绝对化广告用语的区分处罚

●施立栋

全国人大常委会于2015年修改的《广告法》大幅度提升了对于广告主使用“最高”“最佳”等绝对化用语的处罚力度。依据1994年《广告法》第39条的规定，此类行为会面临广告费用1倍以上5倍以下的罚款，而在2015年《广告法》第57条中，相应的罚款额度被修改为20万元以上100万元以下。随着起罚点的提升，旧法中对绝对化广告用语处罚力度偏低的缺陷得到了很大程度的克服。然而，在新《广告法》实施后，此类用语的使用并未绝迹。在行政执法以及司法实务中，围绕新《广告法》中绝对化用语条款的适用问题产生了广泛的争议。这在“方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监管局等广告行政处罚纠纷案”（以下简称“方林富案”）中得到了集中的体现。在该案中，方林富炒货店因在店铺墙上及产品包装袋上使用“杭州最优秀炒货店”“杭州最好吃的栗子”等宣传用语，被杭州市西湖区市场监管局处以20万元的罚款。该案经过媒体的报道后引发了广泛关注。社会公众普遍认为，对于一家“小本经营”的炒货店铺而言，20万元的罚款金额显得畸重了。西湖区市场监管局则认为，20万元的罚款已是《广告法》第57条规定的最低处罚金额，其无法突破立法者设定的处罚下限。方林富炒货店对该处罚决定不服，向杭州市市场监管局申请行政复议，但遭到维持。而在随后提起的行政诉讼中，一审杭州市西湖区法院和二审杭州中院均认定被告作出的20万元的处罚决定明显不当，将其变更为10万元。〔1〕参见杭州市中级人民法院（2018）浙01行终511号行政判决书。

其实，“方林富案”只显露绝对化用语条款适用争议的“冰山一角”。在新《广告法》实施后，类似的案件频频发生，但实践部门的处理方式迥然不同。有的地方坚守《广告法》第57条设置的20万元之罚款底线，〔2〕参见福州市中级人民法院（2018）闽01行终4号行政判决书，驻马店市中级人民法院（2017）豫17行终290号行政判决书。有的地方则给予了20万元以下的罚款，〔3〕参见上海市第一中级人民法院（2018）沪01行终95号行政判决书，杭州市中级人民法院（2017）浙01民终6445号民事判决书。还有的地方作出了不予处罚的决定。〔4〕参见常州市武进区人民法院（2016）苏0412行初11号行政判决书，郑州市中级人民法院（2016）豫01行终556号行政判决书。同案同判是法治的基本要求，而上述个案中差异化的处理方式有违反此精神之虞。面对实务中截然不同的案件处理状况，亟待从理论上厘清如下问题：是否只要使用了绝对化广告用语，就应当一律处罚？如果一律处罚，是否会产生不利后果？如果允许不予处罚，那么哪些案件可排除在处罚范围之外？如何寻找具有说服力的论证特定案件不予处罚的规范依据？本文将从立法史、司法实务和比较法的多重视角出发，对上述问题一一展开分析，并提出区分情形处罚绝对化广告用语的方案，以期推动《广告法》第57条的正确适用。

一、绝对化广告用语条款的立法本意与适用困境

（一）立法本意：一律禁止使用绝对化广告用语

2015年修改的《广告法》中有关绝对化广告用语的规定具体由两个条文构成。（1）该法第9条规定，广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。这一条沿袭了1994年《广告法》第7条中的表述。需要指出的是，此处的“等”字为不完全列举，在实践中，未被该条明文列举的“最新”“最先进”“极品”等绝对化表述同样在禁止范围之列。〔5〕参见《药品广告审查发布标准》（2007）第10条，《医疗器械广告审查发布标准》（2009）第10条，《国家工商行政管理局关于产品包装物出现“极品”字样的处理意见》（2000）等。（2）该法第57条规定，违反第9条规定的，对广告主处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，还可吊销营业执照，撤销广告审查批准文件并在1年内不受理其广告审查申请。相比1994年《广告法》中以广告费用为基数计算罚款额的规定，新法大幅提升了对使用绝对化广告用语行为的起罚点。

从上述《广告法》条文的字面规定可以看出，立法机关禁止与取缔绝对化广告用语的立场是十分鲜明的。这一点还可以从对立法史的考察中印证。在本次《广告法》的修改过程中，有一种观点认为一概禁止使用绝对化用语的立法规定并不科学，并建议设置相关例外免罚的情形。为此，在国务院法制办提交的草案以及全国人大常委会公布的一审草案中，曾一度设置了“依法取得的除外”之例外免罚条款。在征求意见过程中，有修改建议还主张，应将内容真实的绝对化广告用语也排除在禁止范围之外。〔6〕参见《地方和中央有关部门对广告法修订草案的意见》，载王清主编：《中华人民共和国广告法解读》，中国法制出版社2015年版，第237页；《广告法修订草案向社会公众征求意见的情况》，载王清主编：《中华人民共和国广告法解读》，中国法制出版社2015年版，第253页。但是，在二审稿中，上述意见并未被采纳，甚至之前草案中设置的“依法取得的除外”之但书规定也被删去。在二审稿公布后的征求意见过程中，仍有一种呼声建议恢复之前修订草案中设置的但书规定，〔7〕参见《广告法修订草案二次审议稿向社会公众征求意见的情况》，载王清主编：《中华人民共和国广告法解读》，中国法制出版社2015年版，第273页。但依然没有被立法者采纳，最终通过的新《广告法》文本延续了1994年《广告法》中的规定，未设置任何免罚的例外情形。可见，立法机关对于绝对化广告用语一概禁止使用、不设例外地处罚之意旨是十分明确的。

（二）一律禁止使用绝对化广告用语面临的困境

尽管立法者对于绝对化广告用语的禁止态度非常鲜明，但不容忽视的是，一概禁止此类用语之使用，会引发如下一系列问题：

1.导致过罚失当。《行政处罚法》（2017年修改）第4条第2款规定，行政处罚的实施应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，这是行政处罚应遵循的基本原则之一。尽管《广告法》第57条对绝对化广告用语设置了20万元至50万元的量罚区间，从而赋予了执法者一定的裁量空间，但由于该条的起罚点非常高，导致在面对一些微小经营者时，即便按最低的20万元罚款金额处罚，仍会引发过罚失当问题。前述“方林富案”发生后之所以会引起如此大的社会反响，其原因也正在于此。

2.诱发投诉举报案件剧增。在广告宣传领域，使用绝对化用语是一个较为普遍的现象。随着新《广告法》的实施，市场监管部门受理的针对此类行为的投诉举报案件也与日俱增。例如在2016年度，杭州市某基层工商所共处理了1800多件广告投诉举报案件，其中针对绝对化广告用语的案件占到了一半以上。〔8〕参见许希雳：《“绝对化用语”执法困境及对策思考》，《工商行政管理》2017年第23期。在2017年上半年，江苏海门市场监管局共受理了112件针对家纺用品的“12315”投诉举报，其中涉及绝对化广告用语的高达73件，占到了65.2%。〔9〕参见张汉威：《“家纺之都”网销广告遇打假，如何赔“最”》，http://www.sohu.com/a/159083415_465396，2019年3月17日访问。正如一线执法人员所指出的，使用绝对化广告用语的行为之社会危害性远不及其他广告违法行为，但在频繁接到对于绝对化用语的投诉举报后，市场监管部门为避免后续的应诉压力，不得不将有限的执法资源转移到对此类案件的处理之中，由此损害了其他更为重要的监管领域的执法效能。〔10〕同前注〔8〕，许希雳文。更为严重的是，在新《广告法》大幅度提升对绝对化广告用语的处罚力度后，不少职业打假人伺机而动，以涉嫌欺诈为由要求广告主依据《消费者权益保护法》之规定承担惩罚性赔偿责任，甚至还借此对广告发布者实施敲诈勒索。在前述“方林富案”中，便曾有两名职业打假人向方林富提出索赔1000元的要求，因索赔未果才向杭州西湖区市场监管局作了举报。〔11〕参见鲍亚飞：《方林富被罚20万，15天内须缴清罚款》，《钱江晚报》2016年3月23日第11版。此类行为对市场秩序造成了严重干扰。

3.有不当抑制商业言论自由之虞。使用广告宣传和推广自己的产品或服务，这是宪法赋予经营者的一种商业言论自由。商业言论自由是市场经济得以健康运转的基本构成要素之一。禁止使用绝对化广告用语，固然有保护消费者免受虚假或误导性信息干扰之考量，但一概禁止此类用语的使用会导致打击面过宽，不当地抑制商业言论自由。〔12〕有学者认为，《广告法》的首要目的是保护消费者，在此目的支配下，该法禁止使用绝对化用语的规定是正当的。（参见左亦鲁：《公共对话外的言论与表达：从新〈广告法〉切入》，《中外法学》2016年第4期。）该观点忽略了禁止措施本身的合乎比例问题。此外，对于绝对化用语是否可信，消费者自身作为一个理性人也会有基本的判断。事实上，使用绝对化广告用语等夸张方式进行广告宣传，这是由广告本身试图引起人们注意的内在特性所决定的。一律禁止使用绝对化用语，便是忽略了广告的此种基本属性，也难以保障市场主体的经济个性发展自由。〔13〕参见［德］罗尔夫•施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第128～129页。

二、实务中在《广告法》之外寻求解困资源的论证路径存在缺陷

从上面的分析可知，对绝对化广告用语进行严厉处罚的立法本意，在其实际适用过程中面临着种种困境。这就解释了为何不少实务部门在个案中没有对此类行为一概进行处罚。不过，这种实务上的做法不能自证其合法性。从当前相关个案的处理情况来看，实务部门普遍尝试从《广告法》之外寻求化解其适用困境的规范资源。具体而言，实务中主要采取了两种论证路径：一是，援引《行政处罚法》上的“减轻处罚”或“不予处罚”条款；二是，诉诸《行政诉讼法》上的“明显不当”标准。但在笔者看来，上述两种论证思路均存在着缺陷。

（一）援引《行政处罚法》上的“减轻处罚”或“不予处罚”条款及其问题

《广告法》第57条设定的针对绝对化广告用语的罚则，并非构成市场监管机关应予适用的全部规范来源。作为一种身处具体行政领域的处罚规范，其在适用过程中还须受《行政处罚法》上的规则之约束。在这方面，前述“方林富案”中法院的判词即表明了这一点。针对被告杭州西湖区市场监管局认为其作出的20万元罚款已是《广告法》设定的最低罚款金额，其无法再降格处罚的答辩意见，杭州中院认为：“国家制定有《中华人民共和国行政处罚法》，该法确定了实施行政处罚应当遵循的一些基本原则和制度，应当为相关行政机关在各该行政管理领域实施行政处罚时遵循适用……在对广告违法行为实施行政处罚时……行政机关应当首先适用广告法的相关规定，但同时应当遵循行政处罚法的基本原则和制度。”〔14〕同前注〔1〕。《行政处罚法》第27条分设两款，分别规定了行政处罚中的从轻、减轻处罚情形以及不予处罚情形，从性质上看，该条与《广告法》第57条之间构成了一种总则与分则的关系。也就是说，作为分则规定的《广告法》第57条在适用过程中须受到《行政处罚法》第27条这一总则条文的约束。即便《广告法》第57条设定了最低20万元的罚款幅度，但如果使用绝对化广告用语的行为符合《行政处罚法》第27条所规定的减轻或不予处罚情形，还是可以给予20万元以下的罚款甚至不予处罚。

不过，《行政处罚法》第27条的两款规定在缓解严苛的处罚方面的作用不可高估。具体而言，它们分别存在着如下局限：

1.就《行政处罚法》第27条第1款而言，其对行政处罚的减轻情节作了列举式的规定，所设定的减轻处罚情形颇为有限。该款共规定了可减轻处罚的4种情形，分别是“主动消除或者减轻违法行为危害后果”“受他人胁迫有违法行为”“配合行政机关查处违法行为有立功表现”以及“其他依法……减轻行政处罚”的情形。其中，前3种情形为列举规定自无疑问；而第4种情形看似是开放式的兜底规定，实则不然。因为其明确规定，可构成减轻处罚的其他情形必须是“依法”规定的可减轻处罚的情形。也就是说，第4项在性质属于一个引致规定，具体可构成减轻处罚的其他情形有赖于单行法的一一设定，因而仍未脱离列举主义规定方式的窠臼。在实务中，行政机关在未满足上面4种法定减轻处罚情形的情况下擅自对相对人进行减轻处罚，后续被司法机关以玩忽职守罪或滥用职权罪追究刑事责任的案例并不在少数。〔15〕参见谭冰霖：《论行政法上的减轻处罚裁量基准》，《法学评论》2016年第5期。可见，无论是从规范表达还是实践运作情况来看，均可得出如下结论：只有满足了《行政处罚法》第27条第1款规定的几种有限的情形，方可减轻处罚。而就针对绝对化广告用语的处罚而言，这些有限的情形难以满足实务中为了实现个案正义而减轻处罚的实际需求。以“方林富案”为例，在该案中，在遭受当地市场监管部门的调查后，方林富炒货店采取了用“顶好吃”“真好吃”等术语进行置换以及用记号笔轻描覆盖原有用语（但原有绝对化用语仍清晰可见）的措施。这种敷衍改正的行为显然未能达到“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的要求。此外，该店并没有受他人胁迫实施违法行为、配合行政机关查处违法行为有立功表现之情形，广告法领域中也未曾规定其他依法予以减轻处罚的情形。这也是一审法院和二审法院虽然在判决书中都提及了《行政处罚法》第27条第1款的规定，但最终均未援引该条款作为减轻处罚的裁判依据的重要原因。

2.就《行政处罚法》第27条第2款而言，其要求不予处罚的前提是须同时满足“违法行为轻微”“及时纠正”以及“没有造成危害后果”3个要件，这是一种非常高的适用门槛。一旦其中一个要件未获满足，就将导致无法适用这一款的规定。而且，在这3个要件中，诸如“轻微”“及时”“危害后果”等语词都属于不确定法律概念，存在着较大的解释空间。对司法实务中有关不予处罚条款适用情况的实证研究表明，法官在解释这些概念时并未形成统一的判断标准，存在着相当大的随意性，这一状况有可能使处罚法定原则变得空洞化。〔16〕参见尹培培：《不予行政处罚论——基于我国〈行政处罚法〉第 27 条第 2 款规定之展开》，《政治与法律》2015年第11期。而对于执法机关而言，一旦依据这一不确定性极强的规定对使用了绝对化广告用语的相对人不予处罚，存在着被法院判决败诉甚至被有关机关追责的潜在风险，〔17〕《广告法》第73条明确规定，市场监督管理部门对违法广告行为不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此导致行政执法机关在适用该款规定时会显得比较谨慎，降低了其在实践中被适用的几率。

（二）诉诸《行政诉讼法》上的“明显不当”标准及其问题

在前述“方林富案”中，考虑到《行政处罚法》第27条难以适用于该案，法官最终依据《行政诉讼法》第77条的规定，认定被告西湖区市场监管局对方林富炒货店作出的20万元罚款明显不当，并将其变更为10万元。“明显不当”系2014年修改后的《行政诉讼法》新引入的一项司法审查标准，规定于该法第70条以及第77条之中。该项标准的设置，赋予了法官在具体个案中改变明显不合理的行政处罚决定之权力，这在一定程度上可缓解《行政处罚法》第27条对减轻处罚适用条件的封闭化设置状况以及对不予处罚适用条件的高阶化设置状况，使得法官摆脱实体法的束缚为相对人提供司法救济成为可能。但在笔者看来，援引《行政诉讼法》上的“明显不当”标准来缓解过于严苛的广告处罚规定，依然存在着如下3个方面的问题：

1.“明显不当”是一项极具不确定性的标准，同样存在着判断上的困难。虽然在学理上一般认为，行政行为是否构成明显不当，应以一个普通人的判断为标准，然而，确定这样一个普通人的认知内容究竟是什么，存在着操作上的困难。〔18〕参见何海波：《论行政行为的“明显不当”》，《法学研究》2016年第3期。实际上，不同的群体对于何为行政行为的明显不当会给出完全不同的答案。即便对于具有专业知识的法官群体而言，实证研究已表明，他们在具体个案中对于该标准的把握也不尽相同。〔19〕参见于洋：《明显不当审查标准的内涵与适用——以〈行政诉讼法〉第70条第（六）项为核心》，《交大法学》2017年第3期。因此，以明显不当标准来评判涉及绝对化广告用语的行政处罚决定，在说服力上仍显不足。

2.以援引“明显不当”标准的方式来纠偏过重的行政处罚，属于一种事后的救济手段，无法从源头上为行政机关避免在执法程序中作出过重的处罚决定提供思维上的精确指导。

3.借助“明显不当”标准，只能实现对使用绝对化广告用语行为的减轻处罚，无法将特定类型的行为径直排除在处罚范围之外，因而其救济效果十分有限。

三、《广告法》第57条的目的性限缩解释方案之提倡

鉴于诉诸《行政处罚法》第27条和《行政诉讼法》第77条这两种借助外部规范资源的论证思路均存在缺陷，有必要将视角切换回来，将目光聚焦于对《广告法》第57条本身的解释之上。尽管如前文分析所指出的，立法者对于绝对化广告用语处罚条款进行不设例外适用之意旨是十分清晰的，但这并不意味着该条文在解释过程中就没有任何回旋的余地。“制定法比立法者聪明”，从制定法中可以解读出立法者当初未作规定的判断。〔20〕参见［德］亚图•考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第95页。类似的论断，可参见［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2006年版，第115页；［德］汉斯•J.沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔：《行政法》第1卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第315页；等等。换言之，制定法的缺陷可以通过适用者的创造性解释得到化解。实务中那种认为执法者对于《广告法》本身存在的缺陷无能为力，只能通过修法予以解决的观点，是值得商榷的。在仓促提出修法建议前，应躬身自问是否穷尽了所有可能的解释方案，从而使法律的不完美之处得到克服？在笔者看来，从《广告法》第57条的规范目的出发，通过对该条文进行目的性限缩解释，恰恰是可以化解其适用困境的。

（一）禁止使用绝对化广告用语的规范目的

“目的是整个法的创造者。”〔21〕［德］伯恩•魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第233页。对于行政执法活动而言，正确把握适用条文的规范目的，被认为是事关行政机关正确行使裁量权的首要影响因素。〔22〕参见郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第87页。循此思路，值得探究《广告法》禁止使用绝对化宣传用语的规范目的是什么，这是准确理解该法第57条设定的罚则及其适用范围的密钥所在。

从已公开的立法资料来看，立法者禁止使用绝对化广告用语的目的有两点：

1.避免欺骗和误导消费者。1994年《广告法》通过后不久，在全国人大法工委组织编写的一本释义书中，对禁止使用绝对化用语条文的立法理由做了如下阐释：“广告应当真实、明白，不得误导消费者。使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现。因此，本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。”〔23〕卞耀武主编：《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》，中国方正出版社1995年版，第33页。可见，立法机关之所以禁止使用绝对化广告用语，是考虑到不真实的绝对化用语会对消费者产生欺骗作用，或者含混的绝对化用语具有误导消费者的可能性。2015年《广告法》修改后，在全国人大法工委编写的新的释义书中依然保留上述立法目的，并进一步对绝对化广告用语为何会欺骗和误导消费者作了解释：“经济社会生活是不断发展变化的，对商品或服务的任何表述都不可能是绝对化的。”〔24〕王清主编：《中华人民共和国广告法解读》，中国法制出版社2015年版，第19页。此类解释在执法实务中以及在学界也广为接受。〔25〕参见国家工商总局广告监督管理司：《中华人民共和国广告法释义》，中国法制出版社2016年版，第33页；隋彭生：《广告法律实务新论》，工商出版社1998年版，第24页；应飞虎：《信息、权利与交易安全——消费者保护研究》，北京大学出版社2008年版，第162页。

不过，笔者并不赞成这类解释。理由有两点：（1）广告用语是否具有违法性的判定时点，应当及于其发布及运行的期间。如果广告已经下架，不能因之后经济社会情况的发展变化，来认定此前的广告行为违法。因此，只要能证明在绝对化广告用语发布及运行的整个期间，其宣传客观真实、不至于引人误解，则应不在禁止范围之列。（2）客观上有一小部分绝对化广告用语（比如宣传某一技术是该公司最先发明的）是不会随着经济社会情况发生变化的。前述解释意见以绝对的发展观来否认所有的绝对化广告宣传用语之合法性，是不科学的。

2.避免引起同类商品或服务之间的不正当竞争。对于此立法目的的阐述，见之于2015年新《广告法》颁布后的新立法释义书之中：“在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。”〔26〕同前注〔24〕，王清主编书，第19页。其实，这一立法目的是在前一立法目的的基础上衍生出来的。即只有当所使用的绝对化用语存在着虚假或引人误解的情形之时，才有可能引发广告主与同类竞争者之间的不正当竞争关系；相反，如果所使用的绝对化用语是真实无误的，这类与同行之间的比较广告是为法律所允许的，不会产生不正当的竞争关系。

（二）对《广告法》第57条的目的性限缩

从《广告法》第57条的上述双重立法目的之角度加以检视，就会发现，若将该条的规范涵义解读为一切使用绝对化广告用语的行为均具有可罚性，此一文义上的解释是过于宽泛的，超出了立法者意欲实现的立法目的之范围。这是一个因立法者的疏忽所产生的法律漏洞，应通过目的性限缩之解释方法加以填补，将不会产生欺骗和误导消费者作用的绝对化用语以及不会引起同类商品或服务之间不正当竞争的绝对化用语排除在应受处罚的行为范围之外。实际上，如笔者即将指出的，允许在这些情形之中使用绝对化广告用语是域外广告法上普遍的做法。在我国司法实务中，亦不乏判决接受了此类目的性限缩解释方案。

1.不会欺骗和误导消费者的绝对化用语应不在禁止范围之列。以下绝对化广告用语不会产生欺骗或误导消费者的作用，应在允许使用的范围之列：

（1）陈述真实的绝对化用语。既然禁止使用绝对化用语的目的之一在于防止其欺骗消费者，那么若该用语是客观真实的，就不应在禁止和处罚的范围之列。此处进一步引申出一个问题：在广告行政处罚案件中，对于绝对化广告用语是否具有真实性的证明责任，应由广告主还是执法机关来承担？《广告法》第4条第2款规定：“广告主应当对广告内容的真实性负责。”在实务中有不少观点据此认为，应由广告主一方对广告内容的真实性承担证明责任。〔27〕同前注〔25〕，国家工商总局广告监督管理司书，第19页；程远：《广告法理论与实务》，法律出版社2018年版，第108～109页。从比较法上来看，在美国、瑞典、芬兰、日本等国确实存在着将证明责任科加于广告主一方的做法。〔28〕See Ivan L.Preston, Puffery and Other Loophole Claims: How the Law’s Don’t Ask, Don’t Tell Policy Condones Fraudulent Falsity in Advertising, 18 Journal of Law and Commerce 49, 56（1998）; James R.Maxeiner and Peter Schotthöfer（eds.）, Advertising Law in Europe and North American, Kluwer Law International, 1999, p.433; Lord Campbell of Alloway and ZahdYaqub（eds.）, The European Handbook on Advertising Law, Cavendish Publishing Limited, 1999, p.403.参见陈肖盈：《日本广告行为行政规制研究》，法律出版社2016年版，第160～161页。

笔者认为，在行政处罚案件中，对于绝对化广告用语真实性的证明责任应由行政机关一方来承担。一方面，按照“谁主张、谁举证”的一般原理，既然是行政机关主张广告主的宣传行为违法，就应由其承担对绝对化用语不具有真实性的证明责任。另一方面，在证明责任的分配上，应充分考虑举证的便利性，应将证明义务交由具备举证优势的一方当事人来承担。“如果一方应该能够以低成本获得对自己有利的证据（如果这种证据存在），其未能提交这样的证据会使事实的裁判者推断该方没有这样的证据而且应当因此输掉这场官司。”〔29〕［美］波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第886页。就绝对化用语是否真实的证明而言，行政机关要证伪某一广告属于绝对化广告用语宣传的情形，只需提供一个反面情形即可完成证明，这比广告主从正面一一加以证实要简便得多。要求行政机关承担对绝对化用语不真实的证明责任，符合证明责任分配的经济性原则，并不会发生有学者所担忧的执法成本巨大之问题。〔30〕有学者认为，对于绝对化广告用语的陈述是否真实进行认定，会给行政机关带来巨大的执法成本，据此反对按陈述事实是否真实对其进行区分处罚。同前注〔25〕，应飞虎书，第162页。

从我国司法实务来看，就有将证明责任科加于行政机关一方，要求其对绝对化用语的真实性承担证明义务的案例。例如在“青县荣盛建材有限公司诉青县市场监督管理局工商行政处罚案”中，河北青县荣盛建材有限公司在其网站首页标注了“本地区最具实力的路桥工程企业”的字样，被青县市场监督管理局处以了20万元罚款。在诉讼中，青县法院认为，被告未能提供证据证明该绝对化用语不具有真实性，据此撤销了其处罚决定。〔31〕参见河北省青县人民法院（2017）冀0922行初9号行政判决书。至于《广告法》第4条第2款规定的性质，笔者认为其并不是有关行政处罚案件中证明责任分配的程序法规则，而是强调广告主对其虚假广告行为须承担责任的实体法规则。

（2）陈述虽不真实，但不至于引人误解的绝对化用语。在广告领域中，完全客观真实的绝对化用语其实是较为罕见的。这是因为，广告的首要功能在于影响和说服，而单纯陈述客观事实是很难吸引顾客的。〔32〕See Warren S.Grimes, Control of Advertising in the United States and Germany: Volkswagen Has a Better Idea, 84, Harvard Law Review（1971）.在此意义上，日本学者指出，广告业其实生活在一种“既不真实又不虚伪”的状态之中，此种状态并非是由于从业者的道德水平低下所致，而是由现代广告宣传的内在特征所决定的，这也正是广告的魅力所在。〔33〕参见［日］八卷俊雄、梶山皓：《广告学》，采湘、毓朗译，广东人民出版社1986年版，第27页。就绝对化广告用语而言，如下两类虚假陈述内容并不会引发消费者误解，应属于可被允许使用的广告内容：

第一，以明显夸张、戏谑的方式进行绝对化广告用语宣传。从比较法上看，此类绝对化用语在奥地利、比利时、加拿大、意大利等国均允许使用。〔34〕同前注〔28〕，James R.Maxeiner, Peter Schotthöfer主编书，第 11 页，第 35～36 页，第 71 页；同前注〔28〕，Lord Campbell of Alloway, ZahdYaqub主编书，638～639页。这一条规则的背后，其实预设了一个理性消费者的形象，即消费者自身对广告的真实性具有一定的判断能力，以明显夸张的方式所做的绝对化用语宣传尽管不具有真实性，但由于消费者很容易辨识其属于广告主的艺术性表达手法，不会误信，故不应在禁止使用的范围之列。

我国有实践部门对此类夸张性绝对化用语的使用持赞成态度。例如，在一个发生于广东揭阳市的案件中，珠海市格力电器粤东销售有限公司因使用了“完美变频•唯有格力”的广告语，被人举报这一广告语中的“完美”一词系绝对化用语。对此，揭阳市工商局在其答复意见中指出：“在经济生活中，商品宣传常常具有一定的夸张性，广告更需要具有一定艺术夸张成分。倘若采取的夸张性宣传形式不足以引人误解，就不必按照引人误解的虚假宣传论处。”〔35〕遗憾的是，在本案原告起诉该答复意见后，揭阳市工商局改变了原行政行为，认定珠海市格力电器粤东销售有限公司的行为属于虚假宣传，并对其作出了相应的行政处理。相关案情，请参见广州市中级人民法院（2014）穗中法行初字第304号行政裁定书。最高法院在一个司法解释中亦明确指出：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”〔36〕《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007）第8条。

第二，绝对化用语系对产品或服务品质所做的主观性评价。对于纯粹主观评价性质的绝对化用语（例如最美味、最奢华），由于每个人的评价尺度不一，广告主没法去证实它，其无法归入陈述真实的广告用语范畴之列。但从前述证明责任的分配规则来看，由于行政机关要承担证明责任，而此类用语缺乏客观的衡量尺度，难以加以证伪，因此行政机关无法对其处罚，只能放任。另外，同样对于一个理性的消费者而言，实际上也不会对纯粹主观性质的广告用语信以为真，因而难以产生误导作用。

从比较法上看，在绝对化用语的容许性问题上，美国、德国、芬兰等国普遍按所描述事项的不同，实行客观陈述和主观陈述的两分法：如果所使用的绝对化用语系对商品或服务品质的主观性描述，那么应容许其使用。〔37〕同前注〔32〕，Warren S.Grimes文；同前注〔28〕，Lord Campbell of Alloway，ZahdYaqub主编书，第 403～404页。反观我国的司法实践，实际上在一些民事案件中，已有法院接受这种二分法，认定广告主使用主观评价性质的绝对化用语不构成对消费者的欺诈和误导。〔38〕参见广州市中级人民法院（2017）粤01民终19413号民事判决书。类似的民事判决，还可参见杭州市中级人民法院（2017）浙01民终668号民事判决书，广州市中级人民法院（2017）粤01民终20869号民事判决书。既然此类主观性评价用语不会对消费者产生欺骗与误导，那么就不会损害绝对化用语条款旨在保护的法益，行政机关据此不应对其处罚。前述杭州“方林富案”中所使用的“最优秀炒货店”“最好吃的栗子”等用语就属于此类情形，故将其列入处罚范围是不正确的。

2.不会损害同行间正当竞争的绝对化用语应不在禁止范围之列。绝对化用语的使用，通常会使消费者产生与同类商品或服务之间的比较，正因为如此，虚假或误导性的绝对化广告用语会使消费者产生误判，继而产生损害同行间正当竞争之后果。在此意义上，绝对化用语在理论上也被归入比较广告的范畴之下，属于间接比较广告。〔39〕See Sallie Spilsbury, Guide to Advertising and Sales Promotion Law, Cavendish Publishing Limited, 1998, p.99。参见许明月、邓宏光：《论比较广告的法律规制》，《法学》2005年第10期。但严格来说，其实并非任何绝对化广告用语都会发生与同行比较的效果。如下两类绝对化用语纯粹是对自身商品的描述，就难以影响到同类商品或服务：

（1）所使用的绝对化用语系广告主进行的自我比较分级。广告主所使用的绝对化用语，有时是对自身相关产品或服务所进行的排序。例如，房地产商对所开发楼盘使用“最小户型”的用语，汽车4S店对所销售的某品牌汽车使用“顶配车型”的用语。此类排序的效果仅限于广告主自身，不会产生损害同行间竞争的效果。从我国的广告行政执法与司法实践来看，存在着认可此类用语的个案。例如在“田伟诉洛阳市工商行政管理局老城分局工商行政处罚案”中，洛阳银行老城支行在电子屏上宣传该行的“三阳开泰”投资组合包产品是消费者投资的“最好选择”，原告田伟看到此宣传用语后向被告洛阳老城工商分局投诉，要求查处该绝对化用语。老城工商分局经立案调查后查明，洛阳银行所使用的“最好选择”用语是对该行同时推出的三款投资产品所作的内部比较，并认为这不属于《广告法》第9条第3项禁止的绝对化用语，据此未对洛阳银行作出行政处罚。原告田伟不服该决定，提起行政诉讼，洛阳市瀍河回族区法院判决支持了老城工商分局的处理决定。〔40〕参见洛阳市瀍河回族区人民法院（2017）豫0304行初9号行政判决书。

（2）所使用的绝对化用语系广告主设定的自我追求目标。有的时候，广告主使用的绝对化用语乃是表达自身追求某种最高目标的愿景，例如，商家使用“追求卓越”“打造完美品质”等用语。此类用语与自我比较广告一样，其效果仅及于广告主自身，同样不会发生损害同行竞争的问题。我国的行政执法与司法实践对此类用语亦有不予处罚的个案。例如，在“赵正军与郑州市工商行政管理局撤销立案决定纠纷上诉案”中，郑州丹尼斯百货有限公司郑东二分公司在所销售的“可居”牌泡椒花生包装袋上标示了“打造花生行业第一品牌”之用语，原告赵正军发现后向被告郑州市工商行政管理局举报，要求对该公司进行处罚。被告经立案调查后认为，该公司使用的用语并不违反法律规定，据此撤销了立案。原告赵正军不服提起行政诉讼，二审郑州中院认为：“标注‘打造花生行业第一品牌’，应当理解为企业给自己设立的奋斗目标，并非自称是‘第一品牌’……因此不违法广告法的相关规定。”〔41〕郑州市中级人民法院（2012）郑行终字第329号行政判决书。

需要指出的是，以上两类不会影响同行竞争关系的绝对化用语，并非在任何情形下均不具有可罚性。如果所使用的自我比较或自我设定目标的绝对化用语不真实或具有误导性，由于其侵犯了第一种法益（保护消费者免受欺骗或误导），仍应在处罚范围之列。

四、结论：绝对化用语条款不可被绝对化地适用

本文的分析表明，《广告法》之所以禁止使用绝对化用语，目的在于防止该用语欺骗或误导消费者，以及避免引发同行间的不正当竞争。从上述规范目的加以审视，可以发现，《广告法》第57条设定的行政处罚这一规制工具是有特定“射程”边界的，其难以及于所有类型的绝对化用语。因此，基于法条文义以及立法原意得出的认为该条文适用于所有绝对化用语的观点应予纠正。对于《广告法》在立法过程中产生的这一法律漏洞，可在适用过程中通过目的性限缩的方式加以填补。行政执法机关如果罔顾这一点，对绝对化用语条款进行绝对化适用，就偏离了该项处罚设立的规范目的，进而构成学理上的“裁量怠惰”这一裁量瑕疵情形。〔42〕所谓“裁量怠惰”，又称“裁量怠慢”或“怠于裁量”，是指在依法有裁量余地的情况下，行政机关因故意或疏忽未能行使裁量权。相关阐述，可参见［德］哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第130页；王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第126～127页；等等。对《广告法》第57条的规范涵义作出目的性限缩，也可以避免因一律处罚绝对化用语所产生的过罚失当、诱发职业打假人举报、不当限制商业言论自由等问题，推动该条获得理性、正确适用。

需要指出的是，就《广告法》第57条所欲实现的前述两种立法目的而言，该法第55条（处罚虚假和引人误解的广告行为）以及第59条第1款第4项（处罚贬低其他同行的广告行为）亦可分别达到。在此意义上而言，《广告法》第57条与这两个条文之间存在着制度设计上的叠床架屋问题。也正因为如此，有人主张删除《广告法》上禁止使用绝对化广告用语之规定。〔43〕同前注〔27〕，程远书，第 171～172 页。不过，这是立法论上应当考虑的问题。本文所作的是解释论层面的分析，即在《广告法》第57条尚未废止的情况下，通过对其规范涵义作出目的性限缩，缩小其适用范围，这在一定程度上亦可减缓其与同法其他条文之间的功能重叠问题。至于对未被排除可罚性的绝对化用语，《广告法》第57条在适用过程中仍会与该法第55条以及第59条第1款第4项产生规范竞合，执法机关对此应在个案中按“择一重处”的原则加以适用，不可一事二罚。瓜子二手车直卖网在2018年因使用虚构的“创办一年，销售量就遥遥领先”的绝对化用语被罚款1250万元，北京海淀工商分局在其处罚决定中依据的是《广告法》第55条而非第57条的规定，便是明证。〔44〕参见北京市工商行政管理局海淀分局京工商海处字（2018）第2170号行政处罚决定书。换言之，即便对具有可罚性的绝对化广告用语而言，《广告法》第57条亦非当然适用。这构成了该条文不可被绝对化地适用的另一维度。