商事流质的制度困境与“入典”选择

●周林彬

广义上的流质条款包含流押条款，是指抵押人或质押人与抵押权人或质押权人于债务履行期限届满前特约，若债务人不履约清偿，则由债权人享有抵押物或质押物的所有权。〔1〕参见周林彬、官欣荣：《我国商法总则理论与实践的再思考:法律适用的视角》，法律出版社2015年版，第353页。鉴于担保物权客体已由传统的不动产、动产扩展至财产性权利，“流”的外延也从物的所有权转移扩张至财产性权利的排他性让与。此外，本文论述之流质条款需一并解决让与担保合法化的前置障碍，〔2〕有学者认为让与担保有违禁止流质条款，参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期。司法观点可见最高人民法院（2017）最高法民再154号民事判决书。因此囊括了归属流质和清算流质，以对应归属型让与担保和清算型让与担保，解禁归属流质即债权人支配了物的所有权，解禁清算流质即债权人支配了物的处分权。商事流质发生于商事担保〔3〕商事担保系商事主体以营利为目的提供的或为商行为提供的担保，包括但不限于商事留置、商事动产浮动抵押和商事抵押、质押（营业质或典当），参见周林彬、王爽：《商事担保概念初探》，《法学》2013年第3期。活动中，其与民事流质相区分的正当性根植于商事担保与民事担保的差异，同时也具有独立的合理依据和现实需求，本文主要讨论此类流质。

传统民法法理上，禁止流质条款符合情理，体现公平、等价有偿原则，〔4〕参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2016年版，第277～278页。我国担保物权立法基于此对流质条款采取禁止态度，商事流质亦不例外：《中华人民共和国物权法》（下文简称《物权法》）第186条、第211条、第229条以及《中华人民共和国担保法》（下文简称《担保法》）第40条、第66条规定，无论属于动产、不动产还是财产性权利，无论形式是抵押还是质押，流质规范都予绝对禁止。

然而流质非法与否的问题不宜草率定音。由全国人大法工委民法室2018年3月提出的《民法典物权编（室内稿）》第191条及第18章中的流质条款采取了许可流质主义，〔5〕参见陈华彬：《论我国民法典〈物权编（草案）〉的构造、创新与完善》，《比较法研究》2018年第2期。而2018年9月全国人大法工委向社会公布的《民法典各分编（草案）》却一反其道采取了禁止流质主义，可见立法机关的主张尚摇摆不定。民法学界内，解禁流质的观点均有充分理据；〔6〕参见孙鹏、王勤劳：《流质条款效力论》，《法学》2008年第1期；王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，《法律科学（西北政法大学学报）》2006年第1期；高圣平：《抵押权实现途径之研究——兼评〈中华人民共和国物权法（草案）〉第220条》，《浙江社会科学》2005年第2期；王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第358页。商法学界内，营业自由、交易便捷原则均支持松动禁止流质条款，《商事通则》立法建议稿则反映了这一倾向。〔7〕参见《商事通则》调研组：《〈中华人民共和国商事通则〉建议稿》，载王保树主编：《商事法论集》第20卷，法律出版社2012年版，第11页。

新时代中国民法典编纂需把握其完善市场经济法律体系的“第一立法”〔8〕《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“加强市场法律制度建设”要求中，编纂民法典位列第一，制定和完善其他法律法规紧随其后，因此民法典是具有基本法和先行法性质的“第一立法”。重任的机会，构建反映现代市场经济需求的新规则和新制度，以面向市民社会和经济活动的各种新情况和新问题。更重要的是，在党的十九大提出“经济体制改革必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点，实现产权有效激励、要素自由流动”的背景下，民法典需适应市场化产权配置的时代要求。具体到商事流质的规范选择上，其兼具物权制度的产权激励特性和担保制度的资金融通功用，更需彰显民法典的市场经济基本法的品格。

一、商事实践对禁止流质的挑战

法律的合法性渊源在于对生活、生产经营实践规律的记录。〔9〕参见《马克思恩格斯全集》第4卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1958年版，第121～122页。在一般条款上采取严苛的禁止流质主义，会诱生担保实践失序和法律规避的问题。在既有制度安排下无法获取交易机会和利益的情形会引致制度变迁，〔10〕参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载［美］罗纳德•H•科斯等编：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，格致出版社2014年版，第269页。不经济的合法行为会被排挤出社会实践中，而经济的非法行为则会对制度产生冲击。〔11〕参见董淳锷：《公司法改革的路径检讨和展望:制度变迁的视角》，《中外法学》2011年第4期。当下我国在民商事基本法中秉持一刀切的禁止流质条款，而少数金融领域的特别条款，仅能以低位阶的行政法规、部门规章和自治规范的形式，通过架空一般条款的手段来争取“合法”空间。一般条款非但没实现弥补体系缺漏的功能，反而影响了立法实践、行政实践和司法实践的层级分明、体系完整。商事实践为了规避担保合同的禁止流质条款，往往藉由股权转让合同、买卖合同等形式，予流质以“合法”外衣。

为缓解现实中非上市公司股权转让机制匮乏和非上市公司股权质押融资需要之间的紧张矛盾，合同流质约定在商事实践中常予运用，但一旦落入典型担保物权的范畴，法官都认为事先约定非上市公司股权处分方式和处分价格属无效。〔12〕参见最高人民法院（2015）民二终字第384号民事判决书。而归属于非典型担保物权的非上市公司股权质押，则出现了商事实践与司法实践的混乱，这一情况见于对赌协议。在放宽对赌协议法律效力认定的大背景下，〔13〕参见最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书，最高人民法院（2014）民二终字第111号民事判决书，最高人民法院（2016）最高法民再128号民事判决书。对赌协议类型中的股份回购型协议具有借贷关系搭配担保关系且许可流质的性质。〔14〕参见李岩：《对赌协议法律属性之探讨》，《金融法苑》2009年总第78辑。法官发现了股份回购型对赌协议中存在着债权债务关系和担保关系，但对于股份回购模式本身是否涉及担保、是否违反禁止流质条款则未予置评。笔者认为，担保物权不能仅在法定担保物权类型内进行探寻，一个交易模式是否具备敦促偿债的功能〔15〕参见王乐兵：《金融创新中的隐性担保——兼论金融危机的私法根源》，《法学评论》2016年第5期。和物上优先权的本质〔16〕参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，《政治与法律》2015年第12期；宋宗宇：《优先权制度在我国的现实与理想》，《现代法学》2007年第1期。才是识别标准，否则在学理上和司法实践中被普遍肯认效力的非典型担保就是脱法行为。沿而述之，虽然投资方注资被投资方难称发生债权债务关系，但股份回购型对赌协议中被投资方实则负担购买股权的债务，而被投资方可以约定为这一债务提供物保，同时投资方取得的股权具有所有权担保的功能和本质。复杂的对赌协议完全可以施加债务人以流质和一般担保物权实现的双重偿债压力。虽学界和司法实务界都尚未论述股份回购型对赌协议是否可与非典型担保相辨别，但至少可以说明，商事实践可以借用对赌协议包装股权流质条款，且司法也存在援引禁止流质条款否定某些对赌协议的模糊地带。

买卖型担保也是制度的一大缺口。这一交易实践常借合同买卖之表象，但实为实现融资，有学者称其为“名为买卖，实为借贷”〔17〕参见车辉、万璐：《对名为买卖实为借贷担保债权实现法律问题的思考》，《中国审判》2015年第16期。或“买卖型担保”。〔18〕参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》，《清华法学》2016年第3期。作为一种非典型担保方式，债权人通过买卖等方式将标的物转让给债权人，其实质目的是为担保债务的履行而非买卖交易。即使法官可以揭开买卖合同面纱，却对于其中的流质规范看法不一：部分案例中，法官对买卖型担保中的流质效力予以了肯定评价；〔19〕参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书，最高人民法院（2015）民提字第55号民事判决书，福建省高级人民法院（2015）闽民申字第1688号民事裁定书。在另一些案例中，最高人民法院认为买卖型担保实为融资担保的流抵条款，但仅在约定内容显失公平的前提下当事人才可申请撤销；〔20〕参见最高人民法院（2008）民申字第222号民事裁定书。而也有法院认定此交易安排违反禁止流押条款而无效。〔21〕参见最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。

应收账款质押上也存在着变相豁免流质规范的情形。《物权法》中动产质权的基本规范对权利质权制度起着补充作用，《物权法》第219条所规定的动产质押实现方式，即折价、变价、拍卖，原则上应同样适用于应收账款质权。然而，由于应收账款本身流动性差，次债务人的资信状况难以把握等原因，事前事后都无法获得应收账款的清偿率以及市场价值。如将质押应收账款再行拍卖、变卖，耗时长而且易造成清偿率下降，甚至现实中还会出现质押应收账款本身属性不适宜拍卖等情况。关乎应收账款质押的实现方式，即使可能依《中华人民共和国合同法》（下文简称《合同法》）第73条中的代位权方式来实现质权，但实操中存在着若干适用障碍，〔22〕参见赵万一、余文焱：《应收账款质押法律问题》，《法学》2009年第9期；陈本寒、黄念：《一般债权质押问题之探讨——兼评我国〈物权法〉（草案）相关条款之规定》，《法学评论》2006年第4期。进而极大阻碍了应收账款质权的实现。最高人民法院发布的第53号指导性案例中，出现了一种立法规则未涉及的应收账款质押实现方式，认同“质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式”，这一应收账款实现方式学理上称为“质权人直接收取债权方式”，〔23〕参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社2011年版，第1043～1044页。即由质权人直接请求次债务人给付应收款，以回款优先受偿保障债权，不必通过公力救济。应收账款这一债权当然没有“处分权”或者“所有权”的内容，但其作为财产性权利，排他性收益权就是全部价值所在，债权人私力取得应收账款的收益权即等同于取得了应收账款的财产性权利。司法许可的质权人直接收取债权方式，其本质即应收账款这一财产权利让与，体现的是传统担保物权自不动产、动产担保向权利担保发展的过程中，对禁止流质条款的抛弃。

在不良资产处置问题上，以物抵债是民事债权救济的经常手段。以物抵债与流质的区别，在于前者具有公力救济性、处分限制性以及抵偿合意发生于债务期限届满后的特征，而后者强调私力救济性、处分自由性以及抵偿合意发生于债务期限届满前。不良资产涉及的担保标的物常属于缺乏市场公允价格的财产，由于缺乏价格的比较标准，此时公权力机关强加交易公平与否的事后评价难圆其说，也存在司法执行障碍，法律整体运行的经济效益成为唯一可选择的公平判断标准。〔24〕参见［美］理查德•波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第15～17页。即便具备市场公允价格，合理设计流质条款的优势在于提高担保物权实现效率。作为商事担保标的物的相关不良资产在处置时，司法机关也倾向于绕开禁止流质条款，肯定债务清偿期限届满前约定的“以物抵债”，将处分权交之债权人，只需“以物抵债”行为经过折价、拍卖或变卖等正当程序即可。〔25〕参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，《法学研究》2015年第3期。相关司法判决可见最高人民法院（2016）最高法民申2145号民事裁定书，最高人民法院（2014）民申字第2139号民事判决书，广东省高级人民法院（2016）粤民申421号民事判决书。适度解禁商事流质，可在确保程序正义的前提下提升不良资产处置的效率，防止因不良资产处置受阻而拉长债务违约链条、诱生系统性风险。

二、商事流质的价值确认

（一）贯彻担保物权商化的理念

商事担保强调交易安全、〔26〕参见曾大鹏：《商事担保立法理念的重塑》，《法学》2013年第3期。交易效率与便捷价值特性，〔27〕参见范健：《商事担保的构成与责任特殊性》，《法学》2013年第3期。以及进行商事担保活动的主体、行为的营利性，〔28〕同前注〔3〕，周林彬、王爽文。因此其法理基础上与民事担保存在较大的差别。而随着市场经济的发展，物权理论在民法、商法之间的差异同样显著。民法上的物以静态、有体、特定、人格性、〔29〕民法学者关于人格物的讨论通常只与侵权法问题相关，但有学者提出物权法、担保法研究同样需要关注人格物的特殊规则，参见冷传莉：《人格物确立的法理透视》，《政法论坛》2010年第6期。社会性〔30〕在土地和住宅等与人民群众基本社会生活息息相关的领域，我国民事立法必须重视物（权）的社会性，参见朱振：《财产权的两重性与住宅建设用地使用权续期的制度安排》，《法制与社会发展》2017年第6期；吕军书：《论社会保障性物权立法的价值取向及改革走向》，《理论与改革》2015年第5期。为其特征，而商法上的物，已大大向动态、无体、种类、非人格性、非社会性拓展。传统民事物权法保护财产归属秩序，为“财货归属法”，与商事物权法之“财货转移法”有动静之别，〔31〕参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第2页。商法上的物应着重“处分权”归属以发挥流通效能，名义上的所有权、占有并非关键。被传统民法归入债的财产性权利，以及兼具身份权和财产权性质的股权、需行政确认或赋权的知识产权甚至权利凭证等，在商法视野下早已纳入“物”的范畴，并可作为担保标的物，罗马法上无体物易受无形侵害的理论逻辑要求权利救济观由传统民事物权的事前事中排除妨碍、恢复原状、返还原物改变为商事物权的事后损害赔偿，〔32〕参见吴汉东：《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》，《江西社会科学》2005年第7期。使得形式上的禁止规范失去了理论基础和实践可能，忽略事前的令行禁止而重视事后的价值评价才是实质合理的解决思路。商事实践中“物”的开放性发展，导致更加强调其交易属性，而非保障基本人权属性，甚至可以认为任何物都具有替代物，都可寻得衡量价格，立法者和法官应当默认商事交易当事人可以理性地从事担保交易。随着物之营利性交换意义的上升，人格性专属意义不断下降，削弱了司法介入财产权纠纷的公平正义理据。在现代商法理论中，除不动产交易仍具有残余的公共政策性，在动产交易上的交易秩序价值明显优越于社会民生价值，而在完全无体的财产性权利交易中更是如此。

（二）包容我国既有的金融惯例

典当作为我国传统金融生活的产物曾一度被取缔改造，后因中小企业融资的迫切需要才重新进入了人民群众的生活。典当实为平民金融机关，〔33〕参见杨肇遇：《中国典当业》，商务印书馆1933年版，第2页。其亲民便捷的特性使其优于银行等金融机构，仍葆有经济生命力，学界通说也支持典当制度的保留，〔34〕参见崔建远：《民法分则物权编立法研究》，《中国法学》2017年第2期；汪琼枝、高圣平：《典当立法中若干争议问题探究》，《武汉金融》2010年第6期；徐洁：《典权存废之我见》，《法学》2007年第4期。其可谓我国的金融惯例。

依《典当管理办法》第43条的规定，当物估价以3万为界线，价格大于3万的当物在绝当后按照《物权法》《担保法》等有关规定处理，而价格小于3万的当物，绝当后典当行有权自行变卖或折价，损溢自负。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中认可了典当管理部门规章的特别法效力，许可了小额典当中的流质，但该规定与现行法律不合。在司法实践中，典当中的绝当规则既有被肯定的，〔35〕参见最高人民法院（2016）最高法民申3191号民事裁定书，最高人民法院（2014）民提字第14号民事判决书。也有被否定的，〔36〕参见最高人民法院（2017）最高法民申1445号民事裁定书，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民申757号民事裁定书，山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第523号民事判决书。判决说理纷繁复杂。与此形成鲜明对比的是，我国台湾地区“民法典”通过第899条第2款的营业质与第8章典权制度保护了典当传统中流质条款的合法性，日本的《典当商营业法》第19条也明确肯定了典当商流质权。我国亟待通过立法确立并保护典当之金融惯例，结束立法禁止、行政部分许可、司法混乱的局面。

（三）契合金融创新的实践诉求

融资融券（和转融通）业务作为国际上成熟证券市场的一种广泛流行的交易方式，在我国证券法解禁后已蓬勃发展。依照《证券公司监督管理条例》第48条规定，融资融券业务是指将担保标的物存入债权人名义下的特定账户，其转移所有权、移交表决权，〔37〕参见《证券公司融资融券业务管理办法》第32条。以及在符合约定条件时证券公司（和证券金融公司）有权处分〔38〕参见《证券公司监督管理条例》第54条，《证券公司融资融券业务管理办法》第26条。的制度构造，实质上违背了禁止流质条款的强制性规范。〔39〕参见刘缪：《析我国融资融券交易风险防范法律制度的不足与完善》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第4期；胡毕军、柴艳：《我国融资融券交易的法律问题探析》，《河北法学》2009年第6期；廖焕国：《论我国融资融券交易担保机制的法律构造——以最高额质押为视点的框架分析》，《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第5期；陈红：《我国证券信用交易风险控制的几个法律问题研究》，《法商研究》2008年第5期。然而司法机关在判断债权人强制处分担保标的物的合法性时，也仅会依据双方合同和行政法规、部门规章的规则，遵循《合同法》的意思自治原则进行裁判。流质的现行法律构造借信托之法律外壳，〔40〕参见《证券公司监督管理条例》第53条，《证券公司融资融券业务管理办法》第14条、第31条和第32条，《转融通业务监督管理试行办法》第21条。反而可能造成与现行国家经济政策和金融体系分业经营规则的不调和，诱致制度构建更深层次的问题。为解决融资融券业务的合法化问题，《中华人民共和国证券法（修订草案）》第72条、第164条创设了“信托型让与担保”，企图使之“名正言顺”。但由于我国信托制度供给不足，而一物一权理念根深蒂固，该修正草案所确立的规则无论是借信托之名还是借让与担保之名，首要挑战仍为禁止流质条款对被担保人不得享有担保物的所有权或处分权的严苛限制，令该条文生效的最简便之举即是对禁止流质条款做出调整或废止。

票据买断式回购、股票买断式回购和债券买断式回购等以金融资产为标的的买断式回购，又称为开放式回购，与质押式回购相比，区别在于初始交易时金融资产持有人是将金融资产卖给金融资产购买方，而不是质押冻结，因而发生金融资产的所有权或财产权益转移，其本质为买卖型担保。票据买断式回购，是根据《票据交易主协议》买断式回购特别条款部分第2条和第3条、《票据交易管理办法》第41条、《上海票据交易所票据交易规则》第1.4条和第6.1条等规定，通过票据的所有权转移以担保货币债权，避免一般票据质押追偿资金时间和价值的不确定性弊端。随着资产证券化的推广，票据买断式回购已成为上海票据交易所的常规业务。股票买断式回购具体操作为：融资方将所持股票出售给出资方充当优先级投资人，过桥资金提供方充当一般级投资人，通过结构设计取得资金，在约定期限届满后，融资方需将前期转让的股票购回。债券买断式回购交易常见为交易一方通过卖出一笔国债以获得对应资金，并在约定期满后以事先商定的价格从对方回购同笔国债。根据《全国银行间债券市场债券买断式回购业务管理规定》第2条、《上海证券交易所国债买断式回购交易实施细则》第2条，债券买断式回购的对象包含普遍意义上的债券，不局限于国债。债券买断式回购存在于银行间市场，交易参与方仅限于证券公司、银行等商事主体。

我国当下正历经金融创新的许可流质主义需求与立法规则的禁止流质主义供给相冲突的阶段。金融的本质是资产与负债在空间与时间上的分配、风险的再分配。于金融产品而言，无谓所有权的归属，而更关注风险的归属。上述所有金融产品流质权人仅将流质财产视为信用增级、敦促偿债的工具，而非旨在取得流质财产的所有权，乘人之危、侵害担保人权益的假设鲜能成立。此外，滞后的民事救济大都无法介入金融活动，金融产品的迅捷流转会使得恢复原状的司法判决成为具文。更为重要的是，金融创新的基本逻辑为降低体系的不稳定性，〔41〕参见何佳：《中国金融监管与创新的逻辑》，《中国金融》2016年第18期。商事流质作为充分、及时的违约救济，价值评价应从微观个体的公平上升至宏观系统的稳定。金融体系的网状结构使得金融产品存在零散个体和聚集中心，许可商事流质作为金融创新的成分，通过转移个体可预期的担保财产以弥补中心亏损，符合防范系统性风险的要求。

（四）回应营商环境的制度健全

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将“建设法治化营商环境”提列为到2020年全面深化改革的主要任务和重大举措。作为全球营商环境的权威评价和我国营商环境的重要参考，世界银行《2018年营商环境报告》经济体排名中，中国位列第78名。根据报告基础数据，“获得信贷”指标项下“合法权利指数”等四个二级指标中，我国“合法权利指数”的得分最低，满分10分仅得4分，低于印度和俄罗斯（8分）、亚太国家平均分（7.2分），甚至低于亚太经合组织成员国平均分（6分）。〔42〕参见罗培新：《世行营商环境评估，占55%权重的上海如何提高中国得分率？》，https://www.jfdaily.com/news/detail?id=83948，2018年11月25日访问。在世界银行的调查问卷中，第二题让与担保的法律法规、第十九题私力救济担保权益的可行性、第二十题流质规范的合法性三个问题上，我国都只能予以否定回答，得分为0。〔43〕参见罗培新：《世行营商环境评估，如何挽回我国的每一个冤枉失分点》，https://www.jfdaily.com/news/detail?id=88033，2018年11月25日访问。这三个问题都侧面反映出在世界银行评价体系下，禁止流质条款是阻碍商事活动的，对营商环境会产生负面影响。这一评价标准得到了联合国国际贸易法委员会观点的佐证，在其示范性文件《贸易法委员会担保交易立法指南》第10章“目的”第3款、第138条等，《贸易法委员会担保交易示范法》第75条、第76条，以及《贸易法委员会担保交易示范法颁布指南》中都对各国提出了解禁禁止流质条款的立法建议。

这一观点是否为法律文化的片面之词或商事法律的僵化推广，需要置于法律普遍发展趋势下周而观之。英美法系国家通过制定法和普通法上的按揭和止赎制度构建了私力救济下的流质规范，并延续至今。按揭系为担保债权之偿还而设立的财产利益让与或其他留置，〔44〕See Edward Burn, John Cartwright, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, 16th edition, Butterworths 2005, p.716.按揭权人先是获得按揭人的永久财产权，按揭权人在按揭人清偿债务后将财产权回转给按揭人；〔45〕Id.p.322.止赎是指司法机关宣告按揭人的衡平法回赎权消灭，按揭权人成为法定所有人。〔46〕参见［英］黛安•查佩尔：《土地法》（影印本），法律出版社2003年版，第361页。而作为英美法系商法的集大成者，《美国统一商法典》第9编“动产担保交易制度”是法典中最具革命性和最成功的一编，〔47〕See Carl Felsenfeld, But the Proposed Uniform Commercial Code was Adopted, 26 Loyola of Los Angeles Law Review（1993）,p.697.其第9-601条第1款担保权益断赎规范明确受担保方可以切断担保人对担保财产的回赎权利，获得担保财产完整的所有权，实质与商事流质无异。〔48〕参见季秀平：《论流质契约的解禁》，《河北法学》2005年第4期。

彼时学者往往提及大陆法系国家强调法院等公权力机关介入担保财产的实现程序，〔49〕参见高圣平：《担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改》，《法学》2008年第2期。然而客观来看，大陆法系国家或多或少、或迟或早都对承继于罗马法的禁止流质条款予以松绑，尤其是在商事流质规范上。

德国于《德国民法典》第1149条、第1229条明文规定了禁止流质条款，效力延及动产、不动产担保。即使德国民法形式上管制最为严厉，仍存在着缓和情况：其第1228条第2款规定，在债权至少一部分届清偿期时，再行约定流质条款可被正当化；第1221条、第1259条的设定意味着存在公允价值计量或商业居间人的情况下，以民法形式、商法实质的条款确认了流质的法律效力；〔50〕同前注〔3〕，周林彬、王爽文。第1295条许可本票、汇票及其他证券质押的逾期直接处分规则。

法国对于在2006年修改《法国民法典》前后变化显著。原《法国民法典》第2078条表明了对动产质押、流质的态度，第2088条对不动产担保的流质做出了禁止性规定。法国民法改革后，新修订的《法国民法典》第2348条、第2459条对原来的禁止流质主义予以全面推翻。此外，第2459条、第2460条规定了流质的清算条款，以实现对担保人与担保权人的平等保护，第2348条第2款和第3款规定了流质在缺乏清算价值时的实现程序，〔51〕参见石佳友：《法国2006年3月23日改革担保制度的法令述评（纲要）》，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26687，2018年11月25日访问。多层次地构建了流质的解禁与限制规则。

日本法对流质于民法领域和商法领域采取不同的法律效果评价。民法上，于《日本民法典》第349条确定禁止流质主义，而商法上，《日本商法典》第515条采纳了日本民商法学界的普遍观点，〔52〕参见［日］我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第135页；［日］三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第317～318页。以法典形式确立了商事流质的特别法规则，另有《典当商营业法》规范典当商流质权。韩国法模式与日本法相似，即《韩国民法典》第339条禁止民事流质，《韩国商法典》第59条许可商事流质。

2007年，我国台湾地区对“民法典”物权编进行了修订。在此之前，我国台湾地区原“民法典”对流押和流质均做出了无效认定。“民法典”修订后，其第873条、第893条认可了担保合同中的流质条款，转向了许可流质主义。此外，绝当规则在“民法典”中一直具备合法性基础。

商事流质的发展趋势，显现出普遍化、进步化的特征，而商事流质的许可程度选择、具体运行制度以及再限制制度设计，体现了各个国家的立法逻辑和学界智慧。优化营商环境的重要一环，是解禁禁止流质条款并加以全新构造。而将民法的绝对禁止态度贯之于各个主体、各个行为、各个领域和各个情形，是一种立法粗糙化的表征，阻碍的是商事环境的国际化改良和商事制度的现代化发展。

三、法经济学视角下商事流质的正当性证成

物权法的经济分析需要探究物权法所确立的财产权益配置与经济主体的交易效率之间的关联性。〔53〕参见周林彬、李胜兰：《法律经济分析与我国物权法创新》，《河北法学》2001年第5期。商事担保范畴下的商事流质，其担保标的物可区分为具备公允市场价值〔54〕具备公允市场价值的担保标的物包括房地产、商品、股票、债券、买断式回购金融资产、开放式基金份额、仓单、存款单等。与缺乏市场价格〔55〕缺乏市场价格的担保标的物包括非上市公司股权、应收账款、浮动动产（生产设备、原材料、半成品、产品等构成的整体）、票据等。两种情形，二者的立法经济基础需要区别考量。

（一）担保标的物具备公允市场价值情形下的分析

对于担保标的物具备公允市场价值的情形，考量核心在于效率。商法倚重效率，因此商法规范之设定大都体现为简便敏捷而富有弹性，允许牺牲个案公平以换取市场整体的效率和利益。〔56〕参见冯果、卞翔平：《论私法的二元结构与商法的相对独立》，载王保树主编：《中国商法年刊》（2001年卷），法律出版社2001年版，第119～134页。商事流质基于效率之考量，是由于担保权人若不能及时受偿，易致担保制度不能发挥其应有功能，为以最大化个人利益为目的的债务人提供转移、挥霍财产的可能，进而降低担保债权的清偿程度，〔57〕同前注〔6〕，高圣平文。损及担保权人正当利益，不效率的直接后果即不公平。从另一个角度考虑，具备公允市场价格即意味着市场交易相对自由，自由市场受变化多端的供给需求关系影响，公允市场价格显现的时效性、不确定性特征，无法与程序烦琐、成本高而效率低的传统担保财产实现制度相适应，顽固坚持交易双方折价、人民法院拍卖与变卖的担保物权实现方式是徒增社会成本，阻碍交易机会。此外，具备市场公允价格之假设前提，即交易双方自我抉择、自我担责应被充分尊重，民商法作为调整平等民商事主体之间关系的法律，法律父爱主义不应擅自倾倚保护单方交易主体，公平原则不应设置“颁布禁令”这一前置门槛，而应以“司法审查”这一后置救济来实现。

商事流质有利于提高商事担保的运行效率，可以简化担保物权的实现程序，进而实现担保物价值之最大化。时间价值作为商事活动的关键考量，其重要性超出传统民法的关注范围。当下担保物权实现的时间成本、经济成本极高，〔58〕参见中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，第56页。折价或变卖的重新协商将增加事后交易成本。〔59〕事后交易成本是指签订契约后，为解决契约本身所存在的问题，从改变条款到退出契约所花费的费用。See Oliver E.Williamson, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press 1985, pp.20-22.若担保交易双方选择约定流质条款，且法律许可流质，可节约担保交易双方二次谈判或司法清算流程的运作成本。从更长远来看，在担保财产具备公允市场价值的特定情形下，许可商事流质有助于构建商事担保的效率违约机制，〔60〕See Charles Kahn, Gur Huberman, Default, Foreclosure, and Strategic Renegotiation, 52 Law and Contemporary Problems（1989）,pp.49-61.当事人在交易成本较低且市场进出自由的前提下，可衡量违约以让渡担保财产所有权的预期损益与清偿债务的资金流出之间是否存在盈余。商事流质通过降低融资担保交易成本，将物权法、担保法从单纯惩恶扬善的市民社会法律工具转变为理性配置商业风险的市场经济法律手段。

（二）担保标的物缺乏市场价值情形下的分析

对于担保标的物缺乏市场价值的情形，考量核心在于避免“劣币驱逐良币”现象。此时商事流质中的所有权控制相较于处分权控制更为重要，也更具有制度正当性。由于市场交易各方所拥有的信息数量和质量存在差异，出现了信息不对称现象。商业领域，尤其是金融领域，信息不对称现象最为严重。获取信息必然需要成本，而在担保交易中提供担保财产的担保人占有信息数量多、成本低，而提供贷款的担保权人搜寻信息数量少、成本高，信息不对称情况难以彻底消除，只能在信息不对称假设下进行相关的制度设计及权利配置。

在担保财产清算价值信息不对称的假设下，如禁止商事流质，可以适用乔治•阿克洛夫的逆向选择模型。〔61〕See George A.Akerlof, The Market for“Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 The Quarterly Journal of Economics（1970）, p.492.假设融资借贷市场中优质担保财产与劣质担保财产并存，在仅有借入方知道自己的担保财产是优质还是劣质而贷出方无法分辨时，借入方鼓吹自己的担保财产是“优质担保财产”均是最好的策略。但贷出方知道融资借贷市场中所有担保财产的期望价值远低于优质担保财产的价值，〔62〕See Robert J.Barro, The Loan Market, Collateral, and Rates of Interest, 8 Journal of Money, Credit and Banking（1976）, p.442.仅会审慎选择贷出所有担保财产的期望价值。结果，一些拥有优质担保财产的借入方宁愿留下财产自用，逐渐退出融资借贷市场，最后导致“劣币驱逐良币”现象——融资借贷市场上，只存在较小部分愿意提供劣质担保财产的借入方和接受其的贷出方，市场规模远不及中小企业资金融通需求，进而增大相关企业的借贷成本，使之转投缺乏规制的高利贷，劣质担保财产和以劣质财产作担保的贷款泛滥，不利于控制系统性风险。

在担保财产清算价值信息不对称的假设下，若允许商事流质，可以适用约瑟夫•斯蒂格利茨的信号甄别模型。〔63〕参见王健：《信息经济学》，中国农业出版社2008年版，第11页。通过简化博弈分析，任何情况下借入方鼓吹自己的担保财产是“优质担保财产”都不劣于诚实声称自己的担保财产是优质还是劣质的策略，此时拥有劣质担保财产的借入方接受商事流质条款都不劣于其仅接受传统财产担保实现方式（即交易双方折价、人民法院拍卖与变卖）的策略，而拥有优质担保财产的借入方只愿意约定传统财产担保实现方式以避免超额损失。因此，对于任意给定的违约率，拥有劣质担保财产的借入方“声称为优质担保财产”且“约定商事流质”是其纳什均衡选择，拥有优质担保财产的借入方“声称为优质担保财产”且“约定传统财产担保实现方式”也是其纳什均衡选择，二者有着明显区分的理性选择结果。即使存在信息不对称，贷出方仍能通过观察交易双方约定的财产担保实现方式，有效分辨不同质量的担保财产，会发生信号甄别进而解决“劣币驱逐良币”现象——融资借贷市场上，愿意提供优质担保财产的借入方和接受其的贷出方相匹配，愿意提供劣质担保财产的借入方和接受其的贷出方相联系，符合市场的资源配置功用，有利于扩大融资借贷市场规模，提升金融商业活力，拓宽中小企业利用各种质量等级的担保财产获取不同资本成本贷款的渠道。

简而言之，在禁止流质条款普遍适用于融资借贷市场时，提供担保标的物的借入方都会夸大财产价值、隐瞒财产缺陷，以获取更高额贷款。在许可商事流质的法律环境下，拥有劣质担保标的物的借入方会选择约定商事流质条款，一是实现增信以获取高额贷款，二是与鼓吹财产价值相配合，尝试取得更高额贷款，而拥有优质担保标的物的借入方只可能选择传统担保实现方式。基于二者迥异但理性的选择，贷出方可以分辨出担保标的物的真实价值，通过匹配贷款金额和风控措施，最大化满足企业融资需求并有效遏制自身风险。

四、商事流质“入典”的模式选择

如前所述，流质条款普遍存在于商事领域，而禁止流质条款的例外规则也都集中于商事领域，因此商事流质是一个现实立法需求问题，而不只是一个抽象学理问题。如前所述，编纂民法典是我国市场经济法律体系完善的“第一立法”要务，商事流质必须置于民法典编纂“为商事活动提供基本遵循”这一宏观战略下进行立法安排。

在立法原理上，流质条款应用于商法领域，着重于商事主体的交易效率和担保制度的运行效率，是基于理性人的假设，对商事交易双方自身经验、风险承受能力和商业惯例予以充分尊重，因此国家立法和司法官员不宜代之做出商业判断。与此相异的是，流质条款于民法领域确实有违民法公平、等价有偿优先之原则，且民事担保大都为不动产按揭借贷，事关民生，需从严管理。此外，民事担保中，若合法化流质条款，由于作为借入方的自然人与作为贷出方的银行等金融机构之间不属于强式平等关系，具有资金优势的银行往往会利用格式条款等手段强迫自然人接受流质这一不动产担保实现方式，更扩大了自然人在国家整体经济不畅或个人财务不良时的弱势，这一制度设计的恶果在2008年金融危机肇始之美国不动产违约止赎潮中一览无遗。

流质的商法一般条款与民法一般条款在本质上有差异，因此在民法典物权编中不应采取统摄商事流质的普遍禁止流质主义，亦不应采纳侵及民事流质的普遍许可流质主义，民事流质与商事流质应在相对的民商合一立法体例下分别规范，商事流质的“入典”模式选择因而成为一个重要议题。

（一）民法典采取许可主义，规定民事主体例外

即模仿《民法典各分编（草案）》第470条商事借款合同和第476条商事保证合同的立法语言，在民法典物权编中规定“担保权人在债务履行期届满前，可以与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分或所有，但是自然人之间流押、流质的除外”。

该立法模式仅见于民法典合同编，这是由于民法典合同编所继受之《合同法》可谓以商事合同法为主，〔64〕我国《合同法》制定的关键性参考文件有两个，一是《联合国国际货物销售合同公约》，二是《国际商事合同通则》，两者本质上都是商事合同法，参见韩世远：《〈国际商事合同通则〉与中国合同法的发展》，《环球法律评论》2015年第6期；王利明：《〈联合国国际货物销售合同公约〉与我国合同法的制定和完善》，《环球法律评论》2013年第5期。民法典合同编的商法规范加入问题实为考虑民法规范的加入问题，即将民法公平、等价有偿、意思表示为重等元素“入典”以保护民事主体利益，因此这一立法模式仅存在于民法典合同编是合乎逻辑的。但民法典物权编所沿用的《物权法》是自罗马法一脉相承的大陆法系物权体系，具有浓厚的民法渊源与特征，仅有星星点点新近增加的商法规范，因此民法典物权编的商法规范加入问题需考虑争取民法规范之兜底或例外空间，即将商法中交易便捷和交易效率等原则“入典”以特别规制商事主体。质押、抵押隶属于物权制度是我国民法典的既成安排，质押、抵押规范列于民法典物权编中，而民法典合同编并没有将质押合同、抵押合同类型化为有名合同，商事流质条款需沿用民法典物权编的规范，而如上所述，在物权编中许可流质但规定民事主体例外的体例并不可取。

（二）民法典采取限制主义，规定商事主体除外

此模式下的第一种立法形式为民法典直接授权商事主体有权商事流质，即模仿《民法典各分编（草案）》第187条商事动产浮动抵押的立法语言，在民法典物权编中规定“特殊主体在债务履行期届满前，可以与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分或所有”，特殊主体可以设定为营利法人、合伙企业或者其他商事主体。

第二种立法形式为民法典间接豁免商事主体不适用禁止流质条款，即模仿《民法典各分编（草案）》第239条商事留置的立法语言，在民法典物权编中规定“担保权人在债务履行期届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分或所有，但特殊主体之间流押、流质的除外”，特殊主体可以设定为营利性法人、合伙企业或者其他商事主体。

该模式下的两种立法形式均符合立法语言之应用先例，立法成本较低。商事流质仅存于商业实践中，典当、融资融券业务、金融资产买断式回购交易、非上市公司股权质押以及应收账款质押均法定或惯例上为营利法人等商事主体所为，商事主体之间的交易遵循商法之交易便捷和交易效率原则，例外地放开商事主体流质的立法模式既总结了社会实践规律，又符合法理逻辑，因而具备理性基础。相比之下，上述第二种立法形式用更少的法条实现了相同的法律规制效果，更易被立法机关采纳。

（三）民法典采取限制主义，法律另有规定除外

即模仿《民法典各分编（草案）》第177条担保物权一般规定的立法语言，在民法典物权编中规定“担保权人在债务履行期届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分或所有，但法律另有规定的除外”。

该立法模式符合我国法律条文的立法语言中常见的准用性规范惯例。但是，所有情况下的特殊法律规则无法通过列举方式穷尽，商事流质应用范围愈明确，愈不足以涵盖所有情形，易产生挂一漏万的后果。同时，该模式依赖特别法的制定或修正，如商法通则、证券法、证券投资基金法、票据法以及相关行政法规、部门规章等规范性法律文件，一方面商法通则立法建议稿在短时间内无法通过立法机关审议，另一方面商事单行法起草机关难以顾及“细枝末节”的商事流质利益，因此建构周全的商事流质体系的成本较高。

（四）民法典采取禁止主义，商法通则或商事单行法采取许可主义

在民法典物权编中规定“担保权人在债务履行期届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人处分和所有”，同时在商法通则或商事单行法中规定“商人之间设定的抵押、质押，可以约定债务人不履行债务时，抵押物、质物归抵押权人、质权人所有”。

该商事流质一般条款立法模式利用特别法优先的原理，优点在于无需民商事基本法的改动。但民法典编纂提取的是民法与商法领域的“公因式”，民法典物权编若仍采取禁止流质主义，则没有完成消解商事规则与民商事基本法之间矛盾冲突的历史任务。但与此恰好相反的是，更多现象表明，在民法典编纂中，立法机关有必要且必须置民法、商法的协调于重要考量。

为缓和民法规则与商法规则在流质条款上的冲突，实现民法典编纂下民法规范与商法规范的设置科学化，民法典作为形式理性主义的产物，在抽象民法规范之外，同时需应用立法技术解决我国商法典在立法上不被关注而致商法规范“居无定所”的问题。当前，要在我国确立商事流质的效力仍无法摆脱对民法典的路径依赖，民法典禁止而商法通则或单行法例外许可的做法暂难以施行，借鉴商事留置的立法语言则最为实际。

有疑问的是，解禁商事流质是否会致其成为商事主体之间交易只注重效率和成本、不顾及公平正义的滥觞？其实不然。如前所述，通过设计再限制制度可以实现体系化的商事流质制度。现行再限制规范已包含恶意串通无效规范、显失公平撤销规范、债权人权益受损撤销规范等，未来再限制规范还可考虑加入强制清算规范、〔65〕参见孟强：《〈民法典物权编〉应允许流质流抵》，《当代法学》2018年第4期。营业质规范等，〔66〕参见王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，《清华法学》2018年第2期；高圣平：《民法典担保物权法编纂：问题与展望》，《清华法学》2018年第2期。并在特别条款中构建商事活动的流质保护措施等，〔67〕美国传统的不动产止赎规范许可不动产流质后，有相关的流质保护措施。See Andra Ghent, How Do Case Law and Statute Differ? Lessons from the Evolution of Mortgage Law, 57 The Journal of Law and Economics（2014）, pp.1111-1113.真正构建起民商协调、松紧结合、一般条款与特别条款有序共存的流质体系。

五、结语

民法和商法的关系不能仅从普通法和特别法的角度进行理解，需要深究商法规范与民法规范之间的替代、补充和冲突关系，并依此三类关系为标准，以提萃民法规范与商法规范的“公因式”为指导，最大限度地加入反映市场交易基本规律的商法规范，实现商法规范与民法规范有序共存。

商事流质涵盖于商事担保物权制度中，价值导向要求其在保障市场经济正常秩序和交易安全的前提下，尽可能地提升物的利用价值和流转效率，以满足商事主体的营利需要和融资需求。而民事担保物权则一贯延续了公平价值，强调公权力机关介入和事后恢复性救济。负责起草民法典的立法工作者在面对商事流质“入典”的命题时，应该多一点商法思维——不仅考虑交易公平，还需注意交易效率，不能视商事流质是否“入典”为一个规范选择的小问题，而应视商事流质“入典”为一个直接体现市场需求的商法基本制度安排问题。对有悖市场交易规律的一些传统民法规范（例如禁止流质条款），应当通过立法技术，如借鉴商事留置的立法模式，通过但书将商事流质条款加入物权编，而不应罔顾市场经济主体的立法需求，更不宜一味采取暂不规定或留待特别法解决的不作为思路，由此会产生商事流质领域的民商立法冲突甚而缺少民法典与商事法律的制度接口，一而再、再而三地犯在商法规范“入典”过程中出现的“加入不足”或“加入过度”错误，使通过编纂民法典完善市场经济立法体系的价值大打折扣。