劳动争议仲裁的存在基础、定性与裁审关系

●沈建峰 姜 颖

一、问题的缘起

劳动争议仲裁与诉讼的关系（以下简称裁审关系）是劳动争议处理制度完善过程中备受争议的一个问题。在长期的论争中，理论和实践形成了如下不同意见：一是“只审不裁模式”，即成立专门的劳动法院，实行单一的两审终审；二是“只裁不审模式”，即劳动争议实行单一的一裁或两裁终局制，〔1〕参见王振麒：《对我国劳动争议处理体制的立法建议》，《中国劳动》2001年第2期。成立实体化的劳动争议仲裁委员会，法院不再承担劳动争议处理工作；三是“一裁一审模式”，即当事人在向仲裁委员会申请仲裁后，如不服仲裁裁决，可直接向所在地的中级人民法院提起诉讼，法院判决为终审判决；四是“两裁一审模式”，即当事人在发生劳动争议后，先向基层劳动争议仲裁委员会申诉，如不服仲裁裁决可以向地级劳动争议仲裁机构上诉，再不服的可以向地区中级人民法院提起诉讼；五是“或裁或审或裁审分离各自终局模式”，即在发生劳动争议后，当事人可以自由选择劳动仲裁或向法院提起诉讼，仲裁和诉讼程序各自独立，不相衔接。前者两裁终审，后者两审终审。〔2〕以上整理可参见秦国荣：《我国劳动争议解决的法律机制选择——对劳动仲裁前置程序的法律批判》，《江海学刊》2010年第3期；董保华主编：《劳动争议处理法律制度研究》，中国社会保障出版社2008年版，第280页。

裁审关系的讨论之所以众说纷纭，一个重要原因在于论者对各种模式的分析都建基于自己对劳动争议仲裁以及法院界定的基础之上，未能进一步探究什么是我国的劳动争议仲裁，什么是法院。尤其值得注意的是，关于劳动争议仲裁的很多认识依然只是对商事仲裁思路的简单比照，并未虑及我国劳动争议仲裁与商事仲裁的实质性差异。而对仲裁的不清晰定位，不仅导致裁审关系长期无法理顺，而且还易致劳动争议仲裁本身的存续危机。

长期以来，理论界和实务界废止劳动争议仲裁的声音不断，目前正在进行的新一轮事业单位改革中，一些地方甚至有直接将劳动人事争议仲裁院与商事仲裁机构合并的做法。〔3〕参见《中共沈阳市委办公厅关于印发〈沈阳市市直公益性事业单位优化整合方案〉的通知》（沈委办发〔2018〕57号）第14条。对此，笔者认为，劳动争议仲裁与诉讼的关系是一个极具中国特色的问题，并不存在先验正确的答案，也不存在普世模式，更不是一个逻辑组合问题，对其展开研究应以中国特色劳动争议仲裁制度本身为出发点，分析其制度存在的根源和制度定性，只有以此为基，才可以进一步讨论劳动争议仲裁与诉讼的关系，这也是本文研究之思路。

二、裁审关系讨论的前提：劳动争议仲裁制度存在的根源

劳动争议仲裁并非先验的存在，也不是一蹴而就人为设计的结果，它是历史发展的产物，并在发展过程中不断融进其他因素。只有知晓这些原因，才能理解我国劳动争议仲裁制度存在的根源，才能在新时代背景下为理顺裁审关系确立基本前提。

（一）历史维度论证：不足与意义

我国劳动争议仲裁制度的存在首先是历史发展的结果。在《劳动争议调解仲裁法》立法时，立法机关就指明“现行的劳动争议处理程序经历二十多年实践，已经被社会所接受，不宜轻易否定。”〔4〕信春鹰：《关于〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（草案）〉的说明——2007年8月26日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2008年第1期。实际上，如追溯历史，〔5〕关于劳动争议仲裁发展的历史梳理，参见黄旭东：《论我国劳动争议裁审关系模式之演变及其趋势》，载林嘉主编：《社会法评论》，中国人民大学出版社2017年版，第56～73页。1931年的《中华苏维埃共和国劳动法》第72条、第73条建立的是违反劳动法律和集体合同的行为由法院管辖，其他违反劳动条件的行为由劳动局设立的仲裁机构仲裁或法院审理的裁审分立格局，而1933年修订的《中华苏维埃共和国劳动法》却规定“各机关、各企业、各商业与被雇佣人间，因为劳动条件的问题发生争执或冲突时，各级劳动部门在得到双方当事人同意时，得进行调解及仲裁。但在发生重大争议时，即无双方当事人同意，各级劳动部门亦得进行仲裁。”较早地规定了强制仲裁制度。抗日战争、解放战争时期上述强制仲裁的思路并未中断，反而更加明确，例如1948年8月第六次全国劳动大会通过的《关于中国职工当前任务的决议》第三章第四节第九项第二点规定：“劳动争议的处理方法，为协商、调解及仲裁，仲裁为最后程序，仲裁不服得向法院上诉。”中华人民共和国成立后，确立了强制仲裁、先裁后审的模式。1950年《劳动争议解决程序的规定》第5条、第6条和第7条分别规定了劳动争议解决的协商、调解和仲裁程序，并规定对仲裁不服的可以在5天内通知行政机关并向法院提起控诉。在裁审关系问题上，1987年的《国营企业劳动争议处理暂行规定》、1993年的《企业劳动争议处理条例》、2007年的《劳动争议调解仲裁法》皆是强制仲裁体制的延续和完善。

就一项制度而言，过去存在的未来不一定就会存在，过去合理的现在和未来不一定就合理。特别是从1950年至今，我国的劳动关系已经发生了深刻变化，既有的劳动争议处理程序也因此可能需要变革。仅通过历史发展来论证现有劳动争议仲裁体制的正当性有些差强人意，但历史发展过程对于理解现有的劳动仲裁体制至少具有如下意义。

其一，我国劳动争议仲裁体制的生成与商事仲裁的理念和思路并无关联，它更多的是基于种种原因而建立的一种强制仲裁体制，与商事仲裁这种建立在自治和自愿基础上的民间性纠纷解决机制有着根本区别。以劳动争议仲裁产生阶段为例，之所以出现劳动争议仲裁体制，是因为在中华人民共和国建立后的很长一段时间，法院更多的是被作为专政机关而不是作为纠纷解决机构看待的，1954年彭真同志在《在全国检察业务会议上的报告》中就提出：“公安、法院、检察院都是国家专政的武器。”〔6〕彭真：《在全国检察业务会议上的报告》，载《彭真文选》，人民出版社1991年版，第267页。因此，作为人民内部矛盾的争议在当时更多的是通过其他途径而不是司法手段来解决的。董必武同志在有关报告中也提出，“行为错误而不违法，或违法而非犯罪的，不能用司法手段处理。”〔7〕《董必武传》撰写组编：《董必武传（1886—1975）》，中央文献出版社2006年版，第972页。因劳动关系而生的争议属于人民内部矛盾，其解决的路径选择不应是传统的司法路径，于是劳动争议仲裁应运而生。基于此，在完善现有劳动争议处理体制的过程中，切莫望文生义，由“仲裁”二字先入为主，用商事仲裁之观念来理解我国的劳动争议仲裁，将商事仲裁与诉讼的关系套用到劳动争议仲裁与诉讼的关系之中，提出所谓的“或裁或审”的主张。

其二，在制度完善的过程中应注意制度发展本身的惯性。“关于制度变迁最重要的论点是绝大多数的制度变迁都是渐进的。”〔8〕［美］道格拉斯•C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第105页。形式上的法律规则变化并不必然带来法律实践的变化。一个明显的例子就是，根据2007年的《劳动争议调解仲裁法》第17条之规定，劳动争议仲裁委员会由省级人民政府在市、县设立，并且不按照行政区划，不层层设立，但在实践中劳动争议仲裁委员会依然基本是按行政区划层层设立的，而且全国大部分地区都设有省级劳动争议仲裁委员会。因此，在改革过程中，规则应在实践中慢慢生成，规则完善应具有连续性，无充分理由不能根本性地改变劳动争议仲裁的制度设计，否则只会使原有规则以“潜规则”的形式继续发挥作用，最终伤及新规则的权威。裁审关系的理顺同样也应尊重制度发展的这一规律，关注中国劳动争议仲裁制度发展特有的历史基础。

（二）效能维度论证：力量与问题

近年来，随着对仲裁体制存废讨论的深入，主管部门越来越注重从效能主义视角来解释劳动争议仲裁存在的根源。所谓效能主义视角，是从现行劳动争议仲裁的实效出发提出的论证。其中，经常被提及的理由有三：其一，劳动仲裁快捷、高效、灵活和低成本，具有司法不可比拟的优势。其二，从目前的统计数据来看，我国劳动争议仲裁机构解决了65%左右的劳动争议案件。从全国情况来看（参见表1），2016年仲裁调解结案率为47%，仲裁终局率为28.4%，据此，在仲裁阶段结束后当事人原则上无法继续提起诉讼的案件已达62%［47%+（53%×28.4%）≈62%］。从各地情况来看，据笔者调研，在浙江，2017年进入仲裁程序的案件，以和解及调解等方式结案的有37 292件，占结案数的74.9%，该省各地一裁终局率基本都在40%以上，根据以上数据，绝大部分的纠纷已在仲裁阶段得到解决。在广州，根据其中级人民法院发布的劳动人事争议审判白皮书，2016年仲裁后的起诉率仅为26.0%。其三，没有仲裁程序的有效阻拦，目前我国法院的人员、编制等将无能力解决实践中出现的大量案件，〔9〕根据人力资源和社会保障部发布的《2017年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，由劳动争议调解仲裁机构处理的案件量已经达到166万件。参见http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjgb/201805/W020180521567611022649.pdf，2018年12月10日访问。如此易致案件的积压和社会矛盾的激化。

表1 2008年以来我国劳动争议调解仲裁机构处理案件情况统计表〔10〕主要数据来源于国家统计局人口和就业统计司、人力资源和社会保障部规划财务司编《中国劳动统计年鉴》（中国统计出版社2009年至2017年版），以及人社部网站公布的各年度《人力资源和社会保障事业发展统计公报》，表1的案件数计算单位为万。

但是，上述理由也面临如下质疑：其一，民事诉讼制度改革引入小额诉讼、简易程序后，同样能快捷地解决纠纷。例如，根据2012年修订后的《民事诉讼法》，简易程序3个月也应当结案。根据我们的调研，实际上很多地区的简易审判庭或者速裁庭处理的大部分案件就是劳动争议案件。其二，关于仲裁程序灵活的问题，一者民事诉讼中的简易程序也可以很灵活，二者在仲裁实体化、规范化建设过程中，仲裁程序也越来越程式化，灵活性有所降低。其三，仲裁解决近65%的案件，但若将使用在仲裁中的人财物投入到法院，法院是否也可解决上述数量的案件，仲裁解决案件的效能是否一定比法院高，目前并未见到评估数据。其四，若担心法院人员编制不够，导致案件积压，那就成立专门的劳动法院。其五，上述65%的案件固然可在较短时间内解决，但余下的案件需要1年甚至更多时间就一定合理吗？可见，效能主义的视角仅能论证现有劳动争议仲裁可以发挥很大的作用，但这是否为最优的选择或正当性的选择有待作进一步的考证。

（三）独立劳动争议裁判体制存在的事理根源

劳动争议仲裁体制存在之根本在于劳动关系、劳动法律以及劳动争议本身具有特殊性。〔11〕Vgl.Linsenmaier,Von Lyon nach Erfurt-Zur Geschichte der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit,in:NZA 2004, S.402.劳动关系是一种有组织生产背景下形成的具有管理内容以及很强信赖、照顾色彩的法律关系，协调劳动关系的法律制度具有多元性的特征，〔12〕参见沈建峰：《个人自治、国家强制与集体自治在劳动关系协调中的互动——基于对德国劳动关系协调机制的梳理》，《中国人力资源开发》2015年第9期。因劳动关系而生的争议处理不仅涉及法律知识的运用，而且涉及社会保障、集体合同、用人单位规章、用人单位生产经营自主权等问题，这些问题绝不仅仅是一个法律问题，还涉及人力资源、劳动关系甚至不同阶层利益与力量的考量和均衡。故此，劳动争议处理机构需要具备多元立场、多元视角和多元知识结构，这些是传统的以法律知识为选拔裁判人员基本标准的司法机构通常所不能涵摄的。正因为如此，我国台湾学者指出：“法院从事审判工作者系受法律专业教育与训练的司法人员，多未有劳资关系相关之知识和训练，遇有劳资争议诉讼案件多系在法言法，而时与劳动生活之现实有所乖违，以至于判决结果或有未能切中劳资关系本质之情形。”〔13〕黄程贯：《我国劳动诉讼之现状与困境》，载《劳动、社会与法》，元照出版公司2011年版，第45页。要解决这一问题的根本途径之一就是吸收具备相关知识、具有相关利益群体视角的人员参与裁判过程，从而形成劳动争议裁判机构多元的人员构成和多元的裁判视角，这才是市场经济条件下独立劳动争议裁判体制存在之最根本原因。在有些国家，独立于普通法院的劳动法院之所以存在的理由也主要在此。如德国，学者们通常认为：“劳动者或雇主作为阶级代表而成为劳动法院的成员。通过这种方式，对中立的法官来说，每一个权利争议都成为广泛的阶级斗争的个案，劳动者和雇主的代表通过双方合意排除了个案中的分歧，通过这种对单个决定的社会影响的忆起，法官可以比没有陪审员能更符合事理地进行裁判。”〔14〕Gustav Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, Verlag Scherer, S.100.反之，其他特征，如劳动争议处理程序需要快捷、灵活等，虽对独立于普通法院而存在的劳动争议处理体制而言具有意义，但不具有根本意义。

（四）我国劳动争议仲裁体制存在的新时代特色基础

我国独立劳动争议仲裁体制还建立在中国特色社会治理和纠纷化解体制的基础之上。党的十八届三中全会《决定》提出：“坚持系统治理，加强党委领导，发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。”〔15〕《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过。这种“鼓励和支持社会各方参与社会治理”以及“社会自我调节”应当涵盖鼓励和支持社会各方参与矛盾化解和纠纷解决。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》亦强调，“建设平安中国，完善党委领导、政府主导、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制，推进社会治理精细化，构建全民共建共享的社会治理格局。”〔16〕《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，2015年10月29日中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议通过。党的十九大报告再次将社会治理创新置于新的高度。上述社会治理的思想有着十分丰富的内涵，但最为重要的内容之一就在于让社会主体参与到社会治理过程中，实现共治共享；在争议处理过程中实现社会参与也是其应有之内涵。〔17〕参见窦玉沛：《从社会管理到社会治理：理论和实践的重大创新》，《行政管理改革》2014年第4期。劳动争议仲裁多方参与的组织模式、人员来源以及组庭模式等都因此而获得了新的内涵，其亦为在劳动争议处理领域实现社会治理提供了法律上的途径。同时，社会治理视角也有助于我们避免就劳动争议处理谈劳动争议处理，而是将劳动争议处理纳入整个社会治理的格局中加以认识。可以说，劳动争议仲裁既是社会治理创新思想的体现，又应在其指引下继续进行制度建设。

（五）国际比较经验对独立劳动争议仲裁体制的支撑

从比较法的视角观察，〔18〕同前注〔2〕，董保华主编书，第290页以下的介绍；沈建峰：《德国劳动法院的历史、体制及其对中国的启示》，《中国劳动关系学院学报》2015年第12期。各国劳动争议的解决体制各异，既不存在统一的劳动争议处理模式，也不存在统一的劳动争议处理机构。即使就成立劳动法院的国家而言，“通过法院组织法的国际比较可知，并不存在主流的（劳动）法院组织形式。”〔19〕Volker Rieble, Arbeitsrechtfpflege unter Modernitätserwartung, in: Zukunft der Arbeitsgerichtsbarkeit, ZAAR Verlag, S.17.但通过国际比较也能觅得一些共同规律：其一，劳动争议处理机构往往并不是传统的民事法院。无论是在德国还是在美国，劳动争议都通过不同于传统民事法院的体制来解决。传统法院程序漫长复杂、花费成本高、裁判者缺乏劳动关系协调的知识等因素导致了在普通法院之外发展其他争议解决机制。其二，劳动争议处理机构中往往都有一定的非法律人士参与。德国有工会和雇主联合会推荐的名誉法官参与，美国的劳动争议仲裁组织的参与者也并非皆为法律专业人士。日本的个别劳动争议通过民事法院解决，裁判机构由专业法官组成，但理论界对其最大的诟病是专业法官组成的裁判机构缺乏劳动法和劳动关系领域的必要知识，认为应当引入非职业法官的呼声不绝于耳。〔20〕Vgl.Satoshi Nishitani, Vergleichende Einführung in das japanische Arbeitsrecht, Carl Heymanns Verlag KG 2003, S.357.其三，根据我国学者的研究，这些机构对劳动争议的管辖都具有强制性。〔21〕同前注〔2〕，董保华主编书，第294页。抛开纷繁之表象，我国独立的劳动争议仲裁体制恰好契合了上述其他国家劳动争议处理机构设置的一般规律。

（六）商事仲裁模式为何不可行

从商事仲裁的模式思考劳动争议仲裁是我国理论和实践中一种非常普遍的现象，备受支持的“或裁或审”抑或“裁审分离、各自终局”模式〔22〕同前注〔2〕，秦国荣文；林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第349页。基本也建立在这种思路的基础上。但是，用商事仲裁模式来思考劳动争议仲裁并不可行，理由有二：（1）商事仲裁建立在当事人充分自治的基础上，当事人可通过合意选择仲裁机构、仲裁程序、仲裁人员等，合意保障了商事仲裁的正当性。但合意和这种自治性在劳动关系和劳动争议处理中很难实现。从实践来看，劳动关系建立时劳动者是最弱势的，在这种情况下允许当事人自由约定纠纷解决的一系列问题，基本上等于在剥夺劳动者的各种救济可能。而纠纷发生后则劳动关系双方基本上不可能达成仲裁协议。在此，我们能看到主流观点的分裂：在实体法领域否认或压缩劳动者和用人单位自治的空间，〔23〕对此的批评可参见沈建峰：《论劳动合同在劳动关系协调中的地位》，《法学》2016年第9期。在程序法领域却追求自治性的商事仲裁模式。（2）商事仲裁的民间性和专业性是建立在高水平裁判人员的基础之上。〔24〕我国《仲裁法》对仲裁员任职资格的规定是：“仲裁员应当符合下列条件之一：（一）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任法官满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”对劳动争议仲裁来说，首先出现的问题是与海量的案件相比是否有足够多的高水平仲裁员，其次是高水平的裁判人员靠高额的仲裁费用来保障，若无相当的仲裁费用将无法吸引到高水平仲裁人员的长期参与。然则，劳动争议仲裁可以收高额的仲裁费用吗？若可以，劳动者能承担吗？正是因为商事仲裁的这些问题，在德国劳动法中，商事仲裁意义上的仲裁只有在非常例外的情况下通过团体协议才可以安排。〔25〕参见［德］雷蒙德•瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第634页。

综上可知，我国劳动争议仲裁体制既是历史发展的结果，也有国际比较的经验作支撑，现有劳动争议仲裁体制的实效也进一步保障着它的正当性。但是，在现有的社会经济条件下，更重要的是它建立在劳动关系、劳动法律、劳动争议特殊性以及社会治理创新的理论基础之上，是一种多元参与的强制性纠纷解决机制。其名为仲裁，实则与传统民商事仲裁有着云泥之别，作为一种强制仲裁体制，它的适用、组织的构成、适用的程序、裁判的结果等均建立在国家强制的基础之上。劳动争议仲裁体制存在的上述根源导致了其与传统的诉讼机制既存共性又有差异。这一现象是认识裁审关系的起点，也是导致裁审关系复杂的缘由。

三、裁审关系讨论的核心：劳动争议仲裁的定性与定位

在前述关于劳动争议仲裁存在根源认识的基础上，理顺劳动争议仲裁与诉讼的关系尚需进一步思考劳动争议仲裁究竟该如何定性和定位？目前，理论〔26〕参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2017年版，第483页。和相关文件〔27〕参见人力资源和社会保障部、最高人民法院、司法部等《关于进一步加强劳动人事争议调解仲裁完善多元处理机制的意见》（人社部发〔2017〕26号）。多将仲裁委员会定性为“准司法机构”。但何为“准司法”？仅是一种无具体内涵的类比，指仲裁类似于司法吗？从现有的理论和实务来看，司法和准司法都已经是专业术语，但若只是简单类比，而不探究其具体内涵，则这种类比并无任何理论和实践价值。故此，要正确认识劳动争议中的裁审关系，我们确有必要对“准司法”的实质内涵作出进一步的讨论。

（一）“准司法”的既有观点

我国对“准司法”的概念并无系统的理论和研究。作为概念，其首先在行政法中被使用。在界定行政裁决时，学者们提出“准司法程序是介于一般的行政程序与司法程序之间的一种程序，较一般的行政程序更为注重程序的公正性，但与司法程序相比，行政裁决的程序较为简单、迅速。”〔28〕胡建淼、江利红：《行政法学》，中国人民大学出版社2012年版，第280页。其次，在研究竞争法等法律的过程中，在讨论反垄断委员会的裁决权力时，学者们提出它属于准司法性质的权力，〔29〕参见朱宏文、王健：《从“两权合一”走向“三权合一”——我国反垄断执法机关导入准司法权的理论、路径和内容》，《法学评论》2012年第5期；时建中、陈鸣：《反垄断法中的准司法制度构造》，《东方法学》2008年第3期。并认为“准司法从实质上说，其内容在于行政机关在行政管理过程中对案件进行的审理和裁断，而从形式上看，它应当是具有类似法庭审判的裁决程序。”〔30〕同上注，时建中、陈鸣文。在术语的来源上，目前学界多认为，“准司法”的概念来自于英美国家，根据这些国家的界定，“准司法描述的是在涉及裁决纠纷，查清事实以及任何相关法律时类似司法的功能，但不同的是，它最终依赖于行政自由裁量而不是对法律的适用。”〔31〕Elizabeth A.Martin, A Dictionary of Law, Oxford Unversity Press, 2003, p.402.从总体上看，“准司法”作为一个术语，不论是在我国还是在英美国家，其依然与行政机关根据严格的程序在自由裁量的范围内进行裁决相关。

然而，对“准司法”的这种认识并不符合劳动争议仲裁的制度和实践现实。首先，从现行法上看，劳动争议仲裁机构并不是行政机关，对于劳动争议仲裁来说，理论和制度的一个共识是对其裁决结果不可提起行政诉讼进行审查；而行政裁决属于具体行政行为，对于上述准司法性质的行政裁决，当事人可提起复议和诉讼。〔32〕同前注〔28〕，胡建淼、江利红书，第280页。其次，上述“准司法”的一个主要特征是在自由裁量的范围内进行裁决，但劳动争议仲裁的基本特点是依法裁决。是故，现有的对“准司法”的认识并不能涵盖劳动争议仲裁。

（二）何为司法——劳动争议仲裁准司法属性讨论之前提

诚如前述，我们有必要对劳动争议仲裁准司法的含义进行重新界定。这种界定应从“司法”到底是什么开始，然后再讨论劳动争议仲裁与司法共同的地方在哪里以及是否是这些共性导致了劳动争议仲裁的准司法属性。尽管“司法”术语早已司空见惯，但目前立法中并无对其的界定。在理论上，“关于司法的内涵我国存在着三大不同流派：其一，将司法等同于审判；其二，将司法视为国家办理案件的诉讼活动；其三，将司法理解为广义的解决纠纷。”〔33〕陈光中、崔杰：《司法、司法机关的中国式解读》，《中国法学》2008年第2期。其中，广义解决纠纷意义上的司法“是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判等解纷机制在内，以法院为核心并以当事人合意为基础和国家强制力为最后保障的，以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。”〔34〕杨一平、余静尧：《司法概念的现代诠释》，《中国社会科学院研究生院学报》1997年第2期。若真如此，劳动争议仲裁就是司法机关而不是准司法机关了。但依主流意见，这种关于司法的界定过于宽泛，司法是国家的一种职能活动，司法活动体现国家的意志并以国家强制力为后盾，这就决定了广义的司法理论难以成立。〔35〕同前注〔33〕，陈光中、崔杰文。而就其他两种司法的界定而言，其差异在于前者将司法等同于审判，后者认为司法指的是诉讼，从外延来看，前者认为司法就是法院的审判活动，后者认为除了包括法院的审判活动外尚包括检察机关的活动。二者的根本区别在于检察机关是否属于司法机关，检察机关参与诉讼的活动是不是司法活动？

但这不是本文讨论的重点。本文讨论的问题是就审判意义的司法而言该作何界定？这取决于我们对司法的特征或司法界定标准（要素）的认识。劳动争议仲裁是否是准司法机关也取决于按照这些标准对现行劳动争议仲裁权、仲裁行为的评价。国内目前对司法要素为数不多的研究结果显示，“司法”具有如下8项要素：（1）存在着一定特征的利益争端或纠纷；（2）特定的两方或多方卷入争端中；（3）争端的一方将争端案件提交给享有司法权的机构、组织或个人（裁判者）；（4）裁判者作为第三方，参与并主持对争端的解决；（5）举行听证，届时争议各方同时参与，以言辞争辩的方式影响裁判者的结论；（6）若争端涉及事实的认定问题，争议各方需向裁判者提交证据，传唤证人，若争端仅仅涉及法律问题，争议各方则要提出法律方面的证据；（7）裁判者制定并宣布一项裁判结论，以解决争议各方的争端；（8）裁判者需在听取争议各方主张、证据、意见的基础上，对争议的事实作出认定，并将实体法确立的有关原则和规则适用于该事实，如仅系法律争端，则需依照法律原则、规则、先例或有关理论，对有争议的法律问题作出裁决。〔36〕参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第5期。上述要素的核心点在于认为司法是争端由中立的第三方在争议方的参与下通过举证、质证等环节依法进行终局性强制裁断的活动。

对于“司法”的特征，学界则是歧见纷呈。有学者认为，司法权具有被动性、中立性、注重权力过程的形式性、稳定性、专属性、主体职业的法律性、效力的终极性、运行方式的交涉性、审级分工性、公平优先性等10大特征。〔37〕参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。有学者认为：“司法以审判为中心，以公正为灵魂，以严格法定程序为表象，以判断性为基本要求，以权威性为重要标志。”〔38〕同前注〔33〕，陈光中、崔杰文。有学者认为：“司法权的独立性、司法权的被动性（消极性）、司法裁决的终局性（权威性）、司法权运行方式的交涉性。”〔39〕刘瑞安：《司法权的基本特征》，《现代法学》2003年第3期。尽管存在上述差异，但共性的认识是，司法是一种国家职能活动，一种裁判，司法具有中立性、被动性、运行方式的交涉性、终局性等。这些特征和要素是我们认定一个机构是不是司法机构，一项权力是不是司法权力的基本标尺，也是讨论劳动争议仲裁准司法属性的基本标准。

（三）准司法性：“准”在哪里

1.准司法性的根本表现之一：裁判的非终局性

从劳动争议仲裁的制度和实践来看，劳动争议仲裁也是一种对争端由国家设立的中立第三方在争议双方参与下通过举证、质证等环节依法进行强制裁断的活动。在此过程中，裁判机构具有中立性；采取不告不理原则，具有被动性；裁判过程具有交涉性，也即当事人双方通过举证、质证、辩论等发表不同的观点和意见，这些都是劳动争议仲裁司法性的体现。但是，按照上述司法的特征和要素，劳动争议仲裁却缺乏“终局性”这一要求，因为依现行法之规定，除一裁终局的裁决外，当事人对劳动争议仲裁裁决不服的还可向法院提起诉讼，这导致其又不同于传统司法，于是，“准”司法性由此而生。但需注意的是，在现行法中，劳动争议仲裁也开始具有终局性的色彩，一裁终局的落实使得大量案件被终局性地解决。若从此角度观察，也可认为劳动争议仲裁的司法性在进一步地提高。

2.准司法性的表现之二：裁判权限强制性的弱化

承前所述，运用国家权力进行强制裁判是司法性的重要标志。劳动争议仲裁从形式上看也是一种强制仲裁，当事人无法选择是否仲裁、仲裁的法律依据以及仲裁程序。但与传统司法机关的强制相比，劳动争议仲裁只有启动的强制性，程序推进的强制性却有所减弱；与一般的民事诉讼相比，劳动争议仲裁缺失了程序推进过程中的拘传措施、保全措施、执行措施，以及对金融机构的调查权、惩戒权等权力，其程序推进在一定程度上依然建立在当事人配合和支持的基础上，从而有别于传统司法国家强制的基本特点。

3.准司法性不等于准法院性

或许会有人认为，劳动争议仲裁的准司法性体现在它从事的是审判行为，却不是法院，因此是准司法机关。此一观点等于认为法院是司法机关，所谓的劳动争议仲裁的准司法性就是准法院性。但司法性并不等于法院性！法院是司法机关，而不是司法机关就是法院。另外，法院为何，其仅是被命名为法院的机构吗？笔者认为，法院的界定还是应回到司法权和审判权的界定上，准司法性的探讨也应回到上述认定司法的标准上，而不是仅拘泥于有关机构的名称。

4.准司法性非因裁判者不是法官

有人认为，司法机关的裁判人员应当是法官，法官应当通过司法考试，而劳动争议仲裁机构的裁判人员不通过司法考试并不是法官，所以劳动争议仲裁机构是准司法机构。对于此论断，从其他国家的情况考察可知，劳动法院的法官由未通过司法考试的名誉法官担任也并非不可。即使就一般的司法机关而言，行使审判权的也并不一定就是职业法官。“作为外行的普通民众通过一定的选任程序成为陪审员，参与行使裁判权，这向来被视为司法权在组织方面的重要特征。”〔40〕同前注〔36〕，陈瑞华文。另外在逻辑上，是裁判的权力决定了裁判人员的要求，而不是裁判人员的性质决定了其行使的权力属性，是否是法官属于结果而非原因。必须承认的是，目前我国劳动争议仲裁机构的非终局性与诸多因素有关，其中一点就是裁判人员没有严格的资质要求，立法者对该裁判机构裁判的质量还心存疑虑。从此角度观察，准司法性与裁判人员的能力是有关联的。

综上所述，劳动争议仲裁符合司法的基本特征，其与传统司法机关的区别仅在于其裁决结果不具有完全的终局性，其裁决过程缺乏完全的强制性，这反映的正是劳动争议仲裁准司法性的实质内涵。结合现行法之规定，可以认为劳动争议仲裁委员会是由省级人民政府设立的，由政府、工会和企业一方共同参与的，具备司法机构基本特征，但裁决过程缺乏完全的强制性、裁判结果不具有完全终局性的争议裁判机构。劳动争议仲裁在结构上与司法机关的同质性决定了其在机能上与司法机关的重合性，这成为导致我国劳动争议仲裁与诉讼关系重复且衔接不畅的原因之一。

四、裁审关系的历史逻辑、当下完善与未来走向

劳动争议仲裁与诉讼的关系分析应以劳动争议仲裁的准司法性为基点，从“劳动争议仲裁具备了司法的基本特征，但其裁决结果不具有完全的终局性，其裁决过程缺乏完全的强制性”这一特殊结构出发来讨论二者的关系。同时这种分析既不应仅停留在排列组合式的探讨上，也不应仅停留在诸如或裁或审这样表面的关系上，而应分析这种准司法性的根源，分析在其背后法院与劳动争议仲裁关系的实质内涵。只有在此基础上，才能讨论我国裁审关系当下该如何完善，未来又何去何从。

（一）裁审关系的历史逻辑

如前所述，从历史发展来看，我国劳动争议仲裁始终保持了非终局性和强制性弱化的特征，但这种特征在其发展的不同阶段可能源于不同思路并因此导致劳动争议仲裁与司法的关系在表象一致的背景下存在实质差异。理解该差异性一方面能更深刻地理解裁审关系背后的机理，另一方面也才能理解二者关系的发展方向。

1.两类矛盾与劳动争议仲裁对争议的自然过滤

在我国劳动争议仲裁的发端阶段，劳动争议仲裁的非终局性主要是基于对不同争议解决机构定性的认识。承前所述，中华人民共和国成立后的很长一段时间，法院更多的是被理解为专政机关而不是纠纷解决机构，作为人民内部矛盾的劳动争议是一种非对抗性矛盾，一般通过非司法性的劳动争议仲裁来解决劳动争议。这在一定程度上也是对苏联传统的延续，“因苏联的劳动争议不会在劳动关系的当事人间造成不可调和的矛盾，所以这种争议永远能够在个别工作者的个人切身利益与社会主义社会的整体利益一致的基础上得到完美的解决。”〔41〕［苏联］亚历山大洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第282页。但反过来，由于行政机关主导的劳动争议仲裁不能解决对抗性矛盾，仲裁过后当事人之间的纠纷仍未平息的，那时候矛盾的性质可能已经发生了变化，成为不可调和的矛盾，此际其应进入法院。此一思路下的裁审关系是一种自然过滤关系：仲裁能解决的就是非对抗性矛盾，仲裁不能解决的就是对抗性的，无需专门的制度安排二者的关系，二者间更多的是自然的分工合作，当事人所处的社会、政治、经济格局也决定了这种机制本身的有效性。

2.劳动争议仲裁的行政色彩与司法对仲裁的监督

自改革开放以来，司法为民，通过司法解决纠纷等日渐成为理论、立法和社会的共识。人民内部矛盾、非对抗性矛盾进入司法机关已无任何理论或观念上的障碍，然而1987年我国再次恢复的劳动争议仲裁制度却延续了“先裁后审”的格局。此时劳动争议仲裁的存续及其非终局性和强制性弱化并非因为司法机关的专政机关属性，而是因为劳动争议仲裁的行政裁决色彩。

我国劳动争议仲裁自诞生之时就有很强的行政裁决色彩，1950年的《劳动争议解决程序的规定》第3条明确规定，“确定各级人民政府之劳动行政机关为劳动争议之机关”，1987年恢复劳动争议仲裁后其行政色彩依然浓厚。劳动部制定的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例若干问题解答》（劳部发〔1993〕244号）就针对《条例》第13条“劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构”明确“劳动行政主管部门的劳动争议处理机构是指劳动行政主管部门设立的劳动争议调解、仲裁业务管理机构，与同一级仲裁委员会的办事机构合署办公。”而在实践中，劳动争议仲裁工作完全由行政机关完成。这种行政机关裁决劳动争议的实践导致的问题就是如何对行政机关进行监督。在此期间，尽管最高人民法院通过《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》明确不可以对劳动争议仲裁机构提起行政诉讼，但该解释从另一个侧面反映出当时理论和实践对劳动争议仲裁行政裁决色彩的认知。在依法行政等观念开始生成的背景下，如此强的行政色彩必然导致对其监督的要求，劳动争议仲裁不能终局因此获得了正当性基础，同时法院与仲裁的关系也就具有了极强的监督色彩，劳动争议仲裁与司法的关系是一种监督关系，所有劳动争议案件经过仲裁后都可能再次进入诉讼环节。

3.传统、现实、逻辑与诉讼和仲裁的复杂关系

2007年制定的《劳动争议调解仲裁法》的一个基本取向是去行政化以及提高社会参与水平，但在制度设计上，劳动争议仲裁依然保留了“准司法”的状态。原因主要有五：（1）历史传统的延续。《劳动争议调解仲裁法》的立法者提出，“现行的劳动争议处理程序经历二十多年实践，已经被社会所接受，不宜轻易否定。”〔42〕同前注〔4〕，信春鹰文。（2）对仲裁办案能力的担忧。《劳动争议调解仲裁法》草案说明中提出原有制度设计的问题是，“劳动仲裁机构和人员非专业化的弱点日益显现出来”，〔43〕同上注。但该法并没有对仲裁人员提出资质管理等要求，本身设定的仲裁员条件也相对不高并富有弹性。在无法明确保障仲裁机构的人财物，无法实质性提高仲裁员资格要求的情况下，仲裁结果的法律效力自然也不能强化。（3）办案手段保障的弱化。劳动争议仲裁机构虽是强制裁判机构，但现行法律并未为其配备足以保障审理程序顺利进行的强力手段。仲裁机构没有传唤权力、保全证据的权力、到金融机构调查的权限、对扰乱审理秩序的处罚权限等。由此导致的结果是该纠纷解决程序启动的强制性与程序进行的非强制性并存。这种程序推进强制力的缺失，可能使得仲裁程序因制度原因而无法查明事实或无法推进程序，导致仲裁结果的效力无法强化。（4）分流处理案件的思想。日益高发的劳动争议案件导致各方均认为很难由一个机构承担所有劳动争议的处理任务，因此就会出现一方面希望有仲裁机构分流案件，另一方面又担心其处理能力，在终局与非终局之间进行折中的结果。（5）纠纷解决程序自身的逻辑。在理论上，“像审判那样具有强制性的制度，为了保证判断的客观性、正确性，同时也为了让当事人承认其正当性，往往不得不采取极其慎重的程序。”“而审判外的纠纷解决机关在这一点上却因为有当事人的合意这一绝对的正当化原理作保障，有‘只要不服就可以不从’这条后路，相应地在程序规定上就有了更大的自由。”〔44〕［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第80页。强制性裁判制度的正当性建立在严格程序的保障上，非强制性裁判制度的正当性建立在充分合意的基础上。但在我国，目前劳动争议仲裁一方面是一种强制性纠纷解决程序，缺乏合意的基础，另一方面其程序设计却不那么完整和严格，因此，无论是程序还是合意皆不能为其裁判结果提供充分的正当性基础，无法实现一揽子的一裁终局。

上述基于历史和逻辑而形成的准司法结构导致目前的裁审关系的多维度。其一，劳动争议仲裁对案件的过滤与分流。劳动争议仲裁与诉讼并存的制度目的并不是仲裁之后再进入诉讼，更不是一种上诉关系，导致三审终审的格局，而是立法者希望借助制度安排，在仲裁阶段尽可能地终结大部分的纠纷。对此，《关于〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（草案）〉的说明》明确指出，“经过对近几年发生的劳动争议仲裁案件的分析，按照草案上述规定，多数劳动争议可以通过仲裁解决。”〔45〕同前注〔4〕，信春鹰文。而从该法本身的规定来看，一裁终局的制度设计、着重调解的原则等都是这一思路的体现。其二，司法对仲裁的保障。作为准司法机构，现行法没有为仲裁机构配置执行等权限，因此在保全、执行等问题上，仲裁机构需要依托司法机关的权威，需要通过司法机构完成相关程序。《劳动争议调解仲裁法》第44条规定了移送人民法院执行仲裁先予执行裁定的规则；第51条规定了当事人申请法院执行仲裁裁决的规则。在一些地方的实践中还存在仲裁机构委托法院查证、财产保全等实践。这些即是司法对仲裁的保障功能。其三，司法对劳动争议仲裁的间接监督。由于司法机关和劳动争议仲裁机构均为独立机构，不存在上诉、领导等关系，仲裁机构也不是行政机关，因此在严格意义上仲裁与诉讼之间并不是所谓的监督关系。对于一般的仲裁裁决，《劳动争议调解仲裁法》第50条规定，当事人不服仲裁裁决的，“自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，从实践来看，当事人不服仲裁裁决进入法院后，司法机关并不是审查仲裁裁决的合法性，而是对案件重新进行全面审理，这也正是二者相互独立的体现。但诉讼后置的格局，导致不合法的或不符合法院观点的仲裁裁决经司法程序会得到“纠正”，从而使得法院实际上或间接地对仲裁进行了监督。过滤、保障、间接监督三个方面是《劳动争议调解仲裁法》实施后劳动争议仲裁与诉讼关系更深层次的内涵。

（二）当下裁审关系的完善

所谓当下裁审关系的完善是指不对劳动争议仲裁体制作根本性变革、保持其准司法性之前提下，如何进一步协调仲裁与诉讼的关系问题。在此首先应考虑我国劳动争议仲裁发展的状况，这是完善两者关系的起点。而目前我国劳动争议仲裁发展的最重要表现是仲裁实体化和规范化建设以及仲裁司法化趋势。2012年人社部和相关部委颁布了《关于加强劳动人事争议处理效能建设的意见》（人社部发〔2012〕13号），在此基础上仲裁院的实体化和规范化建设得到了加强。截至2016年12月底，全国共建立了劳动人事争议仲裁院3 189家，这就意味着98.4%的县级以上行政区划都设立了劳动人事争议仲裁院；截至2017年4月30日，全国共有专兼职仲裁员2.65万人，其中专职仲裁员1.58万人，同时各级人社部门进行的仲裁员培训工作如火如荼，一些地区通过司法考试的仲裁员比例日益增加；劳动争议仲裁的各项制度建设和仲裁程序规范化程度不断加强，仲裁解决争议的水平和能力也得到了极大提高。仲裁院实体化、仲裁员专业化和仲裁程序规范化被称为仲裁司法化现象。受上述因素的影响，仲裁与诉讼的同质化日渐突出，仲裁与诉讼程序、功能等的重复不可避免。我们甚至可以预判，随着仲裁程序的进一步规范化以及仲裁机构办案能力的进一步提升，这种重复会更加严重。是故，当下进一步调整裁审关系的核心问题便是解决裁审功能的重复。

在承认仲裁与诉讼分流、保障和间接监督的关系的基础上，应在如下方面通过实现裁审衔接，避免仲裁与诉讼叠床架屋和程序重复。其一，统一两者的受案范围、裁判标准、证据规则。劳动争议仲裁与诉讼的差异不应在于其受案范围、裁判规则、证据规则等，而是在于其裁判人员的构成、知识结构以及因此导致的法律手段配置和法律效果等。只有通过上述三者的统一，才能真正实现仲裁对案件的分流，也才能维护仲裁的权威。否则，只会导致当事人在仲裁结束后继续诉诸法院，既增加诉讼成本，又导致程序冗长。其二，应逐渐强化仲裁机构在仲裁程序中的强制手段。如前所述，劳动争议仲裁是一种强制仲裁，其启动的强制性决定了当事人参与的非自愿性，从强制仲裁的定性出发，随着仲裁人员水平的提高和仲裁机构规范化建设的进一步推进，应强化劳动争议仲裁机构在办案过程中的强制手段，包括传唤的权力，到相关机构取证的权力，保证启动的强制性和程序推进的强制性能够协调一致，避免程序的完成流于形式。其三，逐渐扩大终局裁决的运用。防止程序重复的有效手段是扩大一裁终局的运用。一裁终局正当性的形式基础在于劳动争议仲裁司法性的一面，实质性基础在于纠纷解决的效率原则。不论是从我国民事诉讼法的规定来看，还是从其他国家的劳动法院的实践来看，〔46〕同前注〔18〕，沈建峰文。一审终审和限制上诉都并非罕见的规则。其四，在尚未赋予仲裁相关权力的领域，做好法院对仲裁的程序配合。这在现行法中主要涉及证据保全、财产保全、执行等程序。在程序配合中，应视仲裁程序和一审程序具有同等的地位，尤其是在财产保全程序中，应将仲裁程序中的保全视为诉中财产保全。

（三）裁审关系的未来走向

从长远来看，经过多年发展之后，仲裁机构的办案能力和权威不断提升、仲裁和诉讼同质化不断推进、仲裁终局不断扩大的进一步发展就是仲裁和诉讼基本同质，仲裁将不再是准司法机构而应向司法机构完成最终转型，果真如此，仲裁与诉讼择一而保留或仲裁与诉讼合并的时机就已经到来。在此意义上，我们可以认为，当下所推进的仲裁司法化不是洪水猛兽，而是我们制度养成之结果。在仲裁与诉讼日渐同质时，是要废止劳动人事争议仲裁吗？从劳动争议和劳动关系的本质出发，仲裁是要司法化，但司法机构要想胜任劳动人事争议案件的裁判也要吸收多元的裁判人员参与，需要多元的知识结构，因此司法也需要劳动仲裁化。这就构成了我国未来独立裁审体制发展的前提：未来劳动人事争议裁判机构更多的是劳动人事争议仲裁和劳动司法的合并。

这种合并主要从如下方面展开：其一，成立独立的劳动争议裁判机构。该机构在区（县）、市（地级）以及省三级设立，可以由现有的仲裁机构和现有的司法机关中从事劳动争议审判的部门共同组建。在中央成立由法院、人社部门、工会、企业联合会等共同组建的实体化协调机构，负责制定办案规则，协调和主管、管辖冲突，但该机构不负责具体办案。其二，裁判机构人员构成多元化的制度化。劳动争议裁判机构的裁判人员应既包含通过司法考试、具有司法资格的人，也应包括不具有司法资格，从工会、企业代表等中选派并通过人社部门关于社会保障、人力资源以及劳动和社会保障法律培训和考试的人员。具体办案组织是审判庭，每一个审判庭都应包含上述人员。办案可采三人合议制或一人独任制。其三，办案实行两审终审加再审的格局。从劳动人事争议本身的特殊性出发，应设置明确的规则限制上诉，更限制再审。一审和二审的关系可采目前“一裁终局+撤裁”的模式。

五、结语

在《劳动争议调解仲裁法》实施10年之后，我们应再次深入反思劳动争议仲裁与诉讼的关系，这种反思不应是排列组合似的类比，而应建立在对劳动争议仲裁存在基础及定性反思的基础上，同时应考虑我国劳动争议裁审体制的未来走向。沿此思路，应承认劳动争议仲裁是在社会治理创新思想的指引下，基于劳动关系和劳动争议的特殊性而出现的一种准司法性的纠纷解决机制；准司法性的劳动争议仲裁与司法的同质性是解决裁审关系的基点，与司法的异质性是二者共存的基础。在当下，应该坚持劳动争议仲裁的司法化取向，做好裁审衔接；在未来，可以在仲裁司法化和司法社会化的基础上实现裁审合一，建立具有中国特色的劳动争议裁判体制。