超额利息返还的解释论构成——以法释〔2015〕18号第26条、第31条为中心

●刘 勇

最高人民法院在2015年8月发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称《规定》）标志着1991年以来的银行同类贷款“四倍利率”的“高利”标准被摒弃，并以年利率24%及36%为基准点塑造了“有效区间”“自然债务区间”“无效区间”的利率规制模式。根据《规定》第26条、第31条，借款人在一定条件下有权请求出借人〔1〕需要指出的是，相关司法解释以及裁判实务以出借人指称借款合同中的债权人，以借款人指称债务人。但在《合同法》中，前者被称为贷款人。这种无视实定法规定的表达方式，或许也可以被视为学术理论之外的实务立场表现之一。为保持与相关司法解释与裁判实务的一致，本文仍然以出借人指称贷款人。返还“自然债务区间”“无效区间”以及部分“自愿支付区间”超过利率限度的利息，即超额利息。〔2〕本文所讨论的超额利息，是指借款人已支付的、出借人已受领的超过法定或约定的利率限度的利息。自然债务与无效债务的区别直观地表明不同区间内超额利息返还的请求权基础并不一致。由此，在不同类型的民间借贷场合下，超额利息返还请求权的具体构成将呈现出不同的情形，从而在规范适用方面产生复杂的状况。例如，借款人为了开设赌场而订立借款合同，约定年利率为50%，且利息按月结算；在逐月清偿利息之后，借款人能否请求出借人返还超过法定限度的利息？另外，若借款人以高息为诱饵进行非法吸储和诈骗，并通过持续的“借新还旧”方式维持运转，其与不特定的复数出借人订立借款合同，约定高达48%的年利率并按月结息。在向部分出借人（早期会员或高级会员）逐月偿付本金与高额利息之后，该运作模式难以为继，其能否请求该部分早期会员或高级会员返还已受领的超过法定限度的利息，从而清偿其对下级会员的债务？若借款人为表感激，就无息借款偿还本金时一并给付了超过年利率50%的利息，借款人能否事后主张利息返还？

关于上述问题，《规定》总体上对当事人的利率约定采取量化衡量标准，其中年利率的约定是否超过36%成为至关重要的因素。但民间借贷的具体样态较为繁杂，利率约定的量化衡量标准是否在所有场合都合理并保持理论上的妥当性仍然存疑。例如，向开设赌场的借款人返还超额利息就可能相当不合理。因此，对各种具体场合下超额利息返还请求权的规范基础需作进一步的讨论与说明，对《规定》第26条、第31条的具体构成也有继续探究的必要。同时，民法的典型思维是“构成要件—法律效果”模式，如果说法律效果体现了民法对具体问题的价值评价，则构成要件就是实现该价值评价的具体载体。《规定》第26条、第31条对超额利息返还请求权的构成要件设定能否在评价层面取得一致，从而保持一贯的逻辑构成，可能仍然需要作更为细致的讨论。通过对请求权基础与构成要件的分析，各个具体返还请求权的内在构成与相互关联才能明确，基于体系的、脉络分明的解释论才可能形成。基于这样的考虑，本文将在解释论层面分析《规定》第26条、第31条规定的超额利息返还请求权的法律构造，即进行体系化的作业，并尝试限缩超额利息返还请求权的适用范围。〔3〕所谓体系化，是指对既存的法状态进行整理以易于客观地把握，即明确概念、制度或者问题等法素材的内容，从一定的观点出发进行整序。参见［日］山本敬三：《部分无效的判断构造——以契约中法律效果确定过程的构造化为对象》，《法学论丛》（京都大学）1990年第4号，第16页。这样的工作从另一个侧面也可以被称为“建构与体系化”，参见［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，白斌译，《清华法学》2016年第4期。另外，与中国法一样，日本民法也规定了比较法上并不多见的采用量化衡量标准的利率规制模式，〔4〕关于量化衡量标准的利率规制模式在比较法上的定位，可参见刘勇：《利率规制：从“法定”到“市场”》，《内蒙古社会科学》2016年第3期。同时需要说明的是，虽然日本民法规定了利率超限的数量标准，但根据2017年日本国会通过的《民法部分修订的法律案》（被修订的民法规则绝大部分将于2020年4月1日生效），法定利率限度是以3年为期不断调整的。并且两国法同样直面高利率所导致的社会悲剧问题，〔5〕“套路贷”“现金贷”等各种不法和不当的高利率借贷活动不仅对金融秩序造成影响，而且已经成为当下的重要社会问题。日本判例与学说也在针对此类现象积极地作出调整。参见［日］金山直树：《不法原因给付法理的柔软化：为处理暴利的借贷》，《庆应法学》2004年第1号，第379页。因此下文所涉及的比较法考察将主要以日本判例与学说为对象。

一、“无效区间”超额利息的返还

（一）部分无效存在的问题

根据《规定》第26条，若借贷合同约定的年利率超过36%，则该约定部分无效，即超过36%的利息部分因处于“无效区间”而成为超额利息。〔6〕参见李想、葛晓阳：《最高法详解民间借贷司法解释亮点》，《法制日报》2015年8月10日第5版。存在利息约定的民间借贷至少包含了三个类型的债权：（1）出借人的本金债权；（2）与本金债权相依存，以一定期间内全部利息的产生为目的的“作为基本权利的利息债权”（抽象的利息债权）；（3）具有一定的独立性，以抽象的利息债权为基础，以各期发生的具体利息支付为目的的“作为支分权的利息债权”（具体的利息债权，如月息）。〔7〕参见［日］奥田昌道编集：《新版注释民法（10）Ⅰ——债权（1）债权的目的•效力（1）》，有斐阁2003年版，第342页。“作为基本权利的利息债权”是本金债权的从属权利，在权利的发生、移转和消灭方面具有从属性。而“作为支分权的利息债权”虽然以“作为基本权利的利息债权”为基础，但在权利的移转、消灭等方面具有独立性。例如，即便本金债权因清偿而消灭，已经发生的未被清偿的“作为支分权的利息债权”仍然可能存在。由于“作为基本权利的利息债权”的不可分性，《规定》第26条所规定的无效是“作为支分权的利息债权”的部分无效，即年利率不超过36%范围的利息债权有效，超过此限度的利息债权无效。由此，已支付的超额利息应予返还也是自然的。

然而，问题在于部分无效在解释论上并不是理所当然的。日本学者山本敬三指出，从原理层面来看，部分无效的问题与私法自治原理以及效力规范的目的、原理和价值有关。〔8〕同前注〔3〕，山本敬三文，第3～4页。具体到民间借贷场合，利率的高低是决定出借人是否提供借款以及借款人是否愿意借款的重要因素。可以想象，若约定的年利率为48%，出借人往往会愉快地提供借款；若约定的年利率为4%，则出借人可能不会同意借款，而会将资金投向收益更高的交易。从私法自治的角度来看，对约定利率的任何调整实际上都是对当事人利率合意的否定。申言之，当事人之间约定的“作为支分权的利息债权”因为违反利率规制而全部无效，但由于“作为基本权利的利息债权”依然存在，《规定》第26条即将年利率36%当作“作为支分权的利息债权”的利率。从合意角度来看，当事人之间并不存在年利率36%的约定，所谓的“部分无效”实际上是在否定了当事人合意的利率之后，通过《规定》第26条任意规范的补充，将当事人意思中不存在的内容作为合意，这属于典型的“合同修正解释”。〔9〕参见［日］酒卷修也：《部分无效的本质与射程：透过部分无效论当事人意思的意义（1）》，《北大法学论集》（北海道大学）2015年第4号，第7页。因此，《规定》第26条所规定的部分无效的法律构造在解释论上应当被理解为“作为支分权的利息债权无效+任意规范补充”。

上述解释只是在教义层面对部分无效的法律构造进行说明。在构成要件方面，《规定》第26条过于简单，仅采取了客观的利率规制模式，利率约定无效的构成要件仅仅是年利率超过36%。《规定》的制定者认为，设置利率上限是抑制高利贷和实现交易公平的重要手段。〔10〕参见杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，序言第4页。但是，民间借贷的样态繁杂，既有出借人发放高利贷的情形（简称放贷型借贷），也有借款人以高息为诱饵向多数人集资的情形（简称集资型借贷），还有经过当事人充分合意的高息借款情形（简称充分合意型借贷）。〔11〕同前注〔4〕，刘勇文。在集资型借贷场合，若借款人向出借人许以高息，按月支付超过年利率36%的超额利息，事后该借款人能否以已支付的利息违反利率规制为由请求返还？按照《规定》第26条，该返还请求似应被支持。但其负面效应在于，既然借款人不用对事前承诺的高息完全负责，则借款人在缔约时就可以任意许以高息。若借款人的行为构成非法吸收公众存款罪，《规定》第26条反而会减轻其利息负担。此时，从《规定》第26条的文义看，其很难起到抑制高利贷的作用，当事人之间的交易公平也将无从谈起。

（二）不法原因给付的构成

《规定》的制定者似乎也意识到该利率规制模式的不足，进而对德国法的个案判断模式流露出羡慕之意。〔12〕同前注〔10〕，杜万华主编书，第464页。实际上，在类型繁杂的民间借贷场合，通过某种理论或制度框架的塑造实现具体场合的结果妥当性和可论辩性同样会是合理的选择。

超过36%的年利率约定无效是法律对高利率作出的否定性评价，即立法者认为高于一定限额的利率具有不法性，超额利息的给付因此也自然构成了一种不法原因给付。〔13〕在中国法的语境中，对这个问题的讨论会呈现出独特的面貌。就自然人之间的借款而言，由于法律规定其为要物合同，其中本金的提供构成合同生效的要件，而非合同上的义务（《合同法》第210条）。在合同生效之后，出借人已没有给付义务，而只有借款人承担返还本金与支付利息的义务。因此，若一定限度以上的高利率具有不法性，只有借款人已支付的超额利息才会成为不法原因给付。例如，日本法上就认为，若出借人发放借款是为了获得超额利息，则借款人清偿本金和利息的行为构成了不法原因给付；因为放贷者存在利用该资金再度放贷获取超额利息的高度可能。〔14〕参见日本东京高等法院2002年10月3日判决，转引自［日］窪田充见编集：《新注释民法（15）——债权（8）无因管理•不当得利•不法行为（1）》，有斐阁2017年版，第211～212页。显然，这一认定对我国的高利贷从业者也是成立的。问题在于不法原因给付虽然是不当得利的类型之一，但其本身构成了不当得利效果层面的例外。虽然没有法律的直接规定，但学说上认为不法原因给付的效果是给付人不得请求返还。〔15〕参见谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，《现代法学》2004年第3期。我国裁判实务中也存在通过不法原因给付理论否定不当得利返还请求权的案例。〔16〕例如参见最高人民法院（2008）民二终字第91号民事判决书、江西省高级人民法院（2007）赣民二初字第 12号民事判决书、安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终1811号民事判决书。由此，在不当得利层面考虑《规定》第26条，其逻辑结论恰恰对立于该条的规定。在不法原因给付的构造中，只有在不法原因仅存在于接受给付的一方当事人场合，给付人才能请求返还。〔17〕参见王泽鉴：《不当得利》，2009年作者自版，第158～159页。既然《规定》第26条将返还请求权基础界定为不当得利的返还，那么该条的适用应仅限于接受借款的借款人存在不法原因的场合。但是在借款人为开设赌场而向发放高利贷的从业者借款并按月支付年利率超过36%的利息的情形，似乎双方都存在一定的不法性，那么该借款人能否请求已支付超额利息的返还？

对此，有观点认为对于违反利率规制的约定而言，当不法原因存在于双方当事人之间时，已经任意支付的利息不得请求返还。借款人的目的可能在于博取高额利益，此时其未必就是弱者，也会存在被非难的可能。〔18〕同前注〔5〕，金山直树文，第378页。由于借款合同系基于双方当事人的合意达成，对于超额利率的形成，当事人双方都可能存在一定程度的可归责性。因此，若将《规定》第26条中的返还请求权界定为不当得利返还请求权，在出借人与借款人之间进行不法性程度的比较将是必要的。有学者指出，通过不法原因给付否定不当得利请求权是对请求权人财产利益的剥夺，其程度超过了限制合同自由，因此只有在请求权人的不法程度更高的情形下才具有正当性。〔19〕参见［日］山本敬三：《公序良俗论的再构成》，有斐阁2000年版，第85页。在借款人利用贷款从事违法活动的场合，其行为的不法性可能会远高于出借人获取高息的不法性，此时就应当否定借款人的超额利息返还请求权。例如，若借款人借款的目的在于开设赌场，而出借人对此并不知情，此时如果肯定借款人的超额利息返还请求权，则会在实际上保护了借款人的不法目的，《规定》第14条第3项的立法目的也会落空。在赌徒之间相互借款的场合，由于该借款合同违反公序良俗，德国法甚至对本金的返还请求权也不予认可。〔20〕参见［日］矶村保：《关于不法原因给付的备忘录：以借贷型契约无效的场合为中心》，《神户法学年报》1986年第2号，第114页。而在出借人利用借款人的轻率、窘迫或者无经验的场合（放贷型借贷场合），即便借款人存在一定程度的可归责性，〔21〕无经验和轻率等本身可能就是某种程度可归责性的体现。也应积极认可其对超额利息的返还请求权。

另外，即便不考虑不法原因给付的逻辑构造，仅仅以保护借款人为理论基础，恐怕也无法将《规定》第26条解释为对概括性的和无差别的超额利息返还请求权的承认。因为借款人是否值得保护，需要结合具体场合予以个别判断。民间借贷市场上存在众多行为主体，交易方式复杂多样，因此利率规制必须针对不同类型的交易行为作出区分处理。不区分交易类型而进行概括限制，很难避免在具体类型的借贷合同中出现保护不足或保护过度的情况。近年来，实务中的典型借贷类型就是向特定或不特定公众的借款，即集资型借贷情形。此类借贷交易具有不同于普通借贷的特点，即借款人的受保护程度较低。要实现从多数人处借款的目的，借款人通常的策略就是向出借人许以高额利息；而分散的单个出借人往往在市场信息的掌握方面处于劣势，易受高息引诱，在缔约过程中实际上处于弱势地位。若允许借款人事后请求返还超额利息，则实际上会促成或纵容集资借款人的机会主义行为。〔22〕实际上，集资型借贷中的出借人如果能保有超额利息，则可能会激励其继续参与，难以彻底抑制其“集资热情”。对此，下文将讨论集资活动难以为继时，出借人返还超额利息的可能。当然，在特定的情形出现之前，出借人会保有超额利息。正如学者所指出的，对于不法原因给付的规范适用，只能在拒绝返还与返还之间判断哪一种更不正当，而且这样的制度不合理性必须要被容忍。参见［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第71～72页。而对于放贷型借贷，出借人通过发放贷款追求高额利息，其所追求的高额利息可能超过社会伦理所能容忍的通常限度，即具有背俗性。〔23〕同前注〔4〕，刘勇文。此时，有必要对借款人提供保护，降低此类合同的利率水平因而具有相当的合理性。〔24〕而充分合意型借贷通常是单发的、个别的，借贷的双方当事人可能都没有持续的交易动机，而是在一时的情境下达成借款的合意。而且只要当事人之间存在充分的合意，即当事人对包括利率在内的合同条款进行了充分的考虑和谈判，那么从私法自治的立场来看，对于此类借贷利率水平的规制要防止过度介入的可能，正所谓“对于心甘情愿者没有不公平”。

实际上，保护借款人的思路也能通过不法原因给付的具体构造予以说明。如果将给付的不法原因理解为该原因具有伦理上的非难可能性，〔25〕参见［日］加藤雅信：《新民法大系III•债权总论》，有斐阁2005年版，第198页。那么超过一定限度的高利率将因违反公序良俗而具有不法性。但当下有力的观点认为，原因的不法性须按照使得法律行为无效的规范（无效规范）目的进行判断；〔26〕参见［日］藤原正则：《不当得利法》，信山社2002年版，第93页。只有在不否定返还请求权就无法实现无效的规范目的时才能否定返还请求权，这被称为不法原因给付的“规范目的说”。有学者指出，利率限制的规范目的在于防止高利贷。〔27〕参见王利明：《合同法研究》第3卷，中国人民大学出版社2012年版，第271～272页。但是利率规制还应当具有规范市场行为、维护金融秩序的趣旨。在集资型借贷场合，若不否定借款人的超额利息返还请求权，则上述规范目的将无法实现。而就放贷型借贷而言，只有肯定借款人的超额利息返还请求权，才能实现上述规范目的。

由此可见，是否承认借款人对合同约定的超额利息的返还请求权，需要考虑借款合同的具体类型，实际上是要考虑当事人的具体交易样态，包括当事人的职业身份、缔约过程以及缔约动机等，而不应当仅仅依据是否超过年利率36%的标准进行判断。《规定》第26条第2款也应当就此作出限缩解释，原则上其仅适用于放贷型借贷的场合。至于实务中存在的集资型借贷与放贷型借贷交错的情形（集资人从以发放贷款为业者处借款），则需要在考量无效规范的趣旨以及双方当事人不法性程度的基础上作出判断。

（三）集资型借贷的例外

正如前述，在解释论上应认为《规定》第26条原则上不适用于集资型借贷，即借款人以高利为诱饵吸收不特定多数人借款的情形，否则会产生逆向激励作用。但是，向公众集资之所以会成为重要的社会问题，其主要表现在于特定的集资活动无法再吸引足够多的新人出借资金，集资人因而无法继续向出借人兑付之前许诺的高额利息。〔28〕从表象上看，向公众集资通常可能并不采取直接的借贷方式，而是以投资为名进行资金筹集。但实际上，“明股实债”以及类似的情况非常普遍。由于缺乏实体经营或者夸大实体经营，各种所谓项目投资的协议在很大程度上就是民间借贷；所谓的投资人实际上就是希望获得高额利息的出借人。P2P的融资活动也存在类似的情形。但一些早期加入的上级会员不仅可能获得高额利息，而且可能是后续加入的下级会员的“劝诱者”。以2017年12月实际控制人投案自首而无以为继的“钱宝网”集资案件为例，其集资的年化收益率通常在40%至60%之间，〔29〕参见王旭东：《实业不实 资金链断：钱宝网“赢利神话”真相调查》，《人民公安报》2018年1月21日第1版。某些所谓“产品”的年利率甚至超过了200%；〔30〕参见许井荣：《“钱宝网跑路”事件对互联网金融监管的启示》，《金融会计》2018年第4期。其“上级会员”即曾获得过“钱宝网”许诺支付的高额利息。〔31〕同前注〔29〕，王旭东文。但此后“钱宝网”显然已无法足额清偿全部出借人，尤其是后期加入的出借人的本金将面临较大损失。就此案而言，那些早期加入并且已获得高额收益的上级会员是否应返还超过年利率36%的超额利息？

此时，首先需要明确的是上级会员获得超额利息是否具有不法性。如前所述，集资发起人支付超额利息旨在吸引更多的出借人参与集资活动。由于非法集资行为本身的违法性，其高息揽储行为也具有相当的不法性。虽然上级会员对高利率的追求可能会在社会评价方面遭遇一定的非难，但相比于集资发起人的行为不法性，显然处于可被忽略的状态。就此而言，即便上级会员获得了超过年利率36%的借款收益，似乎也不应返还其获取的超额利息。但是，上级会员获得超额收益与后期会员血本无归之间的巨大反差也难谓合理。对此，近年来日本法上出现了令人注目的新动向。即在某个以传销为主业的公司破产之时，破产管理人认为该公司与上级会员之间的合同因违反公序良俗而无效，上级会员所领取的高额分红因此属于不当得利，故请求其返还该部分分红。上级会员认为，尽管其与该公司的合同违反公序良俗，但公司给付分红构成不法原因给付，因此公司及破产管理人都没有返还请求权。对此，日本最高裁判所认为，该案中的“分红”实际上来源于后期加入的其他会员的出资。当公司处于破产境地时，多数会员无法获得出资的返还，并在破产债权人中占据多数。而在其他会员遭受损失的情况下，上级会员继续保有分红并不具有妥当性。因此，根据诚信原则，上级会员不得以不法原因给付为由拒绝返还其获得的分红。〔32〕参见［日］工藤敏隆：《不法原因给付与破产管理人》，《法学教室》2018年第3期，第39页。按照“规范目的说”，只有在不否定返还请求权就无法实现无效的规范目的时才能否定返还请求权，而排除公司（破产管理人）对早期会员所获超额利息的返还请求权显然无助于实现上述规范目的。就此而言，日本最高裁判所的上述判例值得肯定，这一裁判立场实际上也符合当下关于不法原因给付的理论趋向。从欧洲层面来看，对于给付得利中的契约清算，比较集中的意见是从个别的“无效规范的保护目的”角度决定清算的内容。〔33〕参见［日］泷久范：《欧洲合同法原则以及共同参考框架草案（欧洲不当得利法原则）中不法原因给付的规定》，《香川法学》2015年第1•2号，第111页。如前所述，如果承认利率规制具有维护金融秩序的趣旨，那么遏制非法集资就应是其题中之义。只有否定上级会员保有超额利息的合理性，才能实现利率规制的立法目的。

与此相关的另一个问题在于如何判断资金出借人是否属于应予返还超额利息的上级会员。此时，“损益状况”可能具有决定性的意味，即根据交易记录，曾获得超过36%年息收益的会员即可被确定为返还义务人。由于集资型借贷的金字塔型结构，该部分会员必然只是全体会员中的一小部分。但若请求权人未陷入资不抵债的境地，即不得请求返还超额利息，否则会构成违反“禁反言”的机会主义行动。可见，公司或集资人处于破产或资不抵债的境地应属于请求返还的构成要件之一，此时的请求权人就是破产管理人或特定的清算人。需要说明的是，公司获得返还的超额利息只能用于清偿合法债务，否则无法实现利率规制的规范目的。此外，下级会员对上级会员并不享有直接的超额利息返还请求权。尽管上级会员获得的超额利息实质上来自于下级会员的出资，但是由于其出资已汇入集资人的资金池，上下级会员之间并不存在直接的损益因果关系。〔34〕关于给付得利中的“因果关系”要件，存在“直接因果关系说”“非直接因果关系说”以及其他学说的分歧。认为损益变动须基于同一原因事实的直接因果关系逻辑上可能最为妥当；其他学说则在追求结果的妥当性方面更具弹性，但仍须结合规范目的进行判断。在向公众集资的场合，上下级会员之间既不存在直接的给付关系，也无法证明特定上级会员的收益来自于特定下级会员的出资，金钱占有即所有，进入资金池的资金所有权属于集资人。因此，无论基于给付还是因果关系，都无法承认下级会员对上级会员的直接超额利息返还请求权。同前注〔17〕，王泽鉴书，第52～60页。目前，我国司法实务中已出现以不法原因给付为由，否定参与传销的下级会员对上级会员投资款返还请求的判决。〔35〕参见重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终154号民事判决书。

二、“自然债务区间”利息的返还不能

对于当事人之间达成的年利率在24%至36%之间的利息约定，最高人民法院认为“约定也并非无效，但当债权人请求给付时，债务人得拒绝给付，债权人并不得通过诉讼强制债务人履行而已”，〔36〕同前注〔10〕，杜万华主编书，第470页。即将该区间内的利息债务视为自然债务。然而，民法中并没有“并非无效”的概念，只要不是无效的，当事人在该区间内的利息约定就应当是有效的。既然约定有效，该自然债务的界定就显得过于突兀。〔37〕最高人民法院认为，对自然债务的界定可以将该部分利息债务作为利息约定有效与无效的缓冲地带。同前注〔10〕，杜万华主编书，第470页。但在有效与无效之间并不存在所谓的缓冲地带，因为民法对效力的判断是“全有或全无”，并无第三种界定。即使是效力待定行为原则上也不生效力。参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第374页。当然，如何称呼该区间的利息债权并非关键，问题在于如何认定此场合下出借人与借款人之间请求与抗辩的构成。

按照最高人民法院的立场，“自然债务区间”利息债权的实现依赖于借款人的自动履行。有日本学者指出，清偿作为法律制度，其中存在多种意思，包括“清偿的效果意思”“清偿意思”以及“给付意思”。〔38〕参见［日］森田修：《“过付金抵充合意”与“契约的economy”》，载金融财政事情研究会编：《田原睦夫古稀暨最高裁判所法官退休纪念：现代民事法的实务与理论（上）》，金融财政事情研究会2013年版，第420～421页。按照德国通说“现实给付履行说”的立场，清偿不以清偿人的主观要件为必要，只要存在事实上的给付行为就已足够。〔39〕参见［德］迪尔克•罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第141～142页。我国有学者也认为，清偿本身并非法律行为。〔40〕参见王利明：《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社2003年版，第265页。即便其在性质上不被认为是法律行为，由于利息支付通常表现为交付一定数量的金钱，即存在具体的给付行为，而自动履行必然意味着借款人具有一定程度的自发意志。可见，给付意思对于“自然债务区间”利息的支付是必要的。由此，否定“自然债务区间”的超额利息返还请求权应以借款人基于给付意思的履行为积极要件。换言之，借款人可以请求返还年利率在24%与36%之间的“非自动履行”部分利息。但问题在于出借人是否能够请求借款人支付该项超额利息，以及借款人经出借人请求后支付该利息的行为是否构成自动履行。根据最高人民法院的相关说明，出借人诉请支付此区间内利息的，“人民法院是不予法律保护的”。〔41〕同前注〔6〕，李想、葛晓阳文。最高人民法院可能是从“无法行使诉权”的角度解释该区间利息被视为自然债务的合理性，其逻辑框架类似于诉讼时效期间届满的请求权，即虽无法通过诉讼实现强制履行，但经过债权人请求，如债务人自愿履行的，则债权人对该给付具有保持力。因此，如同时效期间届满产生的抗辩权一样，〔42〕参见朱庆育：《民法总论》，法律出版社2013年版，第528页。《规定》第26条应理解为借款人就该超额利息的支付享有抗辩权，即借款人可以提出不履行的抗辩，而并非全面否定出借人的利息支付请求权。〔43〕也有学者认为，此时出借人并没有实体请求权，这可能是基于自然债务的构成而得出的结论。参见李永军：《以自然之债理论对最高法院关于民间借贷司法解释的解读》，《中国政法大学学报》2016年第1期。但经出借人请求后，借款人支付该区间利息的行为则被视为放弃了抗辩权，即构成自动履行。若出借人通过民事诉讼执行方式获得该区间利息，只要借款人没有提出抗辩和异议，则其事后也不得请求返还。〔44〕严格地说，“自然债务区间”的利息并非绝对的超额利息，因为借款合同中存在对应的利率约定，且并不因违反利率限制而无效。但从借款人利益最大化的角度来看，这部分利息是其最小限度债务以外的超额利息。

在实务中，还存在借款人与出借人就超过24%年利率的利息部分达成利息结算协议但未实际支付的情形。对此，法院认为借款人只要未实际支付，事后可以拒绝支付。〔45〕参见江西省赣州市龙南县人民法院（2015）龙民二初字第764号民事判决书。若按照上述抗辩权发生的情形，利息结算协议的缔结至少不能完全排除借款人以书面形式放弃支付超额利息的抗辩。而在时效期间届满且当事人达成还款协议或者债务人在催收函上签字的场合，最高人民法院的相关司法解释认定借款人放弃时效抗辩，〔46〕参见《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第22条；《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号）；《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》（法复〔1997〕4号）。学说上也认为存在债务人放弃时效抗辩的解释路径。〔47〕参见朱晓喆：《诉讼时效完成后债权效力的体系重构》，《中国法学》2010年第6期。如果说“自然债务区间”利息债权的法律构造类似于时效期间届满的债权，则上述实务与学说立场应存在类推适用的可能。因此，“自然债务区间”利息债务的自动履行并不仅限于实际支付情形，还应包括借款人明确放弃抗辩的情形。

最高人民法院曾指出“自然债务区间”的设定“有利于实现国家强制与私人自治的协调”，从而实现管制的弹性化，〔48〕同前注〔10〕，杜万华主编书，第470页。“ 抗辩权发生”的理解也能达成上述目的。若24%至36%的年利率体现了国家对民间借贷的管制，那么借款人是否行使抗辩权就成为一种私人自治的手段，由此实现利率管制的弹性化。

三、“自愿支付区间”的超额利息返还

实际上，《规定》第31条所规定的“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金”的情形才是更为典型的自然债务，最高人民法院法官的有关论著也承认了这一点。〔49〕同前注〔10〕，杜万华主编书，第534～544页。从直观上看，由于没有相应的合同约定，借款人在《规定》第31条规定的情形中所支付的超额利息构成了非债清偿，理应产生不当得利返还请求权。《规定》为阻却请求权的生成，将借款人的自愿支付作为消极要件，从而原则上否定了借款人的返还请求权。但作为例外，即使是自愿支付的超额利息，在超过年利率36%的场合，借款人仍然可以根据该第31条但书主张返还。因此，对于该第31条的构成而言，自愿支付的规范意涵是首要的问题。

（一）自愿支付的规范意涵

由于不存在相对应的合同约定，也就无须讨论在《规定》第31条所针对的情形下，借款人作出的清偿是否属于狭义的清偿。因此，对于适用该第31条的超额利息给付行为来说，借款人仅具有给付意思就已足够。接下来的问题就在于是否要区分借款人明知利息超额与借款人不知利息超额的情形。

就非债清偿而言，其关注的是清偿行为与债务之间的对应关系，借款人是否出于自愿并不具有要件方面的意义，仅仅以单纯的自愿作为返还请求权的阻却事由并无充分依据。〔50〕严格地说，《规定》第31条规定的给付并非清偿，此处借用清偿的构造说明该条的规范意涵。对此，日本判例在肯定针对任意支付的超额利息之不当得利返还请求权的基础上，〔51〕参见日本最高裁判所1968年11月13日大法庭判决。采取“认识不要说”，即任意支付行为不以借款人认识到利息或赔偿额超过限制或者“超过部分的契约无效”为要件。〔52〕参见日本最高裁判所1990年1月22日判决。此时，日本判例采取的是保护债务人的单一基准。对于上述判例，日本多数学说持批判立场，认为存在否定借款人返还请求权的可能。传统的非债清偿理论认为，只有在清偿人存在错误的情况下才能请求受领人返还；而要排除返还请求权，必须以清偿人没有错误为要件。〔53〕参见［德］Peter Schlechtriem：《不当得利法的变迁》，［日］藤原正则译，载［德］Peter Schlechtriem编：《欧洲债务法的变迁》，［日］半田吉信等译，信山社2007年版，第201页。因此，日本学说认为，对于任意支付的超额利息不得请求返还的要件，除了任意以外还应当包括借款人明知利息超额或超额约定无效，即所谓“认识必要说”。〔54〕参见［日］几代通、广中俊雄编集：《新版注释民法（15）——债权（6）借款•使用借贷•租赁》，有斐阁1996年增补版，第60页。而根据《规定》第31条，借款人的返还请求权是基于不当得利，要否定其请求权，也就是要说明出借人获利的正当性。由于缺乏合同上的约定，借款人获利的正当性将只能来自于借款人使出借人获利（施惠）的意图。若借款人不知利息超额，其当然不会具有使出借人获利的意图，出借人的获利也就无从保有。因此，所谓的自愿支付，除了具有自发的给付意思，还应当包括借款人对利息超额或利率约定无效的明知。

（二）制度竞合的存在

即便是自愿支付的非债清偿的超额利息，对于超出年利率36%的部分，借款人仍可按照《规定》第31条“但书”请求返还。该规定显然出于对“高息”的不法性评价，认为即便存在借款人的明知，也无法实现出借人获利的正当化。这样的规定看似与《规定》第26条第2款的立场是一致的，在形式上维持了对高息的统一判断，即只要支付了超过36%年利率的利息，借款人都可以请求返还。而且由于《规定》第26条规定的返还请求权以利率约定部分无效为基础，〔55〕如前所述，部分无效的规定本身也存在疑问。为符合司法解释的表达，此处仍然沿用部分无效的表述。借款人所支付的超过年利率36%的利息实际上构成了非债清偿，该条所针对的事实对象与第31条是一致的。

但《规定》第26条确定返还请求权的构成要件仅为年利率超过36%，而第31条规定的构成要件还包括自愿支付。即《规定》第31条但书与第26条第2款的法律效果是一致的，但前者规定的构成要件包括自愿支付，这一要件要求显然高于后者。这一规范方式违反了“强要件产生强效果、弱要件产生弱效果”的基本逻辑，构成了明显的评价矛盾，从而形成了制度竞合。〔56〕关于制度竞合的基本构造，参见刘勇：《缔约过失与欺诈的制度竞合》，《法学研究》2015年第5期。《规定》第31条但书与第26条虽然表面上立场一致，但显然违背了“不同事物不同对待”的基本原理。

不仅如此，《规定》第31条前段对返还请求权的否定是以尊重当事人的自愿为依据的。在自愿非债清偿的场合，借款人支付的利息越高，“施惠”的意图就越强烈。若“自愿”或“施惠”是否定《规定》第31条前段借款人超额利息返还请求权的理由，那么该条但书在理论基础上就是对同条前段的背离，由此形成了矛盾。

（三）违反公序良俗的否定

或许可以认为，应当从高利率违反善良风俗的角度阐释《规定》第31条但书的合理性。由此，《规定》第26条与第31条在理论基础方面也能取得统一，即超过一定限度的利率具有当然的“反公序良俗性”。以违反公序良俗作为介入理由规制借款利率之典型莫过于德国法，出借人通过借款合同获得的高额利息在德国法上被称为“信用暴利”。《德国民法典》并没有对借款利率作出明确限制，而是主要通过有关公序良俗的规定解决信用暴利在当事人之间造成的利益失衡问题。德国联邦法院认为，在贷款人为了自己的利益故意利用借款人的经济弱势，或者客观上违反公序良俗，明知借款人因经济弱势而接受过于严苛的贷款条件，或至少对此存在重大过失的场合，消费借贷（借款）作为类似暴利行为应根据《德国民法典》第138条第1款被认定为无效。〔57〕参见［日］原田昌和：《部分无效的论理——关于缩减高额反对给付的德国法的最新展开》，《甲南法学》2002年第3～4号，第395页。需要说明的是，德国法对信用暴利的认定并不仅仅以客观利益状态作为唯一要件，而是要同时考察双方当事人的主观状态。虽然有学者指出，至少在消费信贷的场合，德国判例出现了缓和贷款人主观要件的状况，〔58〕同前注〔37〕，迪特尔•梅迪库斯书，第543页。但诸如分期付款信用契约等消费信贷是否构成类似暴利行为，仍需根据法律行为的客观因素与主观因素进行总体评价才能判定。〔59〕同前注〔57〕，原田昌和文，第395页。而且对于作为客观要件的“给付均衡”的判断，其自身实际上包含了对当事人主观情形的个别考量，并非单纯的数量认定。〔60〕参见于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第183～184页。与德国法类似，日本判例也认为违反公序良俗的暴利行为须满足“显著过当的利益”（客观）与“对他人穷迫、轻率或无经验的利用”（主观）两方面的要件。〔61〕参见日本最高裁判所1934年5月1日判决。虽然有学者指出存在单纯以客观数量为依据认定利息暴利的判决，典型例子为消费信贷中约定的违约金数额；〔62〕同前注〔57〕，原田昌和文，第390页。但在消费信贷场合，当事人身份和经济地位等方面的结构性差异已经暗含了主观要件。

由此观察《规定》第31条但书，若以违反公序良俗作为其理论基础，则其构成要件仅是年利率超过36%。借款人主观的自愿（“认识必要说”）实际上已经否定了出借人不当利用其优势地位或者借款人轻率无知的可能。因此，仍可将《规定》第31条但书的立场概括为单纯的“数量决定型”。显然，这一立场将使得公序良俗原则成为全然的客观标准，从而丧失了法律基本原则应有的弹性。如果认为公序良俗等基本原则是将价值判断输入具体案例的管道，则不考量当事人主观样态即加以干涉应是非常粗暴的行为。正如有学者所指出的，任何关于当事人应当在特定价格下订约的要求都会被视为对合同自由的干涉和对合同法一般原则的侵犯。〔63〕See James Gordley, Equality Exchange, California Law Review, 1981, Vol.69, No.6, pp.1624-1625.《规定》第31条但书恰恰就是如此，其仅关注要在形式上与第26条保持一致，却完全忽视了两者在给付原因方面的差异。

（四）限缩解释的构成——赠与

以“认识必要说”为前提，既然借款人给付超额利息的行为会使得出借人的财产利益有所增加，应当可以推定借款人存在使出借人获利的意图。因此，《规定》第31条但书所规定的情形实际上构成了借款人与出借人之间的赠与合同，赠与的标的物就是超额利息。我国法上的赠与为诺成性合同，借款人的自愿支付即构成要约，出借人一旦受领超额利息，则该受领行为可被推定为接受赠与的意思表示，即受赠的承诺。由此，在《规定》第31条但书所规定的情形中，超额利息能否被请求返还的问题即转化为赠与人能否撤销赠与（赠与合同的拘束力）的问题。

我国合同法规定了赠与人在赠与财产转移后的撤销事由，而赠与合同自身是否有效的问题则由意思表示瑕疵制度加以解决，这似乎进一步说明了《规定》第31条但书的不合理性。然而，近年来关于赠与合同拘束力的研究出现了新的动向。有学者指出，赠与合同类型多样，对其拘束力的说明也存在多种可能，其中之一就是从赠与的原因角度考虑合同的拘束力界限。〔64〕参见［日］潮见佳男：《契约各论I》，信山社2002年版，第34～39页。此时的原因指的是使得赠与合同拘束力正当化的理由，〔65〕参见［日］山本敬三：《民法讲义〈4-1〉契约》，有斐阁2005年版，第334页。即赠与人在决定负担赠与义务之际所考虑的事由。具体到借款人自愿支付超额利息的场合，若借款人的赠与原因在于维持借贷关系，例如集资型借贷的借款人以支付超额利息为诱饵吸引更多的借款，此时支付超额利息是借款人实现特定目的的手段，借款人的赠与原因不因个别超额利息的给付而发生变化，因此应倾向于肯定赠与合同的拘束力，从而不应轻易地承认借款人的返还请求权。若借款人纯粹出于某种道德或社交义务，如为了表示对出借人的感谢而支付超额利息，则也应当以尊重当事人的自发性为原则。只有在该原因自始丧失或存在瑕疵的场合，才应考虑承认借款人对超额利息的返还请求权。需要说明的是，此时的赠与已经脱离了“无偿性合意”的范畴，而是一种“义务的赠与”。所谓“义务的赠与”，是指社会共同体的成员基于义理、恩情等非法定义务作出的赠与。对此，比较法上曾存在否定其构成赠与的观点，但此后的理论与实践都倾向于承认此类行为构成赠与合同。〔66〕例如，在德国民法典起草过程中，第二委员会基于限定的赠与观，认为义务的履行并不构成典型的赠与契约，因此不适用针对忘恩行为的撤回权、返还请求权等赠与规范。但1929年德国判例变更了立场，认为其构成典型的赠与；而在学说上，多数说赞同《德国民法典》的文义，认为义务的赠与也构成赠与。参见［日］小岛奈津子：《赠与契约的品性与类型化》，《私法》第69号（2007年），第207～208页。而在我国法上，正如有学者所指出的，并未明确区分“赠与原因”与“作为债权合同的赠与”，前者是法律行为作出的动机和目的，后者则是被称为赠与的法律行为。〔67〕参见刘家安：《赠与的法律范畴》，《中国政法大学学报》2014年第5期。因此，将赠与的原因或目的纳入赠与合同拘束力的考虑范畴在我国法上并不突兀。〔68〕与双务合同不同，赠与作为单务行为通常被认为是无因的。但我国《合同法》第186条弱化赠与合同拘束力的立场能容纳赠与原因或目的对赠与行为效力的影响。这也是针对义务的赠与之研究所表明的。同前注〔66〕，小岛奈津子文，第209～210页。

以赠与合同为基础构造，将超额利息返还请求权的基础界定为丧失原因或原因瑕疵，《规定》第31条但书在解释论上才能成立。实际上，这样的解释也贯彻了不法原因给付的基本构造，即在借款人对超额利息的形成存在较高程度的可归责性（主动赠与）时，作出给付行为的借款人也将无法请求返还。即便全然不问《规定》第31条的逻辑构造，纯粹从保护债务人的规范目的来看，该条但书的规定也是值得怀疑的。在集资型借贷的场合，借款人自愿支付高额甚至超额利息通常是继续吸纳借款的手段，考虑到该类型借款中借款人的可归责性，其本身的“要保护性”程度有限，自愿支付可被认定为放弃保护的体现，此时没有必要支持其返还请求。只有在放贷型借贷中，尤其是在作为支分权的利息债权场合，借款人的所谓自愿支付虽非意思表示瑕疵，但极有可能是出于特定的经济压力或其他压力，此时给予借款人相当程度的保护才具有正当性。

需要说明的是，最高人民法院否定了《规定》第31条构成赠与的可能，认为该条规定的法律基础在于自然债务，系基于道德义务的给付，与基于“主观的慷慨”的赠与并不相同。〔69〕同前注〔10〕，杜万华主编书，第549～550页。姑且不论“主观的慷慨”与所谓道德义务是否存在截然的区分，上述解释实际上将基于慷慨多支付利息的情形排除在该第31条的射程之外，将无法对自愿多支付利息的情形作出统一判断。若以赠与为基础构建该第31条的解释论，对其前段与但书内容即可作出统一的说明。另外，最高人民法院认为《规定》第31条的规范目的在于尊重当事人的意思自治与平衡双方当事人的利益，〔70〕最高人民法院认为其规范目的还包括“体现诚实信用原则”，但对此的具体说明与关于平衡双方当事人利益的说明在内容上并无实质差异。同前注〔10〕，杜万华主编书，第544页。其中前者指向合同自由，后者则指向合同正义。采取赠与理论，在尊重当事人意思的同时，可以通过对“赠与合同拘束力”的判断实现政策性判断的“代入”，即如果利率规制还带有金融管制的公法目的，那么违反该目的的赠与合同将因违反公序良俗而无效。此时，不需要另外构建当事人意思以外的第三方说明路径，《规定》第31条中的“没有损害国家、集体和第三人利益”也将是赘文。〔71〕最高人民法院将《规定》第31条中的“没有损害国家、集体和第三人利益”作为维护社会公序良俗的要件之一。同前注〔10〕，杜万华主编书，第548页。但对赠与合同拘束力的判断完全可以容纳对是否“损害国家、集体和第三人利益”的判断，从而实现理论说明的统一性。

四、结语

按照本文的立场，对于《规定》第26条和第31条有关超额利息返还的规定，应根据民间借贷的不同类型分别作出如下限缩解释。

超额利息所处区间《规定》的立场 本文的立场放贷型（出借人不法）肯定返还请求权原则：否定返还请求权例外：借款人破产时，肯定返还请求权自然债务区间 否定返还请求权 利息债务的拒绝履行抗辩权发生；基于“给付意思”的已付利息的返还不能无效区间 肯定返还请求权集资型（借款人不法）年利率36%以上：肯定返还请求权自愿支付区间年利率36%以下：否定返还请求权 原则：否定返还请求权例外：赠与原因丧失或存在瑕疵，肯定返还请求权

或许有人会认为，上述分析过于“细节化”，显得繁琐且刻板。从保护债务人的立场看待《规定》的相关规范可能会更加简明，似可避免复杂的论述。由于《规定》属于比较典型的“法令型—政策实现型”规范〔72〕同前注〔19〕，山本敬三书，第75页。，即通过限制契约自由实现特定的政策目的，若仅仅以保护债务人这一定型化思想为基础，并不能在所有场合都具有充分的说服力。对于超额利息的返还请求，应在重视当事人主观意思甚至是考虑意思以外的动机的基础上，确定借款合同的具体类型与内容，并以此作为肯定或否定超额利息返还请求权的前提。年利率的绝对数额虽然是民间借贷中相当重要的因素，但其对超额利息返还请求权的实质影响，只有在结合借款合同的具体样态并考虑具体规范目的的基础上才具有正当性。