预查封制度质疑及物上期待权的执行

●马强伟

2004年最高人民法院、国土资源部、建设部三部门联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号，以下简称《协助执行问题通知》），该通知为我国法律体系中关于预查封制度的最早规定。根据该通知第13～15条，不动产预查封主要适用于两类情形，第一类适用情形为房地产开发企业已办理商品房预售许可证但尚未出售的房屋。第二类包括以下几种适用情形：（1）被执行人已全部缴纳出让金但尚未办理登记的土地使用权；（2）被执行人部分缴纳出让金但尚未办理登记，经国土资源管理部门确认后的土地使用权或不能分割的土地使用权；〔1〕参见安徽省高级人民法院（2015）皖执复字第00006号执行复议裁定书。（3）被执行人购买由房地产开发企业已办理房屋权属初始登记的房屋；（4）被执行人购买已办理商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。除上述规定外，部分地方法院也将预查封适用于下述情形，即被执行人购买第三人的房屋，已支付部分或全部价款并实际占有该房屋，申请执行人已向第三人支付剩余价款，或者第三人同意从该房屋变价款中优先受偿剩余价款的情形（以下简称第（5）种情形）。〔2〕参见北京市高级人民法院、北京市建设委员会《关于规范房产执行和协助执行有关问题的通知》第18条。预查封的效力等同于正式查封（《协助执行问题通知》第18条第1句）。在预查封期间，土地使用权、房屋所有权登记至债务人名下的，预查封登记自动转为正式查封登记（《协助执行问题通知》第16条第2句）。

由上可知，预查封措施主要针对的财产类型包括债务人所有但尚未进行权属登记的不动产，以及债务人可以期待获得的不动产所有权及土地使用权。在上述第一类适用情形中，执行的标的是房地产开发企业已办理商品房预售许可证但尚未出售的房屋，实际上属于尚未建成的不动产，如何与在建建筑物的查封协调并存，存在疑问。在上述第二类适用情形中，不动产的所有权人并非执行债务人，执行债权人申请执行与其并无诉讼关系的第三人财产的正当性存在疑问。债务人享有的这类期待利益可否作为执行法院“预查封”第三人财产的理论基础？如果不可以，则债务人享有的这类期待利益应如何执行以保障债权人的利益？

基于以上疑问，笔者尝试探讨我国金钱债权执行中预查封制度的理论基础及可适用的财产范围，并结合司法实践中存在的问题予以分析。下文讨论的问题主要包括四个方面：第一，在我国已有在建建筑物执行措施的现状之下，另设预查封制度的必要性及对该类财产的具体执行方法；第二，预查封案外第三人不动产的理论基础；第三，执行债务人基于债权或物权对第三人享有的交付或移转动产与不动产请求权的执行方法；第四，债务人不动产物上期待权的执行方法。

一、在建房屋的执行与预查封制度

在适用预查封制度的第一类情形中，执行的客体是房地产开发商已经取得商品房预售许可证但尚未出售的房屋。首先需要界定的是此处执行的标的究竟为何物。通常认为，尚处于建造中的房屋属于在建建筑物的范畴。对于在建房屋是否属于不动产，我国台湾地区的判例认为须以是否能够避风雨、达到经济上的使用目的为限。〔3〕参见王泽鉴：《民法物权》第2版，北京大学出版社2010年版，第41页；谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2011年版，第16～17页。这一观点也是我国大陆地区的通行看法。〔4〕参见崔建远：《物权：规范与学说》上册，清华大学出版社2011年版，第50页；张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第2期；王荣珍：《论在建建筑物抵押登记的性质与效力》，《学术研究》2011年第11期；董学立：《论“在建物”上的抵押权》，《政法论丛》2009年第2期。房地产开发商在取得商品房预售许可证进行商品房预售时，作为买卖标的物的商品房尚在建造中，〔5〕根据《城市房地产管理法》第44条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条以及《城市商品房预售管理办法》第6条等的规定，房地产开发企业取得商品房预售许可，仅需满足“按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”之条件，在建房屋显然未达到成立不动产的标准。未能达到避风雨及经济上可以使用的条件，不能成为独立的不动产。因此，此处执行的客体实为尚未成为不动产的在建建筑物，应当解决的问题便是对这类在建建筑物应如何执行。

（一）在建建筑物的实体法地位对执行程序的影响

通常来说，由于房地产开发企业预售的在建房屋不属于不动产，至多只是动产（建筑材料），因此，应按照动产的执行方法执行。〔6〕参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第374页；陈荣宗：《强制执行法》，三民书局有限公司2000年版，第375页。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号，以下简称《查封规定》）第10条，在建建筑物的执行方法接近于动产的执行方法，即仅通知管理人或实际占有人并张贴公告，并未要求进行查封登记。〔7〕参见金平强：《执行工作实务技能》，人民法院出版社2013年版，第66页。

但将在建房屋作为动产执行却与其在我国实体法中所处的地位不符。根据《物权法》第180条第1款第5项的规定，在建建筑物之上可以设定抵押权，且登记为其生效要件（第187条）。有学者认为，在建建筑物即便未达到上述不动产之标准，也可以设定抵押权，因此，在我国法上在建建筑物具有“与不动产相当”的实体法地位。〔8〕同前注〔4〕，崔建远书，第50页。由于存在上述特殊规定，在建建筑物如按照《查封规定》第10条规定的方法执行，将无法实现限制债务人处分权的执行目的。在执行法院通知管理人或实际占有人并张贴公告后，尽管对在建建筑物的查封已受《民事诉讼法》第111条第1款第3项和《刑法》第314条的保护，但债务人仍然可以在其上为他人设定抵押权，不动产登记机构在登记时也无从获知在建建筑物已被查封、扣押的事实。〔9〕《不动产登记暂行条例》第19条虽然规定了不动产登记机构办理在建建筑物抵押权登记时进行实地查看的内容，但这并非强制性要求，而是“可以”实地查看。如此看来，对在建建筑物采取预查封登记似有实质意义。

但问题是在在建建筑物上可直接登记设定抵押权的前提下，是否还有必要进行预查封登记。由于在建建筑物不具有特定性，非独立不动产，因此，我国有学者指出，以在建建筑物设定抵押的，实际上是预先设定抵押权，于是在建建筑物建成时债权人可请求在其上设定抵押权（债权请求权），为保障这一债权的实现，应对该请求权进行预告登记。〔10〕同前注〔4〕，王荣珍文。这一论据亦可用来论证为何对在建房屋应进行预查封登记，而不是直接进行查封登记。但是，预告登记同样是不动产登记之一种，必须有现存的不动产登记簿，也即必须先有该项不动产的存在。对在将来建成建筑物上设定抵押权的债权请求权预告登记，与商品房预售中的预告登记一样，由于不存在独立的客体，预告登记同样难以适用。〔11〕同前注〔4〕，张双根文。

这从另一方面也说明了我国法上在建建筑物设定抵押权规则的特殊性。虽然从逻辑上看，在建建筑物不属于不动产，但房地产开发商向银行提供在建房屋设定抵押权以获得融资是我国实务中通行的做法，并为《物权法》所肯认。在我国法上，在建建筑物具有“与不动产相当”地位的观点值得赞同。《物权法》第180条第1款第5项可理解为例外规定，在建建筑物可与一般不动产一样，直接设定抵押权，且以登记为生效要件。在对在建建筑物执行时，也同样应注意其实体法地位，依照不动产查封的方法处理，而不必再另外创设“预查封”制度，其查封方法应适用《查封规定》第9条的规定。

（二）在建建筑物查封的具体方法

综上所述，在建建筑物应当按照不动产的查封方法处理。根据《查封规定》第9条的规定，执行法院除了采取张贴封条、公告，提取财产权证照等方法外，还应当办理登记手续，未经登记的，不能对抗其他已办理登记的查封行为。但这一规定未将查封登记作为不动产查封的生效要件，与实体法中登记作为不动产物权变动的生效要件规定不符。虽然执行法院在张贴封条或公告后，可认为不动产的查封即可发生公法上的束缚力（查封状态），债务人再为处分行为，即可能面临《民事诉讼法》第111条第1款第3项和《刑法》第314条规定的处罚，但未经查封登记，查封的事实不易被第三人知晓，在第三人信赖不动产登记状况而受让不动产时，查封目的便会落空。为使查封的效力发生一般性的约束效力，仍应以登记作为不动产查封的生效要件。我国《强制执行法草案》（第六稿）第100条第2款即明确采纳这一见解，值得肯定。对在建建筑物设定抵押时，须在在建建筑物所在地的房屋登记机构办理抵押登记（《房屋登记办法》第4条第1款、第59条），所以，对在建房屋亦应在此办理正式的查封登记，而非预查封登记。

查封在登记后即可发生正式查封的效力，被执行人对在建房屋进行的处分不得对抗申请执行人（《查封规定》第26条第1款）。值得注意的是，我国房地产交易中还存在大量的预售房屋抵押交易，也即开发商出售在建房屋，预购人以购买的预售房屋为银行进行抵押预告登记以获得贷款。在执行法院查封开发商的在建房屋后，如在建房屋价值明显超过执行债权的额度，不应剥夺开发商继续进行预售交易的机会。此时因为查封登记公示的作用，预购人和银行在明知查封的事实时仍参与预售交易的，表明其愿意承受相应的负担，在建建筑物查封的效力不影响预购人预告登记、银行抵押预告登记的办理，但执行法院登记在先，查封的效力要优于后者。〔12〕参见常鹏翱：《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，《法律科学》2016年第6期。

此外，在我国“房地一体”的原则下，在建建筑物抵押权在客体范围上及于其建设用地使用权（准用《物权法》第182条、第193条），对在建建筑物办理抵押权登记时亦强调应提交“享有建设用地使用权的不动产权属证书”（《不动产登记暂行条例实施细则》第76条第2项）。因此，在查封在建建筑物时，应同时查封建设用地使用权并在相应机构办理查封登记（《查封规定》第23条）。

二、第二类预查封适用情形中的执行标的

预查封的适用对象除上述债务人所有的在建房屋之外，主要包括执行债务人缴纳全部出让金但尚未办理登记的土地使用权，执行债务人购买的尚未办理登记的房屋，以及执行债务人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋。执行债务人因与第三人签订土地使用权合同、房屋买卖合同或商品房预售合同，对第三人享有债法上移转土地使用权或房屋所有权的债权，但由于没有进行权属登记，尚未取得房屋所有权或土地使用权，仅仅享有债法上的请求权。此时预查封的不动产所有权和土地使用权实际上没有发生移转，不属于债务人所有，在多数情形中债务人也不实际占有该财产。即便是上述第（5）种情形，执行债务人购买第三人房屋已经支付价款且占有房屋的，但由于不动产物权变动以登记为生效要件，如未办理登记手续或预告登记手续，执行的标的同样只是执行债务人移转所有权的债权请求权。

在对债务人的执行程序中，为何可以对案外第三人的不动产物权进行执行存在疑问。论者或谓预查封中执行第三人不动产物权的理论基础在于债务人对这类标的享有期待利益。尤其是《协助执行问题通知》起草者便是基于债务人享有的这种期待利益参酌实体法中的预告登记制度法理，创设了预查封制度。〔13〕参见葛行军、范向阳：《〈关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知〉的理解与适用》，载最高人民法院执行工作办公室主编：《强制执行指导与参考》第9辑，法律出版社2004年版，第31 页。

（一）我国司法实践中“期待利益”的消极面向和积极面向

以上所谓执行债务人享有的期待利益，在学理上应指执行债务人在与物权人签订房屋买卖合同、预售商品房买卖合同或土地使用权合同后可能取得的期待权（Anwartschaftsrecht）。期待权概念来源于德国学说。目前通常将期待权与民法上的权利观念结合，认为期待权发生并存续于取得特定权利的过程中，因取得权利的部分要件得以满足而受到法律的保护，从而取得具有权利性质的法律地位。〔14〕参见王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，北京大学出版社2009年版，第145页；朱庆育：《民法总论》第2版，北京大学出版社2016年版，第520页。但对于应满足何种要件始得成立期待权则看法不一。通常认为应当包括以下三个要件：（1）对未来取得某种完整权利的期待；（2）已经具备取得权利的部分要件；（3）期待权受法律的保护。〔15〕同上注，王泽鉴文，第147页；申卫星：《期待权研究导论》，《清华法学》2002年第1期；王轶：《期待权初探》，《法律科学》1996年第4期。

虽然我国立法没有明确规定对权利取得人期待利益的保护制度，但我国法院对该利益提供保护的做法由来已久。这不仅体现在预查封制度中，取得人作为执行债务人，其取得利益可以作为责任财产进入执行程序中，更是体现在将其作为取得人的积极财产加以保护。例如，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称《工程款优先权批复》）第2条的规定，买受人在支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的工程价款优先受偿权即不得对抗买受人。又如，依《查封规定》第17条第2句、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，以下简称《执行异议和复议规定》）第28条、第29条的规定，买受人购买的被执行人的房屋，在满足一定条件（支付全部或部分价款，取得占有，对于未办理过户没有过错等，视一般买受人和房屋消费者有所不同）时，即便没有办理过户登记手续，仍然可以排除出让人（所有权人）的债权人对该房屋的强制执行。

《工程款优先权批复》和《查封规定》均早于《物权法》的制定，其设立的上述规则与物权法中不动产物权变动规则的冲突十分明显，但这一规则仍在《执行异议和复议规定》中得以保留并有所细化。该司法解释起草者就此的理由是“社会上仍然存在大量非买受人的原因而未登记的不动产，如果不加分别一律准许强制执行，将会危及社会稳定”，因此，认为《查封规定》第17条仍应坚持。〔16〕参见江必新、刘贵祥主编，最高人民法院执行局编：《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定〉理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第421～422页。此外，对于购买房地产开发企业名下商品房的房屋消费者，该司法解释起草者认为其生存权处于更高的位阶，因此相比于一般买受人应获得更多的保护，具体体现为不要求占有、不要求支付全款等。〔17〕同上注，第431～432页。

买受人期待利益在我国目前司法实践中展现出的消极面向和积极面向，正是期待权理论在德国法上所要解决的主要问题，也即买受人的期待利益如何一面被纳入其责任财产进入强制执行程序，一面又作为其积极财产排除他人的侵害，以及如何转让的问题。此为期待权法律规则所要解决的三个主要问题，即作为责任财产被执行的问题、保护问题和转让问题。〔18〕参见［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第48页。但并非买受人的所有期待利益均可以获得绝对的保护，以保护问题为例，买受人在执行程序中向所有权人的债权人主张排除异议时，须判断交易保护是否应当让位于所谓“买受人期待利益”的保护。

尽管买受人将要取得的所有权在“完满”的过程中，但毕竟期待利益不具有公示性，如不加限制地赋予买受人排除异议的权利，实际上是给予买受人某种非公示的物权优先权。正如我国学者所说，其“影响了不动产交易安全，恰如埋藏了一颗随时会引爆的炸弹”。〔19〕庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析——兼谈〈异议复议规定〉第28条》，《法治研究》2018年第5期。该文对于我国司法实践中保护的买受人期待利益是否等同于德国法上的期待权这一问题有较为细致的批评。基于这一原因，德国法在构建期待权理论时规定，只有在买受人的法律地位十分稳固且第三人不能随意破坏时才成立期待权。期待权的典型例子是保留所有权买卖中买受人取得的地位，所有权在价款付清时自动移转于买受人，无需再额外请求出让人让与所有权。因此，只要买受人继续支付价款，其法律地位就立于不败之地。

对于不动产物上期待权，我国有学者引用德国学者拉伦茨、赖扎和我国台湾地区学者王泽鉴教授的见解，认为在尚未登记时，不动产受让人虽不能取得物权，但当事人此时应当取得了期待权。〔20〕同前注〔15〕，王轶文。这一看法与《查封规定》及《执行异议和复议规定》起草者的误解类似，均是过宽地认定了期待权的构成要件。拉伦茨、赖扎和王泽鉴教授认为在尚未办理登记前受让人取得了期待权，应指的是出卖人与受让人已达成关于所有权移转的合意（Auflassung）。在承认物权行为独立性的德国法上，它是指双方当事人达成了物权行为的合意，根据《德国民法典》第873条第2款的规定，合乎形式的（物权）让与表示具有拘束力，不得撤回。因此，从开始办理登记手续到完成登记前，受让人的地位已较为确定，德国通说认为此种因合意发生拘束力、登记前受让人的法律地位为期待权。〔21〕同前注〔14〕，王泽鉴文，第155页；同前注〔18〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第391页；Kanzleiter,MüKoBGB,7.Aufl.,2017,§ 925 Rn.37; Gursky,Staudinger-BGB,2012,§ 873 Rn.183; Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,27.Aufl.,2012,§ 17 Rn.47; 学说争议参见 Vieweg/Werner,Sachenrecht,8.Aufl.,2018,§ 13 Rn.61; Pfeifer,Staudinger-BGB,2011,§ 925 Rn.122.

在我国法上，不动产物权变动同样以登记为生效要件。在当事人仅达成关于不动产转让的债权合意时，受让人仅享有请求让与人交付房屋及移转房屋所有权或土地使用权的债权请求权。此时，出卖人另可将房屋再转让他人，并为该他人办理登记，第一买受人在多数情况下只能向出卖人请求违约损害赔偿。买受人的债权虽然也能得到法律上的保护，但其取得物权的地位却可轻易被出卖人单方面剥夺且无法回复，因此难谓得到法律上周延的保护。此时，依《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定，买受人如可以排除所有权人的普通债权人对该房屋的强制执行，实质上是通过司法解释单方面赋予买受人优先于普通债权人的权利，错误地对法律地位相同的普通债权人进行不同的法律评价，更遑论作为普通债权人的买受人如何优先于享有担保物权或法定优先权的物权人。〔22〕例如，在“中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司、张青申请执行人执行异议之诉上诉案”（最高人民法院（2018）最高法民终545号民事判决书）、“广西恒冠建设集团有限公司、潘秋桦申请执行人执行异议之诉上诉案”（广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终244号民事判决书）中，法院依《执行异议和复议规定》第29条的规定，将“消费者的物权期待权”视为“超级优先权”，甚至可以排除基于担保物权及工程款优先权的强制执行。

我国司法实践对买受人期待利益的过分保护，其背后隐含着对房屋买受人尤其是所谓“房屋消费者”法律保护的政策导向。期待权因为缺乏公示性，适用范围十分狭窄，显然无法胜任这一价值判断的诉求，而且，由司法解释起草者决断如此重要的价值判断是否合适值得怀疑。

（二）不动产物上期待权的构成要件

由于期待权欠缺公开性的本质，其构成要件应受严格限制。实际上，德国法对于是否存在不动产物上期待权也存有较大争论。通常认为，当事人依《德国民法典》第873条第2款作出有拘束力的物权让与合意并提出登记申请后，处分权人的让与合意便不再因其处分权受到限制而无效（《德国民法典》 第878条），而且《德国土地登记簿法》 第17条为先提出登记申请的取得人提供了优先顺位的保障，因此买受人此时的实体法律地位较为稳固。但有学者认为，与动产所有权保留买卖中的情形不同，《德国民法典》第873条第2款中受约束的合意并不能对所有权人的处分权作出限制，因此在完成登记前，对买受人而言，就存在出卖人不遵守合意并重新处分不动产的风险，或者存在出卖人的债权人尝试通过不动产获得清偿的风险。〔23〕Vgl.OLG Celle NJW 1958,870; Kohler,MüKoBGB,7.Aufl.,2017,§ 873 Rn.91; Medicus/Petersen,Bürgerlicher Recht,26.Auflage,2017,Rn.469; Medicus,DNotZ 1990,275; Wilhelm,Sachenrecht,5.Aufl.,2016,Rn.846.仅存在受约束的合意并不能阻止以上行为，买受人无法获得稳固的权利地位，也就不成立任何不动产物上期待权。

此外，登记申请也可以因为存在瑕疵由登记机关驳回（《德国土地登记簿法》第18条第1款），或者因申请人撤回而消灭。〔24〕同上注，Kohler书，§ 873 Rn.91; 同上注，Medicus、Petersen 书，Rn.469.而且，更为重要的是，《德国土地登记簿法》第17条的规定只是一个形式规范（formellen Recht），并不影响实体法律关系，在另有权利取得人满足所有权取得的其他要件时，违反该条的规定并不会阻碍其所有权的取得。〔25〕Vgl.RGZ 55,340 （342）; RGZ 66,285 （288）; RGZ 73,50 （53）; RGZ 113,403 （404）; BGHZ 45,186 （190）; BGHZ 49,197 （200）;BGHZ 83,395 （398 f.）; 同前注〔23〕，Kohler书，§ 873 Rn.87; 同前注〔21〕，Gursky书，§ 873 Rn.178.德国联邦最高法院在1966年的一个判决中认为，取得人的登记申请被驳回后，即失去了《德国土地登记簿法》第17条所提供的顺位保护，也就因此不享有期待权。〔26〕Vgl.BGH,Urt,v.25.02.1966,V ZR 129/63,BGHZ 45,186 ff.单纯的程序行为不能消灭实体权利，依照推论，既然取得人在登记申请被撤销后不享有期待权，则在登记申请被撤销前同样不享有期待权。〔27〕Vgl.Kuchinke,JZ 1966,797 f.;同前注〔23〕，Medicus、Petersen 书，Rn.469.

尽管存在以上争论，但德国通说观点认为完全否定不动产买受人期待权的观点并不可取。买受人期待权理论不仅体现在消极意义的保护方面，也同样体现为其可转让，尤其是在链式交易中，可以节省交易步骤。总体而言，德国联邦最高法院〔28〕Vgl.BGHZ 45,186 （190 f.）; BGHZ 49,197 （200）; BGHZ 83,395 （399）; BGHZ 106,108 （111）; BGH WM 1975,255.和学界通说〔29〕同前注〔21〕，Kanzleiter书，§ 925 Rn.37; 同前注〔21〕，Gursky书，§ 873 Rn.183; Artz,Erman BGB,15.Aufl.,2017,§ 925 Rn.56; Herrler,Palandt BGB,77.Aufl.,2018,§ 925 Rn.24; Grün,Bamberger/Roth BGB,3.Aufl.,2012,§ 925 Rn.42; 同前注〔18〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第391页。认为，只有在受拘束的让与合意和《德国土地登记簿法》规定的共同效力下才成立期待权。所有权移转需要合意和登记，在此之前不存在期待权。也即不动产物上期待权包括如下成立要件：（1）受拘束的让与合意；（2）出让人作出允许登记的授权；（3）取得人提出登记申请，且达到登记机关不能驳回的标准。因为出让人可以撤回登记申请（《德国土地登记簿法》第31条），只有在买受人独自申请登记时，才能获得《德国土地登记簿法》第17条规定的优先顺位的保护地位，而此时出让人无法单方撤回登记申请并消灭买受人的法律地位。〔30〕Vgl.Stürner,Soergel BGB,Bd.14,13.Aufl.,2002,§ 873 Rn.14a; J.Hager,JuS 1991,1 （2）; 同前注〔21〕，Vieweg、Werner书，§ 13 Rn.62.

以该学理标准审视，我国法上是否存在不动产物上期待权呢？根据《不动产登记暂行条例》的规定，除特别情形外，不动产登记应由双方共同申请（第14条第1款），且申请人在登记事项记载于登记簿之前可以撤回登记申请（第15条第2款）。从文义来看，似乎在登记完成前出卖人可随时撤回登记申请，也就意味着买受人即便已经提出登记申请，仍然随时可能因出卖人撤回登记申请而失去保护地位。此时有必要对该第15条第2款的规定进行限缩解释，在出卖人与买受人共同提出登记申请的情况下，应当限制出卖人任意撤回登记申请的权利，以保障买受人的法律地位。此外，我国《不动产登记暂行条例》也缺少类似于《德国土地登记簿法》第17条可以为买受人提供优先顺位保障的规范，较为遗憾。但物权法中的优先原则在土地登记程序中同样可以适用，应无障碍。〔31〕参见常昱、常亚宪：《不动产登记与物权法——以登记为中心》，中国社会科学出版社2009年版，第317～318页。从解释上说，在先提起登记申请的买受人，其权利地位显然要优先于后来的登记申请人。

需要说明的是，买受人为其利益办理预告登记能否取得期待权，在德国法上同样存在争论。德国法上否定的观点认为，买受人在办理预告登记后所形成的期待利益具有强烈的附属性，在预告登记的请求权不存在时，这一期待权便没有效力，在请求权消灭时，其同样会消灭。而且，如果预告登记的请求权不能转让（《德国民法典》第399条），这一期待权就同样不具有转让性。〔32〕Vgl.Eickmann,Rpfleger 1981,201; Jauernig,BGB,16.Aufl.,2015,§ 873 Anm III 3; Reinicke/Tiedtke,NJW 1982,2281（2285）; Vollkommer,Rpfleger 1969,409（414）; Vollkommer,Rpfleger 1972,18.我国亦有学者持这一观点。〔33〕同前注〔19〕，庄加园文。但占多数的肯定观点认为，买受人通过让与合意和预告登记便已经取得了一个不败的法律地位，〔34〕Vgl.BGHZ 83,395,399 （=DNotZ 1982,619）.相似观点参见BGHZ 106,108 （=Rpfleger 1989,192,439）; BGH NJW-RR 1992,1178,1180; OLG Hamm NJW 1975,879; LG Düsseldorf Rpfleger 1985,305; Bassenge,Palandt BGB,77.Aufl.,2018,§ 925 Rn.25;同前注〔21〕，Kanzleiter书，§ 925 Rn.37; Lorenz,Erman BGB,15.Aufl.,2017,§ 925 Rn.57.部分观点甚至在进一步推论之后认为在达成让与合意后，提出预告登记的申请即可成立期待权。〔35〕Vgl.OLG Düsseldorf Rpfleger 1981,199.

虽然买受人通过预告登记取得的期待利益具有强烈的附属性，即依赖于预告登记债权的存在，但买受人在为请求权办理预告登记后即可避免出让人再次处分或处分权被剥夺的风险，这与买受人申请办理所有权移转登记可发挥同等功能。〔36〕Vgl.OLG Düsseldorf DNotZ 1981,130=Rpfleger 1981,199; 同前注〔21〕，Kanzleiter书，§ 925 Rn.37.而且，即便是在典型的动产所有权保留买卖中，买受人取得动产所有权也并非完全“自动”，而是需要继续履行支付价款的义务。在不动产买受人继续履行其义务时，预告登记的债权自无灭失的道理，买受人因预告登记取得期待权。

在《物权法》规定预告登记制度之前，实务中通常认为商品房预售合同登记备案制度实际上承担了商品房买卖预告登记的功能，甚至在《物权法》颁布后部分尚未建立预告登记制度的地方也仍然由预售合同登记备案制度代替。〔37〕同前注〔7〕，金平强书，第67页。此外，我国也有学者认为预售合同登记备案制度实际上发挥了预告登记的功能，属于预告登记的一种。〔38〕参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第140页。但在《物权法》已经规定预告登记制度的前提下，否定的观点值得赞同。预售合同登记备案制度在性质上属于行政管理的方式，虽然可在一定程度上限制出卖人的“一物二卖”行为，但与预告登记不同，备案并非公示方法，他人无法查询已经备案的合同，备案后的债权也就不能产生公示的效力。〔39〕参见王利明：《物权法研究》（上册·第4版），中国人民大学出版社2016年版，第330页。因此，预购人购买房屋的债权如要发生物权的效力，仍应当办理预告登记手续。被执行人购买仅办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，而未办理预告登记手续的，应当认为其同样未取得物权的期待权。

由此可见，在受让人与出卖人未进入登记程序或办理预告登记前，受让人仍然只是对出卖人享有债法上的请求权，而非期待权。相反，当事人就不动产物权变动达成合意，并已经申请移转登记或办理预告登记手续的，出让人不能对出让的不动产再为其他处分，受让人的履行请求权才得到强有力的保障，此时，可谓其对不动产物权的取得享有了期待权。

综上所述，在预查封适用的第二类情形中，执行的标的应作以下两种区分。第一，执行债务人对第三人享有的债权履行请求权，可以请求出让人移转土地使用权、交付房屋并移转房屋所有权等，即第二类情形中的前三种情形和第（5）种情形，以及商品房预售时仅办理了商品房预售合同登记备案手续的情形。第二，执行债务人对购买的（预售）房屋已经办理了预告登记手续（或者已经进入正式登记手续），其债权履行请求权获得了强有力的保障，此时执行债务人另外还享有期待权。以上两种财产类型，能否以及如何作为执行债务人的责任财产，如《协助执行问题通知》起草者所认为的那样，由买受人的债权人申请强制执行（预查封），下文将予以阐释。

三、预查封制度中的交付请求权

在预查封适用的第二类情形中，除执行债务人享有期待权的情形外，执行的标的实际上是执行债务人对第三人享有的债权，即执行债务人对第三人享有的交付不动产及移转所有权（土地使用权）的请求权。但在对执行债务人享有债权的执行程序中，可否直接预查封属于第三人之不动产，颇有疑问。

（一）直接预查封第三人不动产质疑

尚未办理预告登记或申请办理正式登记的买受人所享有的期待利益并未成立期待权，由于不动产所有权尚未移转，因此该不动产不属于执行债务人的责任财产，属于执行债务人责任财产的是请求出让人移转不动产所有权或土地使用权的债权请求权。预查封制度适用于这类情形混淆了执行标的，是将第三人的不动产误认为债务人的责任财产进行执行，属于对第三人所有权的不当干涉。〔40〕参见庄加园：《初探债权执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试》，《现代法学》2017年第3期。

在金钱债权执行中，债务人只能以自己所有的财产清偿债务。出于审执分离和效率原则的考虑，在执行程序中执行法院通常仅根据权利外观理论对被执行的财产是否属于债务人所有作形式审查。根据《查封规定》第2条第1款的规定，人民法院可查封被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。在登记具有公信力的情形，通常可以认定登记在债务人名下的财产即为债务人所有。登记在第三人名下，但第三人书面确认属于债务人所有的不动产，也可以查封（《查封规定》第2条第3款）。尚未进行权属登记的建筑物和土地使用权，可以根据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定属于债务人所有的，也可以进行查封（《查封规定》第2条第2款）。尤其是在对动产的查封程序中，即便被查封的由债务人占有的动产属于第三人所有，查封措施仍然有效，第三人只能通过案外人异议（《民事诉讼法》第227条第1句）或执行异议之诉（《执行异议和复议规定》第16条第2款）寻求权利救济。

执行债务人对第三人享有的债权无法和债务人拥有的动产、不动产一样，可依据权利外观理论推定为债务人所有。债务人所享有的债权具有相对性和秘密性，并无类似动产、不动产的权利外观，第三人一般无从得知权利变动的真实状态。对债权的执行通常是根据执行债务人单方面提供的陈述或文书，对次债务人发出履行债务的通知。但倘若执行债务人的债权请求权根本不存在或已经消灭，或次债务人对执行债务人享有同时履行抗辩权，如不经诉讼程序审理确定，执行债权人便可申请直接预查封次债务人的不动产，对第三人的利益保护不周。

执行债权人申请执行债务人的财产是基于其针对债务人获得的生效执行依据，这一生效执行依据的效力仅产生于申请执行人和被申请执行人之间，对案外第三人并无拘束力。以申请执行人对被申请执行人的生效执行依据作为对第三人执行的根据，欠缺合法的执行依据。因此，以执行债务人的债权为执行标的时，不能执行尚属于第三人的不动产，预查封制度不应适用。

（二）执行债务人物的交付请求权的执行方法

1.交付请求权的强制执行

如前所述，预查封制度无法适用，则需要回答的是对债务人此类财产的正确执行方法。在金钱债权执行中，根据债务人所有财产的不同类型形成了不同的执行方法，如动产的执行、不动产的执行，债权、股权、知识产权以及其他财产权的执行。我国历来的《强制执行法草案》也是按照这一逻辑进行编排。虽然实务中作为执行标的的债权内容多为金钱给付，我国《民事诉讼法》中规定的也是执行债务人的存款（第242条）、收入（第243条）等金钱债权，但通常认为可执行的债权范围不限于金钱债权，只要具有财产价值并且没有禁止执行的特殊规定，就应与其他财产一样作为债务人的责任财产接受强制执行。〔41〕同上注；谢春和、黄胜春：《代位执行制度的理论与实践》，《现代法学》1995年第6期；黄松有：《当前执行理论研究中的几个重要问题》，《法律适用》2004年第8期。物或权利的交付请求权显然具有财产价值，也不存在执行障碍的特殊规定，理当成为强制执行的标的。

我国《民事诉讼法》对债权执行的规定较为简单，对以非金钱给付为内容的债权的执行更是没有涉及。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第七部分专门规定了债务人到期债权的执行，根据第61条的规定，到期债权的执行方法是执行法院向第三人发出履行通知，要求第三人直接向执行债权人履行债务。这一规定显然是针对无需经过变价程序的金钱债权，但对以物的交付为内容的债权而言，明显不妥当。遗憾的是，我国数次的《强制执行法草案》对债权执行的规定均以金钱债权为样本，对非金钱债权的执行程序存在重大遗漏。

由于物的交付请求权的内容是移转物的占有及所有权，第三债务人履行债务后，标的物须经变价程序方能换得金钱向执行债权人清偿，因此就无法像对金钱债权的执行程序那样命令第三人直接向债权人清偿。由于涉及变价程序，比较法上通常是由执行法院向第三人发出禁止交付或移转的命令，〔42〕这也是大陆法系通常的做法，参见《德国民事诉讼法》第849条、我国台湾地区“强制执行法”第116条第1款。并命令第三人将物交给执行机关，由执行机关依动产、不动产的变价程序换得金钱后再清偿债权人。〔43〕Vgl.Gaul/Schilken/Lakkis,Zwangsvollstreckungsrecht,12.Aufl.,2010,§ 57 Rn.1; Baur/Stürner/Bruns,Zwangsvollstreckungsrecht,13.Aufl.,2006,Rn.31.8; 同前注〔6〕，陈荣宗书，第 552～553 页。具体执行方法又因动产、不动产及特殊动产的情况存在以下不同之处。

其一，交付动产请求权的执行。执行债务人对第三债务人享有交付动产请求权的，其执行内容较为简单，执行法院命令第三债务人将物交付于执行法院即可。执行法院在获得该物后，不必再对该物实施查封、扣押措施，因为物已经由执行法院占有。此时交付请求权由第三人交付的物所代位，执行法院对交付请求权查封、扣押的效力延伸至交付的标的物。〔44〕Vgl.Lackmann,Zwangsvollstreckungsrecht,11.Aufl.,2018,Rn.291; Thomas/Putzo/Seiler,Zivilprozessordnung: Kommentar,§ 847 Rn.6; 同上注，Gaul、Schilken、Lakkis书，§ 57 Rn.4.执行法院可依据动产的变价规定进行变价，以清偿执行债权人。

其二，交付不动产请求权的执行。对交付不动产请求权的执行，同样是由执行法院命令第三债务人将不动产交付于执行法院，再由其依照不动产的变价规定进行变价清偿。此外，交付不动产请求权的执行，还因请求的内容是返还不动产还是交付不动产并完成所有权的移转而有所不同。如果仅是请求返还不动产，则在第三债务人将不动产交付于执行法院后再由执行法院转交给执行债务人即告完成。通常而言，在第三人占有债务人的不动产时，执行债权人不必单独申请执行债务人对第三人的交付（返还）请求权，直接申请查封债务人的不动产即可实现执行目的。之所以要查封、扣押债务人对第三人的交付（返还）请求权，是因为执行债权人对不动产的占有状况有特殊利益，例如为了消灭第三人对不动产的自主占有，或者为了避免租赁期间届满后因债务人（出租人）默示而使租赁合同继续有效（《合同法》第236条）等。〔45〕Vgl.Stein/Jonas/Brehm,Kommentar zur Zivilprozessordnung,22.Aufl.,§ 848 Rn.4.

如果交付请求权是以所有权的移转为目的，还涉及所有权变动的合意问题。与交付动产时移转所有权的情形不同，不动产物权变动还需要完成登记手续。在第三债务人自愿交付动产时，可一并作出所有权移转的意思，而执行员则依职权代理执行债务人接受让与表示，在第三债务人在将动产交付于执行法院时，即可实现动产交付请求权的所有内容。在不动产移转时，第三债务人将不动产交付于执行法院后还需要完成登记手续。〔46〕同前注〔6〕，杨与龄书，第518页。同样地，执行员依职权代理执行债务人接受不动产让与表示，办理不动产物权登记。于不动产登记完成后，执行法院对交付请求权查封、扣押的效力延伸至该不动产之上，执行法院可依据不动产的变价规定进行变价，以清偿执行债权人。

但应当强调的是，对交付请求权的执行标的是执行债务人对第三债务人的请求权，而非请求权中应当交付的动产或不动产。对交付请求权执行程序的如上效果依赖于第三债务人的自愿履行，在第三债务人不自愿履行时，如前所述，执行债权人不能以对债务人的执行名义强制执行第三人占有或所有的动产或不动产。对此，执行债权人只能借助于收取诉讼制度，对第三债务人提起收取诉讼，以实现代债务人收取债权的目的。

2.执行债权人的收取诉讼制度

根据《执行工作规定》第65条的规定，第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议而又不履行的，执行法院可直接对其强制执行。虽然其第63条同时赋予第三人提出异议的权利，且执行法院并不审理异议的实质理由即终止执行程序，〔47〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第501条大体遵照了《执行工作规定》中的做法。但依据执行债务人的债权直接对第三人进行强制执行程序，存在根本性的理论欠缺。〔48〕同前注〔40〕，庄加园文。另外，虽然我国有关司法解释对第三人的异议规定了期限，但为了避免第三人的合法权益遭受过分侵害，最高人民法院曾在有关批复中允许法院对第三人逾期提出的异议进行审查。〔49〕参见《最高人民法院执行工作办公室关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》（〔2005〕执他字第19号）。但值得注意的是部分省市高级人民法院近年来发布的规范性文件却否定了第三人超过法定期限提出异议的权利，其效力如何存在较大疑问，参见《重庆市高级人民法院关于执行工作适用法律若干问题的解答（一）》（渝高法〔2016〕63号）。由此可见，基于执行债务人的债权而对第三人直接执行的情形几乎仅限于第三人自愿履行的情况，第三人提出异议或逾期提出异议的，均可以阻断强制执行的进行。

在第三人不自愿履行时，执行机关无法强制执行第三债务人应交付的标的物，此时无论是查封还是预查封制度均无法适用。在我国目前实务中，在第三人提出异议时，通常是由执行法院释明申请执行人提起代位权诉讼予以救济，〔50〕参见“无锡市贤顺贸易有限公司与李志军、华北建设公司买卖合同纠纷案”，最高人民法院（2016）最高法执监25号执行裁定书。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第13条出于不限制债务人自由的考虑，将债权人代位权利仅限于以金钱给付为内容的债权，而且在申请执行人提起的代位权诉讼中需同时审理执行债务人与第三人、执行债权人与执行债务人之间的债权债务关系，实际操作较为繁琐。所以，有学者主张在债权执行程序中设计收取诉讼制度以实现债权的清偿。〔51〕同前注〔40〕，庄加园文；赵钢、占善刚：《代位执行中的几个基本问题》，《政治与法律》1998年第1期；娄正涛：《债权人代位权制度之检讨》，《比较法研究》2003年第1期；杨红朝：《论对被执行人债权的强制执行》，《湖北社会科学》2005年第5期；江必新：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第658页。

收取诉讼与债权人代位权诉讼不同，在执行法院发出履行通知后，第三人不自愿履行或提出异议时，执行债权人如认为第三人异议不成立的，可以第三人为被告直接提起收取诉讼。此与代位权诉讼中，以债务人怠于行使债权，债权人由此受到损害为前提不同。在收取诉讼中，执行债权人为实现自己债权的清偿，以自己的名义向第三人主张执行债务人的债权。收取诉讼也可以适用于以非金钱给付为内容的债权，在物的交付请求权执行中，第三人拒绝移转、交付不动产和办理不动产物权登记的，执行债权人可代位执行债务人向第三人提起收取诉讼，以胜诉判决代替第三人移转所有权的意思表示，以实现所有权的移转。在执行债务人获得不动产所有权之后，执行债权人才能从不动产变价价款中受偿。〔52〕同前注〔40〕，庄加园文。执行债权人在获得收取诉讼的胜诉判决后，才对第三人有合法的执行名义，可以强制执行债务人应交付的动产、不动产或不动产物权等。

3.预售房屋的强制执行问题

与现房交易中当事人在签订商品房买卖合同后即可取得现实的房屋不同，在商品房预售中，由于出售的房屋尚在建造中，购房者对房地产开发商享有的仅是在房屋竣工后交付房屋及移转所有权的债权，此时由于不存在可交付的不动产，因此执行法院无法直接命令第三人（开发商）履行合同项下的交付义务。但我国法上为避免开发商“一房多卖”的投机行为，为预购人提供了预售商品房预告登记的制度保护。虽然这一制度存在构造上的疑问，〔53〕同前注〔4〕，张双根文。但预购人在与开发商订立商品房预售合同并付清首付款后，即可请求办理预购商品房预告登记（《房屋登记办法》第67条第1项、第69条、第70条），也即在预售商品房交易中，第三债务人（开发商）的义务实际上可以分为房屋竣工后交付房屋和移转所有权的义务，以及在此之前为预购人办理预告登记的义务。在对预购人的强制执行中，执行法院可以为保障被执行人（预购人）的债权要求开发商为被执行人办理预告登记，这一义务实际上仍属于对非金钱债权的强制执行。当第三人不愿自动履行时，执行债权人仍然需要通过收取诉讼获得胜诉判决后再强制执行。在为被执行人办理预告登记后，被执行人虽未取得预售房屋的所有权，但因其债权得到了有力的保障，对未来获得房屋所有权取得了期待权，其执行方法与对被执行人期待权的执行方法相同。

四、被执行人不动产物上期待权的执行方法

（一）对期待权的查封裁定

如上所述，被执行人购买办理了商品房预告登记的（预售）房屋，由于预告登记后房地产开发商不能单方面否定被执行人的法律地位（《物权法》第20条），被执行人在已预告登记的（预售）房屋之上取得了期待权。此时，可以执行的债务人的财产，除执行债务人对开发商享有的交付请求权之外，还包括被执行人享有的期待权。但由于出卖人预告登记义务已经完成，而买受人尚不能请求出卖人交付房屋所有权，因此执行被执行人对开发商享有的交付请求权，已经无法实现债权人受清偿的目的。那么，对执行债务人已经办理预告登记的房屋应如何执行？我国不动产预查封登记制度可以说主要是为解决这一问题而创设，其做法为直接预查封出卖人的房屋，且预查封效力等同于正式查封的效力（《协助执行问题通知》第18条第1句）。

在预告登记后，被执行人虽然仍未取得不动产的所有权，但所有权取得已进入完成的过程，期待权人取得的期待地位也因实际产生财产价值而应得到法律的保护，〔54〕同前注〔14〕，朱庆育书，第520页。从执行法角度讲，自然也可以作为被执行人的责任财产进入执行程序。〔55〕同前注〔45〕，Stein、Jonas、Brehm 书，§ 857 Rn.93; 同前注〔43〕，Gaul、Schilken、Lakkis书，§ 58 Rn.36; Brox/Walker,Zwangsvollstreckungsrecht,10.Aufl.,2014,Rn.806; 同前注〔43〕，Baur、Stürner、Bruns书，Rn.32.14.基于上述论断，似乎可以认为预查封出让人的不动产是基于受让人对不动产享有的期待权。

既然执行标的为被执行人的期待权，其作为权利的一种，应遵照对权利的执行方法。通常而言，执行法院直接向被执行人发送查封期待权的裁定，禁止其对期待权作出任何处分即可发生查封的效果。此时，出卖人由于无法再危及期待权，而且已经履行了买卖合同中的义务，因此不构成第三债务人，也就无需再向第三人发送履行通知。〔56〕BGHZ 49,197,203; 同前注〔43〕，Baur、Stürner、Bruns书，Rn.31.15; 同前注〔45〕，§ 857 Rn.93; 同前注〔43〕，Gaul、Schilken、Lakkis书，§ 58 Rn.45.向执行债务人发送对期待权的查封裁定要限制的是执行债务人对期待权的处分，而在（预售）房屋交易中也需要限制执行债务人对已预告登记的（预售）房屋为设定银行抵押而进行预告登记。通过执行法院发送期待权查封裁定，执行债务人对期待权的处分权便会受到限制而不能再实施放弃、转让或设定抵押等处分行为。〔57〕参见“郭明燕、江苏马会置业有限公司等执行异议纠纷案”，江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第203号民事判决书。

由于执行债务人的期待权已被查封，执行债权人可以不经债务人同意，在能够进行不动产登记时为执行债务人办理所有权移转登记，〔58〕同前注〔43〕，Baur、Stürner、Bruns书，Rn.31.15.以使执行债务人取得不动产的所有权，而该不动产则作为期待权的代位物，直接由执行法院采取变价措施清偿债权人。

（二）查封裁定的预先登记与预查封制度的谬误

由于期待权不具有公示性，对期待权的查封、扣押只是通过作出裁定的方式完成，如要将期待权查封、扣押的效力延伸至被执行人取得的不动产之上，还需要对不动产进行查封登记公示程序。在执行动产期待权时也同样存在公示的问题。例如，出卖人以所有权保留方式将动产转让给执行债务人，债权人如要查封执行债务人享有的该动产之上的期待权，具体的执行方法存在争议。〔59〕同前注〔43〕，Gaul、Schilken、Lakkis书，§ 58 Rn.37 ff.；同前注〔44〕，Lackmann 书，Rn.371 f.依学理，期待权作为其他权利的一种，法院作出查封裁定即可完成查封、扣押程序，但仅有查封裁定，缺少对物的控制，无法在其上产生国家强制束缚力。因而，德国通说认为对动产期待权的查封应在权利查封之外同时采取物的查封，以实现期待权查封公示的效果。〔60〕同前注〔43〕，Gaul、Schilken、Lakkis书，§ 58 Rn.38; 同前注〔45〕，Stein、Jonas、Brehm 书，§ 857 Rn.84 ff.; 同前注〔44〕，Thomas、Putzo、Seiler书，§ 808 Rn.17.

同样地，在对不动产期待权的执行中，为了保障申请执行人的权利，除了向执行债务人发送查封裁定外，还需在所有权移转给债务人时将查封的效力自动扩展至不动产之上并完成查封的预先登记公示。为了解决这一问题，应在不动产登记簿上预先记载对期待权的查封措施，在所有权移转给债务人时，期待权查封的效力由不动产所代位，对被执行人的不动产发生查封效力。

我国法上的预查封措施似可发挥上述功能，但这一制度却存在原理不明、具体制度构建错误等问题。根据《协助执行问题通知》第22条，被查封的土地使用权、房屋在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、移转登记手续。这一规定是预查封效力等同于正式查封效力的推论，却揭示了预查封制度的错误之处。即便受让人已办理预告登记，但不动产所有权尚未发生实际移转，如严格对该条作出文义解释，受让人也无法办理所有权移转登记手续。实践中有关登记机关可否为预查封之前的预售房屋抵押预告登记办理正式登记等问题〔61〕参见赵培元、程洁：《抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理》，《人民司法（案例）》2014年第4期；沈晓冬：《抵押预告登记和预查封登记的冲突与协调》，《中国房地产》2014年第13期。正是由错误设置预查封的效力所致。

预查封制度的谬误除了表现在错误规定预查封效力等同于正式查封效力之外，还表现在如何具体实施预查封措施。根据《查封规定》第10条，采取预查封措施需要通知预售房屋的管理人或实际占有人并张贴公告，其目的是限制出让人对房屋的处分权。这一预设功能除了与预告登记制度重叠外，还存在过分侵害出让人权益的问题。房地产开发企业出售预售房屋并办理预告登记的，即便没有预查封制度，出卖人对预售房屋的处分权已经受到限制，无法再影响执行债务人的法律地位。

在出售（预售）房屋并预告登记后，出卖人的处分权受到限制，但基于和预购人的合同关系，如预购人不履行后续付款义务，仍然可以合法解除合同并申请涂销预告登记，上述行为不应受预查封效力的拘束，〔62〕《协助执行规定》第14条第2款仅规定在预查封期间，被执行人未全部缴纳土地出让金的，人民政府有权收回土地使用权。参见胡卉明：《被预查封但欠缴出让金的土地使用权可否被收回》，《中国地产市场》2013年第10期。相反，依附于预告登记的预查封登记无法继续存在。执行债权人对此有异议的，可参照债权执行中的做法对第三人（预售房屋出卖人）提起收取诉讼，如能获得胜诉判决而不涂销预告登记，则预查封的效力继续存在。我国目前的执行实践对此仍有较大的误解，部分法院认为被执行人购买的预售房屋被预查封后，开发商通过仲裁或诉讼方式解除合同不能对抗人民法院的执行。如果开发商确享有解除合同的权利，并进而可以涂销预售房屋之上的预告登记，人民法院却仍可执行此时与债务人完全无关的财产，其道理何在，令人匪夷所思。〔63〕参见《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》（苏高法〔2018〕86号）第3条。

即便是以执行债务人期待权为理论基础作出的预查封措施，由于其制度设计上仍然是对第三人财产发生查封效力，也就意味着这一制度会产生本质谬误。以执行债务人的期待权为执行标的，在执行法院作出查封裁定后，执行债务人不能再对期待权实施放弃、转让或设定抵押等处分行为，在本登记条件成熟后，经执行债权人申请，不动产所有权便可发生移转。虽然为了使期待权查封的效力延伸至不动产之上，在进行期待权查封时有必要在不动产登记簿上进行预先登记，但是应当注意的是，这一预先登记不同于预查封登记，其目的只是为了在所有权移转给执行债务人时，将期待权查封的效力延伸至不动产之上。

与期待权查封预先登记类似的是执行债务人为银行办理预售房屋抵押预告登记，在学理上两者均是以债务人的不动产物上期待权作为制度构建基础，在执行债务人取得房屋所有权时，前者会发生正式查封房屋的效果，后者可保障抵押权人在房屋之上成立正式的抵押权。因此，如果在办理期待权查封预先登记前，执行债务人已经为银行办理预售房屋抵押预告登记的，即便对期待权查封的效力转换为对不动产查封的效力，但由于抵押预告登记先于期待权查封预先登记，根据顺位规则，抵押权人基于正式的抵押权获得优先受偿权。〔64〕同前注〔12〕，常鹏翱文。期待权查封预先登记只能限制执行债务人在期待权被查封之后的处分权，在此之前执行债务人已将预售房屋抵押的，不在期待权查封的效力范围之内。房屋登记机关依抵押权人的申请将抵押预告登记转为正式抵押登记应是毋庸置疑的。

五、结语

由于我国尚未制定单独的强制执行法，而《民事诉讼法》有关执行的规定又较为简单，因此，目前大量的强制执行制度是由司法解释创立的，预查封制度同样如此。这类规定通常是出于实务需要，难免缺少理论上的通盘考虑，留有不少弊端，甚至于目前的数次《强制执行法草案》也未能对既有制度作妥善的梳理。预查封制度便未出现在该草案中，且该草案对预查封制度要解决的实务问题也没有作出回应，足可见我国强制执行理论储备之欠缺、立法工作之不足。可以想见，为了实现“用两到三年时间基本解决执行难问题”，还需要加强对强制执行基本理论体系的研究，尤其是民事强制执行法作为“债务清偿法”，还必须考虑到相关实体法规则，不能仅为了执行程序的便利就忽视其与实体法的协调一致。

鉴于预查封制度面临的问题已无法从解释论上解决，因此有必要从立法和司法解释工作入手。根据《最高人民法院关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》第20条，最高人民法院在基本解决执行难问题时将全面梳理司法解释体系，“消除矛盾冲突，填补规则漏洞，提高司法解释的系统性”。立法机关也已正式将《民事强制执行法》列入二类立法项目。根据立法机关的授权，最高人民法院将作为牵头起草单位提出民事强制执行法的草案初稿，争取在2019年年底将草案提交立法机关审议，并推动其尽快正式出台。〔65〕参见姜伟在世界执行大会参加“强制执行立法的新近发展和趋势”专题研讨时的发言，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/03/id/3743503.shtml，2019年5月19日访问。在此背景下，本文试拟以下建议条文，以期有所助益。

1.在被执行人为房地产开发企业时，对其已办理商品房预售许可证但尚未出售房屋的执行，因其“在建建筑物”的属性，具有“与不动产相当”的实体法地位，应直接按照对不动产的执行方法执行。就这一问题，通过学说解释将在建建筑物纳入执行法上“不动产”概念的范围即可，即便立法未明文规定，也不存在太大问题。但《查封规定》第9条规定对不动产的执行方法却不是查封登记生效，而是登记对抗，与实体法中的不动产物权变动规则不符。在梳理目前的司法解释体系时，应采纳我国《强制执行法草案》（第六稿）第100条第2款的规定，改采登记生效规则，在有必要时采取另外张贴公告、封闭不动产或提取产权证书等措施。

2.对执行债务人物的交付请求权的执行。我国目前的《民事诉讼法》和相关司法解释仅有对执行债务人存款、收入等金钱债权的执行程序规定，对非金钱债权的执行程序规定存在重大遗漏，应在金钱债权执行程序中对债权的执行章节内增设“动产交付请求权的执行”条文，分两款规定如下：“对债务人基于债权或物权得请求第三人交付或移转动产请求权执行时，执行法院应命令第三人将物交付于执行员”；“对交付的物的变价，适用关于动产的变价规定。”同时，增设“不动产交付请求权的执行”条文，分三款规定如下：“对债务人基于债权或物权得请求第三人交付或移转不动产请求权执行时，执行法院应命令第三人将物交付于执行员”；“请求权是以所有权的移转为目的的，执行法院依债权人的申请，通知登记机关登记为债务人所有后执行，费用由债务人承担”；“对交付的不动产的变价，适用关于不动产的变价规定。”

以上对执行债务人物的交付请求权的执行有赖于第三债务人的自愿履行，在第三人有异议时，则须执行债权人以第三人为被告提起收取诉讼，在获得胜诉判决后，方可对第三人强制执行。〔66〕参见我国《强制执行法草案》（第六稿）第182～184条。

3.对不动产物上期待权的执行。对执行债务人不动产物上期待权的执行，由执行法院向债务人发布查封命令禁止债务人处分，并于不动产登记簿上记载对期待权的查封事宜，在办理不动产移转登记后产生正式查封的效力。建议在对其他财产权的执行章节内增设“不动产物上期待权的执行”条文，分两款规定如下：“对债务人不动产物上期待权的执行，执行法院应作出查封命令禁止债务人再为处分”；“前述查封命令应在不动产登记簿上预先登记，在不动产登记为债务人所有后发生查封效力。”