我国法院适用CISG的问题、成因及改进

●贺 辉

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）作为国际货物贸易领域的统一法，是目前最重要的统一法文件之一。其于1988年1月1日对我国生效。CISG在我国实践中的适用伴随跨国商事交往的深入而日益频繁。但是，CISG在实践中的适用路径是否有偏差，是否存在解释上的不统一，以及法院在援引CISG条文和说理方面是否已臻完善等问题，皆需要结合CISG的具体适用情况加以详察。鉴于此，本文拟从我国法院适用CISG的案例入手，〔1〕囿于篇幅，本文讨论的各级法院对CISG的适用不包含我国港澳台地区。试析法院适用CISG的现况及存在问题，以期为法院适用CISG水平或质量的提高做出有益探索。

一、CISG在法院适用情况的类型化分析

（一）一般情形下的正确适用

条约的直接适用在美欧有着悠久的传统。美国将直接适用条约称为自执行条约，即其可在法院直接适用并无需议会就该条约的适用提前立法。〔2〕学者Carlos Vazquez认为，美国法院判定自执行条约时主要依据四项原则：一是“意图原则”，考查缔约国的意图来决定条约是否对法院直接适用；二是“可司法性原则”，条约所施加的义务应可由法院直接实施；三是“合宪性原则”，条约的直接适用要有宪法上的权力；四是“私人诉讼权原则”，若条约没有为私人创设诉权，就属于非直接适用条约。自执行条约一直是美国法院和国会解决条约在国内适用问题的重要工具。〔3〕参见左海聪：《直接适用条约问题研究》，《法学研究》2008年第3期。德国法院也主要是通过法院的判例来解决直接适用条约问题，德国宪法法院通过判例阐明了若条约是“私法”性质的，法院可在判决时直接适用。法国的情况与德国相近，经过法国议会和总统批准的条约具有法律效力，可在法院直接适用。〔4〕参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第322页。因“公法”性质上的条约无法直接对缔约国的国民施加义务，美国和西欧主要国家的判例法一般认为上述条约不能在法院直接适用，但对于民商事条约，在考察公约的用语、目的和缔约精神，以及是否可以为私人或商事主体创设义务的基础上，法院均可予以直接适用。按我国的学界通说，一般国际商事条约都能在我国直接适用。理由分别是：（1）在符合适用CISG的条件下应直接适用之，我国缔结的国际商事条约应是广义上的国内法的一部分，CISG是缔约国处理商事纠纷的多边行为准则，不论国内法与CISG规定是否相同，均不应依《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第142条的规定，以二者不同作为适用CISG之前提。〔5〕参见陈治东、吴佳华：《论〈联合国国际货物销售合同公约〉在中国的适用——兼评我国〈民法通则〉第142条》，《法学》2004年第10期。（2）在条约的直接适用上，应明确所有的商事条约都应该优先、统一适用，并且其适用是对国内法相应规定的替代。〔6〕参见左海聪：《谈统一实体法在国际商事案件中的优先适用》，《人民法院报》2007年11月8日第6版。（3）从中国现行的法律和司法解释来看，CISG是无需经过国内法上冲突规则的指引而可在中国直接适用。〔7〕参见刘瑛：《论〈联合国国际货物销售合同公约〉在中国法院的直接适用》，《法学评论》2009年第5期。（4）根据《民法通则》第142条第2款以及其他法律的类似条款，国际条约应优先于国内法而得到适用。〔8〕参见李旺：《论国际民商事条约的适用——以国际民商事条约与国际私法的关系为视角》，《法学家》2017年第4期。（5）满足CISG第1条第1款及当事人未排除适用CISG时，法院应当直接适用之。〔9〕参见王勇：《论中国法院适用〈联合国国际货物销售合同公约〉的不足与完善》，《甘肃社会科学》2014年第2期。此外，最高人民法院的司法解释也明确了适用CISG的宗旨。〔10〕最高人民法院于1987年转发原对外经贸部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知中指出：“自1988年1月1日起我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同，如不另作法律解释，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生诉讼或纠纷亦得依据公约处理。”

1.直接适用CISG

CISG第1条第1款（a）项的规定一般被视为“直接适用”〔11〕See John O.Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer/Netherlands, 1982; Peter Schlechtriem, Uniform Sales Law-The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Manz, Vienna, 1986, p.24.条款，意指在满足相关条款规定时，缔约国法院可以在国际商事争端解决中排除国际私法规则的指引，也无需当事人的明示同意，便可直接适用CISG。联合国国际贸易法委员会在其编纂的《贸易法委员会关于〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》（以下简称《CISG判例法摘要汇编》）中同样指出，CISG的适用优先于对法院地国国际私法规则的援用，其合理之处在于CISG作为统一实体法，其规则和适用范围更为明确和具体，有助于实质性地解决问题。〔12〕UNCITRAL,UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods（2016 Edition）, at 4, http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law/digests.html, last visit on March 18, 2018.

笔者通过数据库案例检索统计分析后发现，〔13〕截至2018年10月11日，以“联合国国际货物销售合同公约”为关键词分别检索中国裁判文书网、北大法宝、无讼网三个数据库，剔除重复案例后，共计有339个案例。再剔除仲裁确认、管辖权异议、专利纠纷等不属于CISG适用范围及合意排除CISG适用的案例后，剩余案例204个。详目如下：最高人民法院审结的案件有7个，正确适用的有4个；上海直辖市区内共审结的案件有57个，其中上海市高级人民法院审结的案件有10个，正确适用的有5个，其他法院审结的案件有47个，正确适用的有38个；浙江全省共审结的案件有51个，其中高级人民法院审结的案件有17个，正确适用的有10个，其他法院审结的案件有34个，正确适用的有29个；北京直辖区内共审结的案件有6个，其中北京市高级人民法院审结的2个案件都非正确适用，其他法院审结的案件有4个，正确适用的有4个；广东全省共审结的案件有15个，其中高级人民法院审结的有2个，正确适用的有1个，其他法院审结的案件有13个，正确适用的有3个；福建全省共审结的案件有15个，其中高级人民法院审结的案件有4个，正确适用的有1个，其他法院审结的案件有11个，正确适用的有7个；江苏全省共审结的案件有8个，其中高级人民法院审结的有3个，正确适用的有2个，其他法院审结的有5个，正确适用的有4个；山东全省共审结的案件有16个，其中高级人民法院审结的有7个，正确适用的有5个，其他法院审结的有9个，正确适用的有9个；天津直辖市区内共审结案件有9个，其中高级人民法院审结的案件有8个，正确适用的有7个，其他法院仅查到1个审结案件，正确适用了公约；湖北全省共审结案件有4个，全部正确适用了公约；河南省全省共审结案件有5个，其中高级人民法院审结的案件有4个，正确适用的有2个，其他法院审结的案件有1个，未正确适用公约；辽宁全省共审结的案件有3个，其中高级人民法院审结的案件有2个，正确适用的有1个，其他法院审结的案件有1个，正确适用了公约；江西全省共审结的案件有3个，其中高级人民法院2个、中级人民法院1个，均为正确适用；安徽全省共审结的案件有2个，均为非正确适用；湖南全省共审结的案件有1个，为正确适用；河北省高级人民法院审结的案件有1个，为正确适用；宁夏回族自治区共审结的案件有1个，为正确适用。我国直接适用CISG的案例占相当的数量，且推演适用CISG的路径基本一致。如在“中化国际（新加坡）有限公司与蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案”中，法院在法律适用上认为，该国际货物买卖合同纠纷的双方当事人营业地分别位于新加坡和德国，当事人在合同中约定适用美国法律。三国均为CISG缔约国，在当事人未排除CISG适用的情况下应首先适用。〔14〕参见最高人民法院（2013）民四终字第35号民事判决书。在“埃及Elborsh公司与耿群英等国际货物买卖合同纠纷申请再审案”中，法院认为，当事人双方所在国均是CISG的缔约国，应适用CISG，二审法院以国际私法的原则来确定准据法确有不当。〔15〕参见最高人民法院（2012）民申字第1402号民事裁定书。在“绍兴县锦盛贸易有限公司诉年年贸易有限公司（yearly trading co）公司买卖合同纠纷案”中，法院认为，双方当事人营业地分别位于中国和新加坡，两国均系CISG缔约国，且当事人并未约定排除该公约的自动适用，故当事人之间的买卖合同应自动适用CISG的规定，且优先于国内法。〔16〕参见浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍商外初字第74号民事判决书。还有较多的法院对CISG进行了正确适用。〔17〕参见“美国联合企业有限公司诉中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同案”,最高人民法院（1998）经终字第358号民事判决书；“加拿大特达企业有限公司诉山西威特食品有限公司买卖合同纠纷案”，天津市高级人民法院（2006）津高民四终字第148号民事判决书；“威世中狮电子巴仕拉有限公司诉上海永旭电子有限公司买卖合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（商）初字第139号民事判决书；“C&J金属板材股份有限公司与温州晨兴机械有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案”，浙江省高级人民法院（2013）浙商外终字第144号民事判决书；“浙江省粮油食品进出口股份有限公司与赫尔提杰食品有限公司补偿贸易纠纷上诉案”，浙江省高级人民法院（2013）浙商外终字第83号民事判决书；柏兰斯株式会社与慈溪市晨阳包装有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案”，浙江省高级人民法院（2011）浙商外终字第11号民事判决书；“CRP食品进出口有限公司诉山西威特食品有限公司国际货物买卖合同纠纷案”，天津市第二中级人民法院（2013）二中民三初字第7号民事判决书；“凯蒙国际与庞兰国国际货物买卖合同纠纷案”，天津市高级人民法院（2013）津高民四终字第91号民事判决书；“栗村化学（株）与天津高盛科技发展有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案”，天津市高级人民法院（2017）津民终21号民事判决书；“上海佳灵管乐器有限公司诉美拉诺乐器有限公司买卖合同纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第s2228号民事判决书；“莱阳鸿旺食品有限公司诉美国阿特玛食品公司国际货物买卖合同纠纷案”，山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初298号民事判决书；“Koc Solution Co., Ltd.与江苏洪旭光电科技有限公司国际货物买卖合同纠纷案”，江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民初336号民事判决书；“武汉中欧制衣有限公司诉万隆国际贸易有限责任公司国际货物买卖合同货款纠纷案”，湖北省武汉市中级人民法院（2002）武经初字第116号民事判决书；“瑞士米里米特公司与河南省土产进出口公司货物销售合同纠纷上诉案”，河南省高级人民法院（2000）豫经二终字第256号民事判决书；“宝得利股份有限公司诉中国电子进出口广东公司销售合同纠纷案”，广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三初字第297号民事判决书；等等。

2.援引《民法通则》第142条第2款适用CISG

除直接适用CISG的情形外，在我国目前的法律体系下，援引《民法通则》第142条第2款来决定国内法与国际条约的适用顺序，进而在涉外商事案件中适用CISG也属于正确适用之情形。例如，在“宝得利股份有限公司诉中国电子进出口广东公司销售合同纠纷案”〔18〕参见广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三初字第297号民事判决书。中，法院认为，原被告双方所在地美国和中国均为CISG的缔约国，双方签订的货物销售合同关系不属于CISG排除适用的范围，而中国国内法对国际货物买卖合同未有明定的，根据《民法通则》第142条第2款之规定，应考虑适用CISG的有关规定。在“Servi Trading诉建德市大伟塑胶制品有限公司国际货物买卖合同纠纷案”〔19〕参见浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外初字第41号民事判决书。中，法院认为，“根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条及《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款之规定，我国和美国均是CISG的成员国，应首先适用CISG的规定。同时，双方当事人在诉讼中也选择适用中华人民共和国法律，故本案应当适用CISG和中华人民共和国法律作为准据法。”在“揭东县海福水产发展有限公司等与揭东县越群水产发展有限公司等买卖合同纠纷上诉案”〔20〕参见广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第84号民事判决书。中，法院认为，依据《民法通则》第142条第2款及CISG第1条第（1）项之规定，本案应适用CISG。原审法院根据《民法通则》第145条第2款规定，确定本案适用中国法律，属于适用法律错误，应予纠正。类似上述论证或判断的判例还有多个。〔21〕参见“环球大理石有限责任公司诉厦门成伟鑫工贸有限公司国际货物买卖合同纠纷案”，福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第277号民事判决书；“杭州星帅尔电器股份有限公司诉CERASEAL有限公司、朴钟允国际货物买卖合同纠纷案”，浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商外初字第62号民事判决书；“平原SND（Pyeongwon SND）等诉浙江省轻纺集团进出口有限公司国际货物买卖合同纠纷案”，浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外初字第25号民事判决书；“国民沥青株式会社诉浙江嘉悦石化有限公司国际货物买卖合同纠纷案”，浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初540号民事判决书；“挪威皇家极品水产公司与日照吉翔海洋食品有限公司等买卖小龙虾尾肉合同纠纷上诉案”，山东省高级人民法院（2004）鲁民四终字第44号民事判决书；“Wooreeeti Co., LTD与北京世元达电子技术有限公司国际货物买卖合同纠纷一案”，北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5062号民事判决书；等等。

（二）错误适用或错误排除CISG适用的类型

虽然有相当一部分案例显示，各级法院在符合CISG的适用条件下是直接适用CISG的，但是在符合直接适用时，法院却另外适用其他法律或排除CISG适用的情形亦不在少数，且类型不一，缘由各异。

1.以国际私法规则判断法律适用而排除CISG的适用

在满足直接适用CISG的条件时，仍有法院从国际私法规则入手论证，而未直接适用CISG。例如，在“韩国正龙贸易株式会社与大连宏丰家居用品有限公司国际货物贸易纠纷上诉案”〔22〕参见辽宁省高级人民法院（2009）辽民三终字第120号民事判决书。中，法院认为，当事人未选择准据法，依据相关司法解释本案应适用与合同有最密切联系的中国法，因此原审适用法律正确。在“蓬莱外贸集团公司与环球株式会社购销扇贝柱欠款纠纷上诉案”〔23〕参见山东省高级人民法院（2002）鲁民四终字第88号民事判决书。中，法院认为，中国是与本案有最密切联系的国家，根据《民法通则》第145条第2款之规定，本案应适用中国法。在“国际进出口与商业代理有限公司诉芜湖耐莫文汽车零部件有限公司国际货物买卖合同纠纷案”〔24〕参见安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2004）芜经开民三初字第00025号民事判决书。中，法院认为，原被告在合同中未对适用法律做出选择，按照最密切联系原则，应当适用中国法律。在“哈特切利美术与设计有限公司与泉州坤达礼品有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案”〔25〕参见福建省高级人民法院（2011）闽民终字第597号民事判决书。中，法院认为，因当事人未选择适用的法律，故依据相关司法解释，应适用与合同有最密切联系的中国法。类似的论证或判断还见诸“Teasources Europe诉西峡县华邦食品有限公司国际货物买卖合同纠纷案”〔26〕参见河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民三初字第646号民事判决书。、“ 宁波布利杰进出口有限公司诉The Money Consultants,Inc.买卖合同纠纷案”〔27〕参见浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬商外初字第209号民事判决书。、“宁波布利杰进出口有限公司与The Money Consultants,Inc.买卖合同纠纷上诉案”〔28〕参见浙江省高级人民法院（2010）浙商外终字第77号民事判决书。、“Theaterlight Electronic Control & Audio Systems Limited与珠海市中粤新通讯技术有限公司清算小组等买卖合同纠纷上诉案”〔29〕参见广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第274号民事判决书。、“童某某与开平市某某不锈钢制品有限公司等买卖合同纠纷上诉案”〔30〕参见广东省江门市中级人民法院（2012）江中法民四终字第18号民事判决书。、“耿群英与埃及Elborsh公司国际货物买卖合同纠纷上诉案”〔31〕参见河北省高级人民法院（2010）冀民三终字第59号民事判决书。、“上海王瑞祥时装有限公司诉趋势有限公司等买卖合同纠纷案”〔32〕参见上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（商）初字第21号民事判决书。、“甲公司诉乙公司买卖合同纠纷案”〔33〕参见上海市浦东新区人民法院（2010）浦民二（商）初字第2176号民事判决书。等。

2.以《民法通则》第142条第2款为依据排除适用CISG

《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的除外。”在司法实务中，有的法院以该条款为依据，认为只有在CISG与国内民事法律规定不一致时才适用CISG，进而排除适用CISG，这其实是对CISG错误的解释和适用。例如，在“韩昌产业株式会社与中国西部矿业（香港）有限公司等买卖合同纠纷上诉案”〔34〕参见上海市高级人民法院（2010）沪高民二（商）终字第78号民事判决书。中，法院认为，依据《民法通则》第142条第2款，该案不存在适用CISG的情形，支持原审法院适用《合同法》。在“峰山石材诉福建南安市联峰美石材有限公司等国际货物买卖合同纠纷案”〔35〕参见福建省厦门市中级人民法院（2011）厦民初字第179号民事判决书。中，法院认为，因合同履行地在福建，诉争的原被告所在地中国与韩国都是CISG缔约国，故双方的纠纷应依照《民法通则》第142条第2款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条之规定适用中国法。在上述案件中，法院在实质上认为，“只有在”CISG与国内民事法律有不同规定时才予以适用，一般情况下仍适用国内法。类似的论证或判断还见诸“美国恒达食品有限责任公司诉日照市水产集团总公司、日照日荣水产有限公司供销合同纠纷案”〔36〕参见山东省日照市中级人民法院（1997）日经初字第29号民事判决书。、“卡尔•希尔诉慈溪市旧家具贸易有限公司买卖合同纠纷案”〔37〕参见浙江省慈溪市人民法院（2001）慈初经字第560号民事判决书。、“上海王瑞祥时装有限公司诉趋势有限公司等买卖合同纠纷案”〔38〕同前注〔32〕。等。

3.误解意思自治而排除CISG的适用

CISG对于意思自治的民法原则予以充分尊重和承认，其第6条规定，双方当事人可以约定不适用CISG或者减损CISG的规定及其效力。可见，当事人意思自治的效力高于CISG的规定。至于当事人在合同中排除CISG适用的方式，一般认为应给予明示，即或由当事人在合同中明确约定合同争议的解决不受CISG调整，或由当事人在合同中明确选择某一国的国内法作为合同的准据法。〔39〕See Daan Dokter, Interpretation of Exclusion-clauses of the Vienna Sales Convention, Rabels Zeitschrift fuer auslaendisches and internationals privatrecht, Vol.68, 2004（3）, p.430, p.435; 杜涛：《〈联合国国际货物销售合同公约〉在我国的适用问题——以法院和仲裁机构的实践为基础》，载倪受彬、冯军编：《国际贸易法论丛》第6卷，中国政法大学出版社2015年版，第172页。而在司法实务中，法院对当事人意思自治与CISG适用的处理明显存在欠妥之处。

其一，以当事人一方的异议而排除CISG的适用。

在“加拿大水上休闲运动品有限公司与东辉塑胶（上海）有限公司买卖合同纠纷上诉案”〔40〕参见上海市高级人民法院（2007）沪高民四（商）终字第6号民事判决书。中，法院认为，当事方没有就适用法律形成一致意见，当事人在合同中排除适用或对适用CISG有异议的，CISG就不能适用，应依据我国相关的国际私法规则来确定准据法，因当事方东辉公司对适用CISG有异议，故本案不应适用CISG。在“耿群英与埃及Elborsh公司国际货物买卖合同上诉案”〔41〕同前注〔31〕。中，法院认为，争端方事先和事后均未就法律适用达成一致意见，故本案应依据最密切联系原则适用中国法，原审适用CISG是错误的。如前所述，排除适用CISG的合意需要明确、一致。否则，在符合CISG适用的条件下，应自动适用CISG以解决纠纷。法院仅以一方当事人对适用CISG存有异议或双方未就CISG的适用达成一致意见，便当然地排除CISG的适用，显然是对CISG第6条的错误理解。

其二，以当事人合意选择国内法而排除CISG的适用。

在“韩昌产业株式会社与中国西部矿业（香港）有限公司等买卖合同纠纷上诉案”〔42〕同前注〔34〕。中，法院认为，争端方在诉讼中选择了中国法，根据的是CISG第6条当事人“可以不适用本公约”之规定。在“佛山市顺德区明创业发展有限公司诉伊巴科国际公司国际货物买卖合同纠纷案”〔43〕参见佛山市中级人民法院（2007）佛中法民四初字第173号民事判决书。中，法院认为，本案系国际买卖合同纠纷，明创业公司主张的费用发生在中国，故应依据各方当事人一致同意而适用中国法。〔44〕类似的错误适用案件还包括：“UPC Medical Supplies,Inc.等与上海康年医疗器械有限公司加工合同纠纷上诉案”，上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终8059号民事判决书；“上海申宏凯林进出口有限公司诉RTSA International国际货物买卖合同纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第s552号民事判决书；“浙江省粮油食品进出口股份有限公司与赫尔提杰食品有限公司补偿贸易纠纷上诉案”，浙江省高级人民法院（2013）浙商外终字第83号民事判决书；“意大利Tradeways有限责任公司与许昌市对外贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案”，广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民四终字第71号民事判决书等。

在对CISG是否构成缔约国国内法的问题上，从《CISG判例法摘要汇编》来看，大多数的法院和仲裁庭均认为，CISG应属于缔约国法律的一部分，缔约国的法律的选择作用在于确立一个法律来填补CISG的空白。申言之，CISG因中国的缔结而并入中国法律体系，除声明保留的条款外，属于正式法源，应优先于一般国内法而得到适用，这是从有关特定条约的宪法、法律和司法解释以及对外声明中归纳出的一般结论。〔45〕参见赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，《法学研究》2010年第6期。故此，上述以当事人合意选择适用中国国内法而当然排除CISG适用的分析并不符合中国加入CISG的目的，是错误的。

二、法院适用CISG时存在的解释问题和裁判文书形式问题

（一）法院对CISG适用条款的解释未尽妥当

文本必须经由解释才能在实践中予以适用，但是由于解释者的视域或见解之不同，即便是同一文本，不同的解释者也极有可能作出完全迥异之解释。因此，各国法院对CISG的解释适用在实质上隐含了解释不统一〔46〕实质上，CISG在不同国家的法院或仲裁机构是分散适用的，并不存在一个像WTO那样具有统一的司法机构对CISG进行解释适用。因此，本文所称的“统一”更多指向的是，在CISG的解释和适用过程中超越国内法的分歧对CISG进行统一性、国际性解释。参见宋阳：《国际商法与国内法关系问题研究》，法律出版社2016年版，第132页。的风险。并且，法院对CISG具体条款的解释适用又直接关涉当事人的权利义务，因而法院如何解释就显得尤为重要。但参酌检索的相关案例发现，司法实务中部分法院对CISG具体条款的解释存在一定程度的偏差。

在“上海申合进出口有限公司诉日本伊藤忠商事株式会社化学物品国际货物买卖合同纠纷抗诉案”〔47〕参见江苏省高级人民法院（2001）苏民再终字第27号民事判决书。中，法院认为，伊藤忠未能完全履行合同，属于违约行为，判决其承担赔偿苯乙烯仓储费和添加阻聚剂费以及部分案件受理费。但是，根据CISG第74条的规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。伊藤忠应赔偿江城公司降价损失、应得利润损失、仓储费损失、添加阻聚剂的费用。可见，法院在适用CISG具体条款的同时，未能对其作出与文义表述一致的解释。

在“美国捷超公司与江苏省五金矿产公司购销合同纠纷案”〔48〕参见江苏省高级人民法院（2000）苏经终字第380号民事判决书。中，法院认为，争议双方已经通过传真函件来往的形式对热搪钉的购销、规格、数量、价格及付款方式等达成了一致约定，虽未签订书面合同，但国际货物买卖合同关系已经成立，且案件的处理应适用中国的法律。首先，因中国在加入CISG时对第11条合同形式自由的规定作了保留，〔49〕我国在加入CISG时，为与《涉外经济合同》中关于合同形式的规定保持一致，对CISG第11条的合同形式自由作了保留。但1999年生效实施的《合同法》承认了非书面合同的有效性，上述保留便没有了充分的理由。2013年1月我国撤回了对CISG该条款的保留。但检索法院适用CISG案例，仍有法院在2013年后错误地坚持了该项保留，否认非书面形式的国际货物贸易合同。参见“C&J金属板材股份有限公司与温州晨兴机械有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案”，浙江省高级人民法院（2013）浙商外终字第144号民事判决书。故以书面形式之外的方式达成的合同应当依据国际私法规则所确定的准据法予以判断，不能直接适用CISG。其次，虽然根据CISG第13条的字面意思，书面形式并不包括传真，但不能据此就简单认为传真不属于书面形式。〔50〕参见刘瑛：《〈联合国国际货物销售合同公约〉解释问题研究》，法律出版社2009年版，第226页。其一，CISG第13条清晰表明CISG所指的“书面”应作广义解释，不仅包括有着真实签章的合同书、确认书、备忘录等，还包括电报、电传形式，这也是CISG以单独条款对“书面”作出规定的意旨所在。其二，公约的“书面”所包含的具体形式并非一成不变，之所以只规定了电报和电传，是因为在CISG起草时传真等通信交易手段尚不普及，但是技术上的差别在法律上并不重要，因此，本案中合同成立的问题并不在对CISG作出保留的范围之内，仍应适用CISG。

在“年年贸易公司与绍兴柯桥锦盛贸易有限公司买卖合同纠纷上诉案”〔51〕参见浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终4380号民事判决书。中，法院认为，双方当事人分别处于CISG缔约国的中国和新加坡，且当事人未排除CISG的适用，因此当事人之间的买卖合同应自动适用CISG。法院在认定年年公司结欠锦盛公司货款本金的同时，判决年年贸易公司依照中国人民银行同期汇率折算成人民币后的同期贷款利率支付相应的利息损失。根据CISG第78条的规定，一方当事人迟延支付价款的，另一方当事人有权收取这些数额的利息。但CISG仅对利率作了一般性规定，并未明确利率确定之标准，因此法院在判决中依照国内惯行的方法确定了利率的标准。但是，CISG中利率确定办法的缺失属于“法定外缺漏”，即CISG虽未明确解决，但仍属公约调整范围以内的事项。〔52〕参见孙挥：《〈联合国国际货物销售合同公约〉第78条利率问题的探究》，《江西财经大学学报》2012年第2期。是故，其应当在CISG的框架内通过援引CISG的一般原则予以解决。〔53〕关于CISG一般原则如何确定，参见前注〔50〕，刘瑛书，第89～104页。

（二）法院适用CISG的裁判文书形式不尽完善

裁判的任务就是在认定案件事实的前提下妥当地适用法律，并在裁判文书中明确引用具体条款作出详细的说理。对此，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、规范等规范性法律文件的规定》第1条规定了法院裁判文书应对裁判依据的内容规范引用，对于具体条文应当整条引用。但就检索的案件而言，部分法院制作的裁判文书不尽规范，且在裁判说理上存在“粗糙”或简单化处理的问题。

如部分法院的案件判决书存在条款引用模糊的问题。例如，在“上海市浦东新区人民法院审理的中国A公司与日本B公司国际货物销售合同纠纷案”〔54〕参见上海市浦东新区人民法院（2011）浦民二（商）初字第S808号民事判决书。中，法院虽然是依据CISG第42条作出的判决，但是需要引用的知识产权担保却是在第42条第1款，而未涉及其他款项。〔55〕同前注〔9〕，王勇文。在“美泰龙食品有限公司诉福建同发食品集团有限公司国际货物买卖合同纠纷案”〔56〕参见山东省青岛市中级人民法院（2012）青民四初字第118号民事判决书。中，法院在仓储费费用的判断上，“根据CISG的规定，买卖合同当事人有减少损失扩大的义务”而判定美泰龙公司自行承担未及时处置货物而产生的仓储费，并未指明具体的条款。在“日本泰平商事株式会社诉江苏舜天国际集团服装进出口南通公司购销合同纠纷案”〔57〕参见江苏省南通市中级人民法院（2000）通中经初字第134号民事判决书。原告蔡普中为与被告黄晓彬、刘丽雅买卖合同纠纷案也存在这种情形，参见浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞商外初字第18号民事判决书。中，法院在本院事实认定和法律适用上并未提到CISG，仅认定国际货物购销合同关系成立，在最后适用的法条上径行引用了CISG第31条，不免令人疑惑。在“天津建龙钢铁实业有限公司与被告杰瑞船务有限公司、第三人MOSG Holding（Singapore）Pte.Ltd.执行异议之诉案”〔58〕参见大连海事法院（2017）辽72民初320号民事判决书。中，该案虽不属于国际货物买卖合同纠纷，本身不应该适用CISG，但法院认为香港建龙公司与MOSG公司签订的贸易合同应该适用CISG，但在最后具体条款的引用上又未引用CISG。很显然，上述裁判文书在具体条款的引用上都缺乏裁判文书应有的准确、具体和完整。

三、问题的成因

（一）对CISG在我国法律体系中的定位缺乏清晰的认识

CISG各缔约国在国际上负有使CISG作为各国国内法发生效力并付诸实施的义务。从国际条约的理论和各国的实践看，条约在缔约国国内适用的前提是将该条约并入该国法律体系，此种途径大致分为两类：一是通过概括性的法律或者条款，将对该国生效的条约整体纳入该国法律体系；二是通过具体的立法或者法令，选择性地将个别的条约并入该国法律体系。世界各主要国家对前述途径的选择，或与本国权力配置的现状相符，如英国，批准条约的权力属于国王，国内立法的权力属于议会，因此，条约虽经缔结，但在经议会“转化”之前尚不能成为国内法律体系的一部分；或与本国宪法或法律明确规定有关，如《美国宪法》第6条第2项规定，美国宪法以及依据宪法执行的美国法律和在美国的权力下缔结或将要缔结的一切条约，均为美国的最高法律。

由于我国宪法没有关于国际条约在国内适用方式的原则性规定，加之一些法院对CISG在我国法律体系中的定位缺乏清楚的认识，在适用CISG上或错误适用冲突法规则，或错以其他法律规定为跳板，或误解当事人意思自治，并未形成一条正确、统一、清晰的直接适用路径。虽然学界对于条约在我国法律体系中的定位或条约在我国实践中的适用方式有歧见，但仍存相当程度的共识，即国际民商事条约一般都能在中国法院直接适用且为优先适用。同时，单行法中“国际条约同我国法律有不同规定，适用国际条约的规定”的表述事实上已经隐含了将条约直接采纳为国内法这一论断。〔59〕同前注〔3〕，左海聪文。

以CISG作为中国法律体系的组成部分为前提，我们再来分析《民法通则》第142条第2款的规定。首先，该条款明确肯定了中国缔结或者参加的国际条约在审判实践中具有的法源地位；其次，该条款对条约及一般民事法律的效力层级作出的划分，即条约效力高于一般民事法律，并非意在对CISG的适用条件作出特别的规定。是故，不应当将其简单地理解为“只有在”条约与国内民事法律有不同规定时，才予以适用，尽管该种理解确实给人一种符合法条文义解释的表象。对于CISG，在观念上理应明确它既是一种统一法，又是缔约国国内法律体系的组成部分，而且在法源的效力位阶上应被优先适用。

可以说，CISG既是中国法律体系的组成部分，也是其他缔约国法律体系的组成部分，作为缔约国共同遵守的法律，符合公约适用条件的可直接适用，无需考虑国际私法规则。正如著名的比较法学者茨威格特等所言：“统一法的效益是便利国际的法律交往。就是说，这种统一法在它的调整范围内，无须适用带着各种疑难的国际私法，同样地也无须适用带着不少危险的外国实体法。因此，统一法减少了事前规划的商人和事后审判争议的法官都伤脑筋的关于国际往来的‘法律上的风险’，从而带来更好的预测可能性和高度的法律稳定性。”〔60〕［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2017年版，第44页。

（二）对CISG的适用未遵循统一解释

CISG的起草者“为了降低公约文本外的因素影响公约解释的可能性”，促进实现公约跨越不同法域作统一而独立解释的目标，“特意避免使用某一法律传统特有的法律概念，而采用了一套自成一体的法律概念”，〔61〕［意］卢卡•C.卡斯提拉尼：《〈联合国国际货物销售合同公约〉在中国统一解释之考量》，龙威狄译，肖永平校，《武大国际法评论》2008年第2期。这一目标被郑重订入CISG第7条第1款。“制定出统一法文字是一回事情，但是在适用中保证准据法的统一又是另外一回事情。”〔62〕Camilla Baasch Andersen, The Uniform International Sales Law and the Global Juris Consultorium, Journal of Law and Commerce, Vol.24, No.2, 2004, p.159.转引自前注〔46〕，宋阳书，第 115 页。因为解释从来都不是无前提的把握，解释者在开始理解和解释之前，必会将已知的知识作为推知未知的参考，因此，解释者的固有意识不同，解释的结论难免会存在差异。〔63〕参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第127页。

为了清晰、客观、便捷地提供有关公约解释的资讯，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）最终采用了对CISG的汇编（digest）形式，以使各法域可从汇编的案件中受益，同时也可增进跨国贸易者对该法域法治可预见性的了解。这一汇编本给中国法院适用CISG提供了权威且便利的标准参考工具，最高人民法院也认为，虽然《CISG判例法摘要汇编》并非公约的组成部分，不能作为审理案件的法律依据，“但在如何准确理解公约相关条款的含义方面，其可以作为适当的参考资料。”〔64〕最高人民法院（2013）民四终字第35号民事判决书。遗憾的是，在目前的司法实践中，司法人员极少从该汇编中寻找对CISG的权威解释。

（三）司法者对CISG熟悉程度的欠缺

通过前文对法院适用CISG情况的分析可以看出，司法者对CISG相关条款的熟稔程度尚有欠缺。由于CISG的起草者有意地采用了一套自成一体的法律概念，所以可将其视为一个特殊的自给自足的条约体系。

在客观方面，相较于以汉语文本为载体的国内法，包括CISG在内的国际商事条约对于司法者而言属于新的法律规则体系，对其的接受是一个循序渐进的过程。而且，缺乏对CISG条款和理念的深入了解和准备也必然会阻碍其被广泛适用。在这种对条约的陌生被充分消解之前，无论是司法者还是商事主体都会倾向于继续停留在适用更为熟悉的“国内法”体系阶段。以遵循统一法堪称典范的德国为例，其在接受CISG的前身海牙国际货物销售合同公约时也有迟疑，德国法院花费了多年时间才真正地开始适用该公约，在此之前，法官也经常建议当事人排除适用该公约而选择德国民法典或商法典。〔65〕2004～2007年，学者Martin F.Koehler、郭玉军就CISG在美国、德国、中国三个比较有代表性的国家里被排除适用的原因对相关法律实务人员进行了问卷调查，调查对象涵盖律师、法官、仲裁员等。CISG被排除适用的实践原因主要包括：（1）因为CISG并不被广泛知晓；（2）认为没有必要适用统一实体法，因为商业伙伴持续适用国内法；（3）商业伙伴或者商业伙伴的代理人选择适用国内法，适用统一实体法得不到优势；（4）被调查对象认为他们没有足够的适用CISG的经历，缺乏足够的案例库。CISG被排除适用的法律原因主要包括：（1）CISG的一些法律术语模糊不明确；（2）国内法已经形成了较为完善的判例库，裁判者适用法律具有更大的确定性；（3）含有知识产权的合同不是销售，不能适用CISG.See Martin F.Koehler, GUO Yujun,The Acceptance of the Unified Sales Law（CISG）in Different Legal Systems: An International Comparison of Three Surveys on the Exclusion of the CISG’s Application Conducted in the United States, Germany and China, Pace International Law Review（Spring 2008），pp.45-52, http://iicl.law.pace.edu/cisg/scholarly-writings/acceptance-unified-sales-law-cisg-different-legal-systems-international, last visit on March 18, 2018.因此，接受包括CISG在内的国际条约都必须经历一个不可逾越的熟悉阶段。

在主观方面，CISG的适用必将对司法者的法律适用技巧和素质提出新的要求，由此不可避免地增加了学习成本。故此，基于驾轻就熟的心理考量，司法者就会比较容易主动规避对公约的适用，回归到国内法的适用模式之中。

四、完善CISG适用的若干建议

（一）在立法层面

对中国有效的国际条约实际上已成为中国法律体系的组成部分的认识已是学界基本共识，且多数观点认为，应当把这种基本共识以成文立法的形式固定下来，从根本上解决因立法未有明定而引起的具体适用中无章可循之混乱状况。在我国已经参加的众多国际民商事条约中，仍有相当一部分在我国的适用处于不明确状态，CISG在我国实践中的运用仅是国际民商事条约在我国运用的一个缩影。因此，可考虑在条件成熟时，将实践中较为成熟的做法或是已达成共识的内容形成专门的立法，以明确包括CISG在内的国际民商事条约的适用问题，进而增强国际民商事法律关系适用的清晰度和明确度。

当然，将《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的规定与《涉外民事关系法律适用法》予以整合，把该基本共识以成文立法的形式固定下来亦不失为一种可供选择之法。已通过的《民法总则》以及正提交审议的《民法典各编（草案）》均剔除了涉外民事关系法律适用的相关条款。诚如全国人大常委会法制工作委员会民法室所言：“民法典不宜设立涉外民事关系法律适用编，有关涉外民事关系法律适用的问题，将由现行涉外民事关系法律适用法调整。”〔66〕全国人大常委会法制工作委员会民法室：《新时代应运而生的民法典各分编草案》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2018-08/29/content_2059972.htm，2019年3月1日访问。需强调的是，《涉外民事关系法律适用法》仅是对既有立法作相应扩充，并未完全取代《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的规定。如就国际条约、国际惯例的适用问题，《涉外民事关系法律适用法》并未作出与《民法通则》第142条第2款、第3款相同或类似之规定。一旦包括《民法通则》在内的现行民事单行法随着民法典的颁布而废止，涉外民事关系法律适用领域无疑将会出现立法真空。对此，我们应早做应对。

也有观点认为，应在宪法或宪法性法律当中明确规定包括CISG在内的国际民商事条约在我国的法律地位。首先，我国法律中的几十个条约适用条款规定条约优于相关法律的事实以及我国一贯的条约实践已能表明，条约在我国具有低于宪法高于法律的效力地位，因此，应当在宪法或者宪法性法律当中对该事实予以确认。〔67〕同前注〔45〕，赵建文文。再者，在宪法中明确条约在国内法中的法律地位亦符合国际社会的主流做法。〔68〕参见王勇：《条约在中国适用之基本理论问题研究》，北京大学出版社2007年版，第69页。具体条款可以是：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约是中华人民共和国法律的一部分；国际条约是否可以由人民法院适用，应依据缔约国的意图决定；国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。”第一句规定使得我国缔结或参加的条约无需转化就可直接成为我国国内法的一部分；第二句从宪法层面确立我国的直接适用条约制度，同时可就条约类型的不同，区分为直接适用条约（如民商事条约）和非直接适用条约（如人权条约、经济贸易条约等）；第三句是沿袭我国现行条约适用的表述，对条约优先问题作出规定。〔69〕同前注〔3〕，左海聪文。

（二）在司法实践层面

尽管关于国际条约在国内适用方式的原则性规定阙如，但是依据既有的司法实践，最高人民法院可通过司法解释、批复、指导案例等形式来实现CISG在国内审判中的统一适用。这既是对CISG统一解释适用所要求的，又是善意履行条约所必需的。

首先，最高人民法院针对审判工作中具体法律问题的应用有权进行解释，并且在授权范围内就具体法律条文作出的司法解释与被解释的具体的法律应当具有同等效力。〔70〕参见王成：《最高法院司法解释效力研究》，《中外法学》2016年第1期。故此，可考虑待条件成熟时，将实践中较为成熟的做法或是已成为共识的内容制定相应的司法解释，以明确包括CISG在内的国际民商事条约的适用问题，进而增强国际民商事法律关系适用的可预见性和准确性。

其次，发挥典型案例在实践中的指导作用。以《最高人民法院公报》为例，公报上发布的案例是由最高人民法院在众多案件中精选出来的，每个案例都有详细的事实、判决结果和理由，具有典型性和权威性。其在具体法律问题的适用上对各级法院的审判起着重要的指导作用。据学者统计，〔71〕参见贺小勇：《自贸试验区法院适用CISG的分歧及对策》，《国际商务研究》2017年第1期。从1998年到2014年，最高人民法院仅在3个案例〔72〕参见最高人民法院（1998）经终字第358号民事判决书、最高人民法院（2012）民申字第1402号民事裁定书、最高人民法院（2014）民申字第266号民事裁定书。中明确表示直接适用CISG，而非依赖国际私法规则。于此情形，应充分重视这些案例是适用CISG上的正确路径，并可适时将其列为指导性案例，以增进各级法院在适用CISG上的统一性。

最后，法院在适用CISG上存在法条援引不规范的问题，部分判决在适用法律的解释论证上不够精细。而这些内容不仅可显示法院对具体法律条文和法律适用的理解，而且对其他裁判主体亦有重要的参考价值，因此需加以改进。同时，可将业已存在的相关判例纳入考量范围，以增进判决文书的内在说服力。在判例参考上不仅要考虑我国法院的案例，外国裁判案例也可为本国同类案件的处理提供相当参考。一方面，由于《CISG判例法摘要汇编》在解释CISG上的权威性和国际性，其在理解CISG上发挥的作用越发重要；另一方面，作为国际货物销售领域的统一法，CISG缔约国所适用的规范文本的内容具有统一性，既然CISG已构成我国法律体系的组成部分，理应突破局限于国内法的狭隘视野，将目光投向域外的审判实践。〔73〕参见韩世远：《CISG在中国国际商事仲裁中的适用》，《中国法学》2016年第5期。

（三）在法学教育层面

CISG在实践中的广泛适用离不开各国商事主体、司法者和律师群体的协力，其只有在被上述主体充分了解后才能被积极适用。甚至这种了解需要达到摆脱或超越既有的更为熟悉的国内法概念所形成的法律适用路径。法学教育作为改善或提升对CISG熟悉程度的基础性环节，理应受到重视。虽然在当前法学教育中，各大学法学院都将CISG作为法学教育的内容之一，〔74〕参见张玉卿：《〈联合国国际货物销售合同公约〉的适用与解释》，《国际经济法学刊》2007年第3期。但遗憾的是，在学术教学中CISG经常被忽视或者轻视。〔75〕参见［德］彼得•施莱希特里姆：《〈联合国国际货物销售合同公约〉评述》，李慧妮编译，北京大学出版社2006年版，第1页。教师在教学过程中应对包括CISG在内的国际商事条约的一般原理进行传授，这在很大程度上有助于推动法官和律师在司法实践中对CISG的正确适用。故此，建议法学教师在国际商事条约教学中加重对条约直接适用和排他适用的讲授，以加强国际商事条约直接适用和排他适用的意识与法律技巧。

五、结语

“事实上，采用内容易于查明的统一法律文件并对其进行统一适用及解释，将极大提高法律适用的可预见性，甚至有助于以现代立法与国际标准为基础的法律制度的构建。”〔76〕同前注〔61〕，卢卡•C.卡斯提拉尼文。但也应看到，CISG作为协调和平衡两大法系在国际买卖合同制度方面冲突后妥协的统一法，为了尽可能使各国达成一致，其大量使用了较为模糊的用语或表述方式，故各缔约国法院难免会以既有的理念或价值判断去具体化CISG的适用。因此，如何在不与CISG所追求的国际贸易法的统一化原则相背离的前提下推进CISG的解释适用，是包括我国在内的各缔约国在适用公约过程中需正视和解决的问题。

“中国加入CISG被认为是对法律在国际层面的可预见性的重要贡献，其增强了贸易伙伴对国际买卖法律适用的信心。”〔77〕同上注。最高人民法院以及各省高级人民法院在优先适用CISG问题上的成绩有目共睹，在司法实践中大规模引用CISG来解决涉外商事纠纷，在世界司法史上亦属少见，中国法院在推动CISG适用的道路上做出了卓越的贡献，赢得了其他国家的赞许和借鉴。〔78〕根据美国佩斯大学国际商法研究所的统计，截至2016年1月25日，中国法院和仲裁机构适用CISG的数量位居全球第二，仅次于德国法院和仲裁机构适用CISG的案例数量。全球仲裁机构和法院适用CISG的数量居前三的国家分别为德国（534）、中国（432）和俄罗斯（305）。参见http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.html，2018年12月30日访问。但不可否认的是，我国法院对CISG的理解和适用仍存不足或可改进之处。故此，正确理解和适用包括CISG在内的国际条约对完善社会主义法治建设具有重要的意义，特别是在“一带一路”建设背景下，其更具有紧迫性和现实性。这些目标仍需采取若干步骤或措施，如修订国内立法、通过相关司法解释、重视指导性案例的作用，以及弥补法学教育短板等来达成。