绝大多数国人才有了睁眼看世界的机会,我们一方面惊讶于中国之积贫积弱到了何等不忍直视的地步,另一方面也对西方社会发展之日新月异感慨不已。突如其来的物质文明与精神文明的双重巨大反差颠覆了长期盘踞我们头脑的习惯认知,几乎所有人都在经受了猝不及防的心理冲击之后觉得三观尽毁乃至人设崩塌,整个民族一下子从原先的盲目自信变为集体自卑,反思与扬弃一时之间成为主流社会情绪。其中最有代表性的就是柏杨在《丑陋的中国人》一书里直言传统文化实为酱缸,种种流毒遗祸千年贻害子孙,而在中华民族的劣根性里死不认错这一点尤为可恶。
酱缸论是否正确不敢臧否,但死不认错这个劣根性,大体是存在的。历史上,中国人一向都只有认输而没有认错,因为认输可以怪时运不济,而认错就代表自我否定了。翻遍史书难得有几个勇于认错的故事,即便将相和中廉颇负荆请罪,后人解读时却着重夸赞是蔺相如顾全大局,廉颇充其量也就是个配角而已。如果非要追根溯源地从传统文化中找成因,可能一来是因为成王败寇思想大行其道,除了成败以外别无信仰,成功者往往能享受道德豁免,用“大行不顾细谨、大礼不辞小让”的厚黑哲学为自己开脱;二来是因为中国人的世界观里缺乏原罪与彼岸的意识,道歉对大部分中国人来说,不仅体会不到因荣耀上帝而获得救赎的神圣,反而会折伤面子这个熟人社会里通行的信用凭证。在我们看来,现世就是生活的全部,而且遵循弱肉强食的丛林法则,只有实力不够的人才会认错,因此我们可以勉强接受向上级或长辈道歉,但绝不容忍向下级或后辈道歉。
由于缺少自然法理念的熏陶,国人天生就缺乏绝对正义的意识,这就导致尽管封建宗法社会早已烟消云散,但各种乡土礼俗却没有离我们远去。我们总是喜欢根据一个人与自己关系的亲疏远近,而不是这个人的行为本身来判断是非。同样一个行为,如果是亲近的人做的就合情合理,如果是疏远的人做的便十恶不赦,以至于造成了我们严于律人、宽于律己的习惯。在面对批评的时候,第一反应总是他的动机到底是什么,而不是反思自己有没有做错,这大概就是几千年来阴谋论盛行的结果。太过漫长复杂的历史有时也是一种负担,我们已经从原先的不肯认错进化到了现在的不敢认错,并正在朝将来的不会认错迈进。22易中天:《中国人为什么不认错》,载《新京报》2010年7月17日。这是笔者支持在国内制定道歉法的第一个理由,姑且不论具体内容,单单下决心立这个法本身就是表明立场,从今往后我们将努力成为一个人人具有强烈反省精神、强健道歉意识、强大纠错能力的强盛民族。
笔者支持在国内制定道歉法的第二个理由在于,这契合我国当前提倡的“建设多元化纠纷解决机制、多渠道多层次化解社会矛盾”的司法政策。“经济基础决定上层建筑”,经济发展模式的转变必定会带动社会利益格局的变革进而对司法制度改革形成倒逼,这种多米诺骨牌式传导效应不以人的意志为转移。然而我国当前面临的许多问题恰恰出在经济体制改革与政治体制改革尤其是司法制度改革存在严重的不同步现象,即在经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化的情况下,司法制度改革才刚刚从过去的被动应对模式转变为现在的主动有为模式,但历史的欠账却不那么容易一时半会补上。23陆益龙:《快速转型期城市社会易发矛盾纠纷及其化解机制》,载《人文杂志》2013年第12期。因此在过去的几年间,我们满眼看到的是一派发展脱节的状况:一边是快速转型致使我国正处于社会矛盾的凸显期。各种叠加态、结构型、客观化的新形式、群体性、深层次社会纠纷层出不穷,而市场经济改革在解放人性与释放活力的同时,却也付出了国家权力触角回缩和政治整合能力下降的代价。日益碎片状、局部性和原子化的社会结构似乎完全丧失了自我预防和消解纠纷的能力,发挥不了作为社会综合治理体系第一道防线的筛选、过滤、缓冲作用,结果让法院无可奈何地像深入巨浪的礁石一样,赤裸裸地暴露在了各种汹涌澎湃的价值对立与利益冲突之下。而另一边仍处于旧有科层制僵化管理模式与官僚化低效运行机制中的法院系统则是在艰难地孤军奋战。面对西方法律范式教条主义与传统血缘社会礼俗观念之间几乎格格不入的隔阂与互斥,中国法院系统实际上面临的是一个比单纯因为立法时间滞后或技术不佳造成的无法可依更加严峻的现状,即社会不同阶层尤其是底层民众基于受害者心态对法的共识与认同不足。这使得法院无法像西方同行那样按照普遍主义与形式主义的方式来适用法律及审判案件,而必须以“讲政治”口号为掩护诉诸于个别性的运用和情境化的操作,但即便这样也会出现大量当事人不愿息诉服判且动辄申诉上访的情形,迫于维稳压力的法院系统不得不重新拾起调解这个革命战争年代的传家宝,试图用合意代替规则来应对法治资源不足的局面,可这又给了其他政治或社会力量介入干预司法权力的可乘之机。24陈杭平:《社会转型、法制化和法院调解》,载《法制与社会发展》2010年第2期。故此,对于我国法院系统来说面临的最严重挑战,既不是提高审判质量、防范冤假错案,也不是破解执行难题、制止白条判决,而是如何妥善应对如同漫天洪水一般涌来且每年都在大跨步增长的诉讼案件。于是我们既看到了发达地区基层法院的年轻法官们在不堪重负之下掀起了一波波离职潮,也见识了郑州高新区法院的法官能够不用怎么加班就创造出一年人均结案126范愉:《当代世界多元化纠纷解决机制的发展与启示》,载《中国应用法学》2017年第3期。4件的神话,不过在实务中真正能起到一定纾解分流作用的就只有多元化纠纷解决机制了。25周青莎:《33名员额法官人均结案量全国第一,这个法院是怎么做到的?》,载河南日报网,https://www.henandaily.cn/content/sh/2018/0329/94332.html, 2018年4月2日访问。
多元化纠纷解决机制是指一个社会中各种纠纷解决方式、程序或制度共同存在、相互协调所构成的纠纷解决系统,其与替代性纠纷解决方式虽非同一概念,但同样以建立完善非诉讼程序、整合纠纷解决资源为中心任务,在我国主要包括和解、调解、仲裁、公证、行政复议等形式。26范愉:《当代世界多元化纠纷解决机制的发展与启示》,载《中国应用法学》2017年第3期。建立健全多元化纠纷解决机制是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容,其实质是强化社会主体在化解社会矛盾过程中的自主性与自治性,把一部分解纷资源从国家体制中剥离出来交给社会,从而有效减轻法院系统压力和促进市民社会构建,以保障社会与法治的可持续发展。27胡仕浩:《多元化纠纷解决机制的“中国方案”》,载《中国应用法学》2017年第3期。在我国建设多元化纠纷解决机制最困难的一点在于从思想观念入手构建新型纠纷解决文化,如何营造理性、友善、宽容、诚实的社会氛围,培育自立、自信、自强、自尊的社会心态,养成互助、互信、互利、互让的社会风尚,是我们需要着力破解的难题,不过这恰是道歉法的用武之地。与绝大多数法律纠结于过去已经发生的事情不同,道歉法是一部少见的鼓励大家向前看的法律,它的主旨就是支持肇事者尽快向受害者道歉,以便双方都能及早和过去做个了断,然后谈妥合适的价码让各自的生活继续前行。显而易见,很多种纠纷解决机制想要在群众中得到普及,都需要当事人双方具有向前看的心态,推广多元化纠纷解决机制不妨先从教会大家道歉开始。
以上探讨偏重于宏观视角,其实道歉法在微观层面也对改进我国法院的司法实操水平有所助益,这是笔者支持在国内制定道歉法的第三个理由。在名噪一时的彭宇案中,“如果你没撞人,为什么要扶她,为什么要送她去医院”,法官运用所谓“经验法则”,以“人性恶”的个人经验判断作为社会一般经验判断,作出了既冒犯道德信仰、又违背证据原理的事实推定。28傅郁林:《彭宇案现象的多维度解析》,载《法律适用》2011年第12期。仅仅是搀扶的举动就会被推定为有错,同样根据常识,道歉是因为行为有亏心怀愧疚才作出的,那么此人一定是有责任的。全国法院持这种见解的法官不在少数,例如北京有法官支招捉“小三”,建议一旦发现配偶出轨就应让其发短信道歉,因为这是证明存在第三者最直接的证据,法院一般会直接予以认可。29高健:《法院支招捉“小三”:保证书道歉短信可证明第三者存在》,载《北京日报》2012年5月4日。这么朴素的简单线性思维让人无话可说,但法院真要这么耿直,恐怕会在全社会范围内形成寒蝉效应,让大家在本该道歉的场合也不敢坦然道歉了,所以仔细权衡利弊自然不言而喻。道歉法的作用就在于以消灭前提事实的方式,从根源上杜绝这种形式上正确的事实推定在司法实操中的运用,使道歉成为日常生活中事故的终点与和解的起点。
记得哈维尔曾经说过:我们坚持一件事情,并不是因为这样做了会有效果,而是坚信,这样做是对的。这是笔者支持在国内制定道歉法的最后一个理由,道歉在道德上永远是对的事情,我们理应享有不受指责的道歉的权利。