多产品下的相关市场界定——基于中国经营者集中典型案例的反思

●李 剑

一、问题的缘起

相关市场界定通常是反垄断案件分析之起点，地位十分重要。〔1〕在反垄断法理论上，相关市场界定主要用于确定企业的市场地位，进而评估竞争效果。See Sean P.Sullivan,What Structural Presumption?: Reuniting Evidence and Economics on the Role of Market Concentration in Horizontal Merger Analysis,42 J.Corp.L.101,107-08,123-27 （2016）; Herbert Hovenkamp & Carl Shapiro,Horizontal Mergers,Market Structure,and Burdens of Proof,127 Yale L.J.1996,2000 （2018）.但是，对相关市场的界定往往充满争议，因为任何产品在品牌、物理性能、质量、销售方式等方面都有差异，所以决定什么样的潜在替代品应当被纳入相关市场中并非易事。〔2〕See James A.Keyte,Market Definition and Differentiated Products: The Need for a Workable Standard,63 Antitrust L.J.698（1995）.除了这一为学界、实务界所公知的问题外，不同案件、不同限制竞争行为类型需要界定的相关市场的数量也差异较大，进而在理论和实务上产生争议。例如，在滥用市场支配地位案件中，因为争议、损害往往只涉及少数具体产品或服务，〔3〕参见兰磊：《〈反垄断法〉上的“不相关”市场界定》，《中外法学》2017年第6期。所以需要界定的相关市场的数量有限。〔4〕例如，在“3Q案”中，尽管法官对可能存在竞争关系的产品，如邮件、即时通讯软件、电话等产品逐一进行了替代性分析，但最后基于争议的指向，将相关产品市场界定为“即时通讯服务市场”。参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。而在经营者集中案件中，因为涉及的产品、服务数量较多，相形之下需要界定的相关市场的数量可能多达几十、几百，甚至上万个，所以由此衍生出对多产品市场进行相关市场界定的独特问题。

我国《反垄断法》实施中同样面临这一多产品下相关市场界定的挑战。〔5〕相关市场通常可以分为相关产品市场、地域市场、时间市场等类型。基于探讨议题的性质，除非有特别说明，本文研究的相关市场主要是指相关产品市场。在已经审查的经营者集中案件中，反垄断执法机构针对多产品市场所采用的相关市场界定方法主要有二：〔6〕我国反垄断执法机构迄今已审查了超过2 000个经营者集中案件，但是大部分案件只公布了最终的审查结果，只有附条件通过和禁止的案件公布了处罚意见书的全文。鉴于此，本文在方法上的归纳是基于这些公开全文的案件。一是逐一界定相关产品市场；二是采用了组产品市场方式来界定相关产品市场。

逐一界定相关产品市场的典型案例如“赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案” （以下简称“赛默飞世尔案”〔7〕参见商务部公告2014年第3号。类似案件还有贝克顿—迪金森公司与美国巴德公司合并案（商务部公告2017年第92号）、拜耳股份公司收购孟山都公司股权案（商务部公告2018年第31号）等。这类案件占据了附条件通过案件的主流。）。该案的交易双方〔8〕赛默飞世尔科技公司是一家多元化的全球性生产公司，其主要业务为生产和销售生物科学分析仪器、耗材、试剂，以及为生物科学研究、分析和诊断提供服务和软件。立菲技术公司是一家全球性的生物技术公司，供应范围广泛的生物技术产品和服务，包括克隆、聚合酶链反应（PCR）、逆转录、感受态细胞、核酸分析、蛋白质表达、蛋白质分析、样品制备、核糖核酸（RNA）干涉分析、细胞研究、常规生化和其他生命科学应用技术。在生物科技行业的分子生物学、蛋白质生物学、细胞培养技术等领域的59种产品具有横向重叠。商务部反垄断局〔9〕需说明的是，在2018年3月国务院机构改革后，原国家商务部反垄断局的职能归于新设立的国家市场监督管理总局反垄断局。此处仍沿用案件审理时的执法机构名称。认为：“从需求替代和供给替代的角度分析，该59种产品之间不存在相互替代性，各自构成本案独立的相关商品市场。”〔10〕同前注〔7〕，商务部公告2014年第3号。譬如，在分子生物学领域，就界定了siRNA试剂、shRNA试剂、转染试剂、标准基因、克隆酶、克隆试剂盒、基于磁珠的纯化仪器、热循环仪、qPCR仪器、塑料耗材、引物、dNTPs、辅助试剂、Taq聚合酶、热启动聚合酶、高保真酶、逆转录酶、cDNA合成试剂盒、PCR试剂盒、基于探针的qPCR试剂盒、基于探针的 RT-qPCR试剂盒、基于染料的qPCR试剂盒、基于染料的RT-qPCR试剂盒等共23个相关产品市场。商务部反垄断局在这一相关产品市场界定的基础上，按照赫氏指数（HHI）对59种相关商品市场进行梳理后发现，13种相关商品市场集中后HHI值大于1 500且由集中引起的HHI变动值大于100，因此竞争效果分析专注于该13种市场集中度较高且由集中引起的集中度变量较大的产品市场。在这一案件中，只要是不存在相互替代性的产品都分别界定了相关市场。

采用组产品市场方式界定相关产品市场的典型案例是“沃尔玛公司收购益实多1号店案”（以下简称“沃尔玛公司案”〔11〕参见商务部公告2012年第49号。还有一部分案件看上去在对产品或服务按照大类来进行的划分上介于本文归纳的两种类型之间，如诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案（商务部公告2015年第44号），但这类案件中相关产品市场界定在基本方法上仍可以进一步从本文所涉及的两类方法来理解。故此，结合论文的写作目的，对此不予讨论。）。沃尔玛公司是全球和中国连锁超级市场的主要竞争者，其在采购、仓储、产品线、门店网络、服务和物流以及品牌等方面存在竞争优势，业务主要为实体超市。益实多1号店是当时中国最大的网上超市，拥有上千个供应商，数百个品牌合作商，销售商品涉及食品饮料、美容护理、厨卫清洁、电器等十大类，共计十万多种商品，业务范围包括网上直销业务和增值电信业务。〔12〕同上注。商务部认定：“根据双方经营范围、经营模式及特点、需求和供给替代等方面因素，B2C网上零售市场为相关商品市场。同时，考虑到消费习惯、运输、关税等因素，相关地域市场为中国市场。”〔13〕同上注。相较于前一案件，此认定相关产品市场的方式具有很大的不同。尽管案件涉及的产品种类极为多样，但商务部最终认定的“B2C网上零售市场”无疑是将所有网上产品的零售作为一个产品组合来看待，〔14〕在相关产品市场的界定中，商务部并未详细分析为什么要将相关产品市场界定在B2C网上零售市场，而只是在模糊用语下直接给出了结论。而这些通过网络进行零售的产品在相互之间多无竞争关系，譬如网上销售水果和网上销售电动牙刷。

在多产品市场中，上述两个典型案例体现的相关市场界定方式上的差异极具理论价值和现实意义。“赛默飞世尔案”中界定相关市场的方式无疑符合反垄断理论中对于相关市场的定义，尽管需要确定的相关市场数量远超通常案件，但仍然逐一分析。相比之下，“沃尔玛公司案”则存在较大的疑问。将相关产品市场界定为“B2C网上零售市场”虽然可以简化反垄断分析过程，但是与相关市场界定的基本逻辑存在明显的冲突。那么，这一处理方式是否具有合理性呢？

二、相关产品市场的界定与面临的挑战

在经典教科书中，相关市场是一组相互可替代的产品。〔15〕See Philip Areeda,Louis Kaplow,Aaron Edlin,Antitrust Analysis: Problems,Text,and Cases,Aspen Publisher,2004,p.491;Einer Elhauge & Damien Geradin,Global Competition Law and Economics （Second Edition）,Hart Publishing,2011,p.305; Richard Whish& David Bailey,Competition Law （Ninth Edition）,Oxford University Press,2018,p.28; ［美］欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》第5版，任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第94页；［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第88页。这一核心理念也在无数的案件中得到确认。〔16〕See United States v.Microsoft Corp.,253 F.3d 34 （D.C.Cir.2001）.按照一些学者的看法，界定相关市场作为竞争性评估的中间步骤有两大好处：〔17〕参见［英］西蒙·毕晓普、迈克·沃克：《欧盟竞争法的经济学：概念、应用和测量》，董红霞译，人民出版社2016年版，第115页。（1）它为竞争性评估提供了一个焦点，通过界定相关市场以涵盖所有被认为是重点调查的产品和服务的有效替代品的产品和服务。（2）相关市场界定为竞争评估提供了一个初步的筛选机制，在界定相关市场后可以统计市场份额和计算市场集中度，这为后续的反垄断分析提供了基础。当然，对于是否一定要界定相关市场同样存在争议，〔18〕例如，Farrell和Shapiro提出了UPP（upward pricing pressure）测试，即向上涨价压力测试。这一测试用于销售差异化产品的两个公司之间进行集中。See Farrell & Shapiro,Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Economic Alternative to Market Definition,10 The BE Journal of Theoretical Economics Art 9 （2010）.美国司法部和联邦贸易委员会2010年修订的《横向并购指南》中甚至否认了在竞争分析中界定相关市场的必然性，〔19〕《横向并购指南》指出：“执法部门的分析不需要从市场界定开始。尽管评估客户可获得的竞争性替代品在分析中的某个时刻总是必要的，但执法部门使用一些评估竞争效果的分析工具并不依赖市场界定。”See Horizontal Merger Guidelines by Department of Justice and Federal Trade Commission on August 19,2010,Section 4.但是，在世界各国和地区的反垄断法实施中，法官、行政执法官员通常都借助于相关市场来进行反垄断分析。

（一）相关产品市场的界定

相关产品市场界定就是要找出具有密切替代关系的产品组合，从而确定竞争发生的范围。而替代关系就是竞争约束，只有能够施加竞争约束的产品，才是相互竞争的产品，拥有这一产品的企业的行为才能影响到相互之间的竞争。在具体考虑竞争约束因素时，学者通常认为有三个潜在来源：〔20〕同前注〔17〕，西蒙·毕晓普、迈克·沃克书，第123页。（1）需求方的可替代性，即消费者将其他产品作为有效替代品的程度；（2）供给方的可替代性，即不在假定垄断者控制下的经营性资产可以迅速重新定位，生产直接竞争的产品；（3）潜在竞争，即新企业能够进入市场的程度。

在界定相关产品市场的诸多方法中，最为常用的是假定垄断者测试方法，即SSNIP方法。〔21〕SSNIP方法基于假定垄断者测试（HMT），而该方法也受到了不少学者的批评，其中最著名的是哈佛大学的Louis Kaplow教授。See Louis Kaplow,Why （Ever） Define Markets?,124 Harvard Law Review 437,466 （2010）; Louis Kaplow,Market Definition and the Merger Guidelines,39 Review of Industrial Organization 107 （2011）; Louis Kaplow,Market Definition: Impossible and Counterproductive,79 Antitrust Law Journal 361 （2013）.根据SSNIP方法，“市场被界定为一种产品或一组产品以及一个地理区域，在该范围中，假设一个生产和销售利益最大化的企业不受价格管制，而且在该区域是这些产品当前和未来唯一的生产商或销售商，假定其他所有产品的销售条款保持不变，那么其很可能实施‘小幅但显著，且非暂时的’价格上涨。”SSNIP方法采用了针对自身弹性的分析思路：从并购后企业的一个假定的狭小产品市场出发，逐步分析在价格发生小幅、显著和非短期性变化的情况下企业赢利水平的变化情况。如果价格上涨后有足够多的消费者转向其他产品，那么企业就不能从涨价中获得盈利，原先作为分析起点的产品市场就应当被扩大到消费者拟转向的目标市场，这个测试过程要一直持续下去，直至最后出现某一产品市场，在这个市场上企业可以通过涨价实现盈利。

SSNIP方法是一种有效的反复测试过程，一般分为四个步骤：〔22〕参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进》，《经济评论》2010年第2期。（1）确定最初的候选市场，通常情况下仅包括与并购有关的产品及其密切替代品；（2）假定整个候选市场的产品处于假设垄断者的控制之下，确定垄断者提价（幅度一般在5%～10%）后会出现的情况；（3）如果有足够多的消费者因涨价而转向了其他替代品时，涨价本身无利可图，则表明其他替代品对候选市场中的产品构成了足够大的竞争压力，可以认为候选市场太过狭窄，未能将密切替代品都包括进去，需要增加次优替代品。在得到一个更大的候选市场之后，重复以上步骤；（4）当大部分消费者面对这个小幅且显著的非暂时性涨价而不再转向购买其他替代品，从而使得假设垄断者涨价变得有利可图时，停止检验，这时得到的市场就是反垄断机构所需要确定的相关市场。SSNIP方法实际上体现了一种思想测试，在测试的每个阶段，那些被认为是最接近的替代品都将纳入相关市场中来，直到最终形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的相关市场（具体方式如图1所示）。

图1

当以A产品出发来确定相关市场时，通过逐渐扩大具有替代性的产品范围，如A和B，来确定同时涨价5%～10%是否成功，进而确认其是否具有反垄断法意义上的替代性。在相关产品市场界定的过程中，不管需要考虑的产品数量有多少，构成相关产品市场的产品之间都具有相互的竞争约束性，即存在替代关系。〔23〕而替代关系考虑到何种程度是SSNIP等方法所需要分析的部分。在SSNIP方法中，5%～10%的价格变动即反映了对这一问题的回应。

（二）多产品市场的现实挑战

当企业销售的产品数量较多时，便会面临两个方面的挑战：一是可能导致需要界定的相关市场数量过多。按照相关市场的通常理解，最终界定的相关产品市场中的产品组合是相互具有替代性、能形成竞争约束的产品，当企业同时经营众多产品且这些产品相互间并不存在替代关系时，理论上讲都应该分别界定为独立的相关产品市场。但是，这在实际操作中可能面临极大的挑战性。这一问题典型地体现在大型零售超市并购案件中。其中的经典案例是美国联邦贸易委员会处理的Staples与Office Depot两大办公用品连锁超市（office superstores，简称 OSS）的合并案件。〔24〕See FTC v.Staples,Inc.,970 F.Supp.1066 （D.D.C.1997）.Staples与 Office Depot当时是美国最大的两家办公用品连锁超市。〔25〕相关介绍可参见［美］J.E.克伍卡、L.J.怀特：《反托拉斯革命——经济学、竞争与政策》第5版，林平、臧旭恒译，经济科学出版社2014年版，第172页。办公用品超市经营的模式完全模仿了一般超市经营家庭食杂用品的经营方式。〔26〕Staples在1986年倡导了这种连锁超市经营理念。超市经营理念的基本原理很简单：大经营商能够通过大量的文具商合约去直接从供应商那里购买办公用品，但小商家和个体经营者则不能获得这种相对便捷和低成本的供应源以及其他相关产品。通常，办公用品超市都位于城市商业区，拥有大约23 000至30 000平方英尺的面积，并有5 000～6 000个销售品种，看起来像仓储库。Staples和Office Depot大约一半的收入来自办公用品的出售，另外的收入则来自计算机、办公设备以及相关种类产品的出售。两家办公用品超市都是通过从生产商那里大批量进货来获得较大的折扣，这是小型或者中等规模的零售商无法获得的。这样的低成本带来了几乎戏剧化的低价格：超市一般以低于厂商建议零售价30%至70%的价格出售办公用品。办公用品超市销售三个大类的办公用品：办公家具、计算机及其相关配件、办公用品。在每一类中，要合并的企业都面临大量的竞争对手，而不仅仅是办公用品超市。〔27〕而美国联邦贸易委员会的关注点限制在了这三类中的一个，即消费类办公用品。美国联邦贸易委员会将相关产品市场限定在办公用品连锁超市，但法院承认，“对于这一相关市场的界定很难克服第一反应带来的影响，毕竟Staples/Office Depot在整个消费类办公用品市场中的份额只有5.5%。” FTC v.Staples,Inc.,970 F.Supp.1075 （D.D.C.1997）.而在这三大类产品中，其实还可以细分出更多类别的产品。因此，从反垄断法分析的角度言，当涉案企业所提供的产品、服务数量众多，可能导致需要大量界定相关市场时，都会出现如上述Staples和Office Depot集中所带来的问题。这与中国的“沃尔玛公司案”是同样的问题。二是多产品市场中的公司同时销售很多相关联的或不相关联的产品，而购买者也往往购买包含了不具有替代关系的产品的组合，此时应该如何来界定相关市场？以图2为例，市场上存在4家公司，公司1销售A、B、C三个产品，其中B和C是替代关系；公司2生产A’、B’、C’，分别是A、B、C的替代品；公司3销售一个替代品组合B”、C”；公司4是专卖店，只销售公司1的产品组合中的A。〔28〕See Youngsun Kwon,Shin Cho,Defining a Cluster Market：The Case of the Korean Internet Portal Service Market,39 Telecommunications Policy 923 （2015）.此时在相关市场界定时应该如何考虑这些产品之间的相互关系？

图2

这一市场中的各个产品包含了较为复杂的相互关系，不仅有一个企业所生产的相互替代和不替代的产品，还有不同公司生产的类似的产品。如果相关市场可以被一组具有特定关联（非竞争性）的产品所定义，那么问题就会变得简单。在现代反垄断法历史上，将不具有竞争替代关系的产品置于一个相关产品市场中讨论的案例首见于Philadelphia Bank案。〔29〕See United States v.Philadelphia Bank,374 U.S.321 （1963）.在该案中，费城银行同时经营多种服务，其中有些服务，如商业支票账户（business checking accountings），费城银行只有少数几个竞争者，而其他服务，如储蓄存款（saving deposits）、小额贷款（small loans）等，则要面对储蓄与贷款协会（savings and loan associations）和小额贷款公司（small loan companies）的竞争。法院最后认定一组（a cluster of）商业银行服务构成一个相关市场（即便这些具体的银行服务相互之间没有竞争关系）。

多产品市场的这两个问题反映了当销售的产品或服务数量较大且相互之间不完全具有替代关系时所带来的相关市场界定问题。将没有替代关系的产品直接纳入一个相关市场中看起来无疑和相关市场的基本逻辑存在冲突，但这种方法确实简化了市场界定。不管是“沃尔玛公司案”中的“B2C网上零售市场”，还是Staples与Office Depot集中案中的“通过办公用品超市形式出售办公用品”，通过组产品市场都将需要界定的几千个甚至上万个相关产品市场变成了界定一个相关产品市场。但问题是，即便有这些实效，这一方法是否能在反垄断理论上成立仍然需要作进一步讨论。

三、组产品市场的逻辑与问题

组产品市场（cluster market）〔30〕也有文献将其称为“集合产品”“集群市场”。为了表述上的一致性，本文统一采用“组产品市场”的概念。最开始是美国法院出于解决那些销售多种产品或服务的企业间并购案件的争议而发展起来的理论。〔31〕See Ian Ayres,Rationalizing Antitrust Cluster Markets,95 The Yale Law Journal 109-125 （1985）; Myron L.Kwast,Martha Starr-McCluer,John D.Wolken,Market Definition and the Analysis of Antitrust in Banking,42 Antitrust Bulletin 973-995 （1997）.在一个组产品市场中，相互竞争的企业出售有关联（替代或互补）或者/以及不相关联的产品或服务。〔32〕同前注〔28〕，Youngsun Kwon、Shin Cho文，第 921页。组产品市场包含的并非都是相互具有替代性的产品，因此其与相关市场的逻辑存在显著的冲突。

（一）组产品市场的原理

因组产品市场概念是应对反垄断案件的现实需求提出的，故其产生之初很难说充分、深入地思考了新概念所可能带来的各种问题。美国的Philadelphia Bank案虽然首先提出了组产品市场，但在该案中美国联邦最高法院也没有详细分析为什么没有替代关系的产品构成了一个相关市场，只是提到由“商业银行”这一术语所代表的一组产品（不同的贷款）和服务（例如，活期存款和信托管理）构成了不同的商业类型。例如，一些商业银行产品或服务如此具有区分度，以至于它们能够免受其他金融机构的产品或服务的有效竞争，活期存款就属于这一类别。又如，一些产品或服务享有成本优势，可以在很大范围内和其他机构所提供的替代品相区隔。再如，一些银行的产品或服务虽然在成本和价格上与其他金融机构的产品或服务可以竞争，但是消费者的偏好使得它们在相当程度上免于竞争。〔33〕See United States v.Philadelphia Bank,374 U.S.321,356 （1963）.从这些表述中可以看出，美国联邦最高法院在提出组产品市场概念时，只是简单地提到同时提供产品或服务在供给端具有成本优势，以及在需求端上由于特定消费者的偏好所产生的效果。实际上，在组产品市场概念被提出后，对组产品市场的阐释与构建是在该案之后由学者主要基于范围经济理论来完成的。

1.范围经济理论下的解释。经济学家最初定义范围经济时，是从产业组织学的角度出发，认为范围经济就是当一个企业从专门生产一种产品或经营一种劳务转为生产两种或两种以上产品或经营多种劳务而使平均成本下降的一种经济现象。〔34〕See John C.Panzar,Robert D.Willig,Economies of Scale in Multi-Output Production,91（3） The Quarterly Journal of Economics 481-493（1977）.在随后的研究中，学者们提出，只要某种公共要素被应用到一种产品的生产后，在不需要太多其他相关要素的基础上就可以投入生产其他相关产品时，就存在范围经济。〔35〕See David Teece,Economies of Scope and the Scope of the Enterprise: The Diversification of Petroleum Companies,1（3）Journal of Economic Behavior & Organization 223-247 （1980）.尽管范围经济随着研究的深入有所变化，甚至扩展到空间领域，〔36〕参见何红见：《范围经济研究的文献综述》，《现代商贸工业》2011年第15期。但其核心仍是强调企业对自身实物资产和无形资产投入的共享，实现成本的降低。范围经济的外在表现主要是特定的产品一起生产比单独生产成本更低。例如，同时生产鸭肉、鸭肠、鸭掌和羽绒，同时生产汽油、甲苯、润滑油和石蜡。由于范围经济的存在，现实中很多公司会同时生产多种产品，或者同时提供多种服务。

学者借助范围经济理论来说明采用组产品市场概念界定相关市场的内在合理性。〔37〕同前注〔15〕，赫伯特·霍温坎普书，第107～108页。按照他们的观点，如果同时供应多种互补性产品可以产生巨大的成本节约，将这组互补性产品纳入同一相关市场就有合理性，因为在这样的市场环境中，任何进入者若只从事一种服务都会处于成本劣势，进而处于竞争中的不利地位。范围经济的存在使得相关的企业总是同时生产多种产品或提供多种服务，此际界定“一组产品”作为相关市场就能够体现范围竞争带来的竞争优势。〔38〕同上注。反之，若成本节省不明显，范围经济不显著，就不能把这一组产品界定为组产品市场。

2.消费者需求下的交易互补理论。范围经济通常强调的是生产商在提供多种产品或服务上所具有的成本优势，同样地，需求方也存在类似的成本节省效果。有学者从消费者需求的角度提出了交易互补性理论（transactional complementary），用以解释组产品市场构成的合理性。〔39〕交易互补性理论主要参考自前注〔31〕，Ian Ayres文，第115页。据此理论，如果消费者强烈地希望从一个企业购买一组产品，那么只销售这一组产品中的一部分的企业就无法与销售全部产品的企业相竞争。交易互补性的产生可能简单地源于消费者希望在一组产品中分担固定交易成本，如去一趟超市的固定成本（如汽油费）是相同的，消费者会倾向于在一个超市中购买所有需要的商品。如果不同公司的产品在功能上不兼容，也会促使消费者倾向于从一个企业那里购买一组互补的产品，如购买同一家电脑公司的软件和硬件。〔40〕产品功能上的不兼容性事实上造成了搭售的效果，这在后文会进行相关性的分析。交易互补性是范围经济在需求端的表现，对于消费者产生经济收益。而就相关市场界定的目的而言，两个概念区别的关键之处就在于，当交易互补性使得一起购买成为必须的同时，一起销售并不是范围经济所必须。

相关理论在众多的案件中都有所体现。以前述Staples与Office Depot合并案为例，美国联邦贸易委员会认为这项合并的相关市场是“通过办公用品超市进行的办公用品销售市场”。〔41〕美国联邦贸易委员会通过下列几个方面的证据支持其对市场的定义：（1）OSS提供的是一系列特殊的产品和服务；（2）OSS各家认为彼此是主要的竞争对手；（3）非超市经营模式的零售商对OSS的价格没有太大的影响力；（4）假设三家OSS合并的话，办公消费品市场上的价格会明显提高，而如果OSS和其他零售商属于同一市场的话就不会出现这样的结果。参见前注〔25〕，J.E.克伍卡、L.J.怀特书，第172页。在分析这一结论上，联邦贸易委员会认为，OSS与其他非OSS办公用品卖主是不同的，因为他们手中持有多种消费品并拥有大量的存货。办公用品超市的这一特点为消费者提供了一站式购物的机会，而这一点是办公用品的其他零售商和邮购商所无法做到的。如同超市和百货商店的顾客那样，办公用品超市的顾客通过逛一次超市就能够因购买大量的不同种类的产品而受益。这里顾客购买产品的全部费用是其购买物品所支付的总金额加上非现金成本，这些非现金成本包括其逛超市以及对产品和价格信息的收集和购买所需时间的价值。鉴于每次逛超市都有固定成本，消费者更喜欢一次就购买大量的用品，尤其是那些需要经常购买的低成本消耗品。顾客在购买大量不同用品前通常需要考虑以下因素：〔42〕同前注〔25〕，J.E.克伍卡、L.J.怀特书，第 172 页。（1）去哪家商店购买？（2）每次去购买什么用品?第一个方面的决定对分析一种特殊行业的零售商（比如，办公用品超市、百货商店或者一般超市）的合并是有关的，因为这里需要为这种特殊种类零售商服务做一个市场界定；第二个方面的决定在分析这些零售商经营的某种特殊产品的生产者（比如,资料装订器、女士服装或者罐装金枪鱼）之间的合并时是相关的。

类似的案件还包括United States v.Grinnell Corp.案。〔43〕See United States v.Grinnell Corp.384 U.S.563 （1966）.该案中美国联邦最高法院所界定的“中心站保护服务”（central station protective service）这一相关市场采用了组产品市场理论，同样是基于范围经济之考虑。被告的中心站系统同时提供防盗、防火及其他服务。防盗与防火两种服务互不竞争，但同时提供这两种服务比分别提供其中一种看来要便宜得多。例如，该系统的大量线路可以同时用于提供两种服务；同样地，该系统通过给某个监听的中心站发出呼叫而激发报警，同一个用户既可以发出防火呼叫，也可以发出防盗呼叫。故此，审理该案的道格拉斯法官认为，如果公司认为它们必须提供一起所有或者差不多所有类型的服务才能有效竞争，那么非替代的服务就需要一并考虑。〔44〕See United States v.Grinnell Corp.384 U.S.572 （1966）.但是，该案中法院并没有结合案情对此来解释为什么这一标准是合适的。还有学者在研究了消费者金融的相关社会调查报告后发现，消费者通常从一个主要的金融机构购买银行服务组合，因此认为银行服务实际上就是组产品市场。〔45〕See Myron L.Kwast,Martha Starr-McCluer,John D.Wolken,Market Definition and the Analysis of Antitrust in Banking,42 Antitrust Bulletin,at 973-995 （1997）.他们还发现，在1998年，85%的家庭从他们的主要银行中接受超过一项的银行服务，并认为在银行并购中界定相关市场时，将所有金融服务纳入相关市场中仍然是有效的。〔46〕See Dean F.Amel,Martha Starr-McCluer,Market Definition in Banking: Recent Evidence,47 Antitrust Bulletin,at 63-89 （2002）.这些结论被用于支持组产品市场的成立。

（二）组产品市场的疑问

由上分析可见，组产品市场的确有基础性的理论予以支撑。更重要的是，组产品市场的提出简化了多产品市场中相关市场界定的复杂性。因此，组产品或服务理念被用于界定各种相关产品市场，包括医药零售、〔47〕See CVS Corp.,5 Trade Reg.Rep.（CCH） ¶ 24,276,at 24,103 （FTC Aug.13,1997）; J.C.Penney Co.,5 Trade Reg.Rep.（CCH） ¶24,172,at 23,980 （FTC Feb.28,1997）.免下车照片处理（drive-through photo processing）〔48〕See Photovest Corp.v.Fotomat Corp.,606 F.2d 704 （7th Cir.1979）.、报纸〔49〕See United States v.Times Mirror Co.,274 F.Supp.606,617 （C.D.Cal.1967）.、体育装备〔50〕See United States v.Wilson Sporting Goods Co.,288 F.Supp.543,546-57 （N.D.Ill.1968）; A.G.Spalding & Bros.,56 F.T.C.1125,1160 （1960）,aff’d,301 F.2d 585,603-04 （3d Cir.1962）.、专用表明转机工具〔51〕See United States v.Hughes Tool Co.,415 F.Supp.637,640-41 （C.D.Cal.1976）.，以及销售给批发商的整套香波、护发素〔52〕See JBL Enterprises v.Jhirmack Enterprises,698 F.2d 1011,1016-17 （9th Cir.1983）.等。但是，即便有范围经济理论作为支撑，并进一步发展出了交易互补性理论，组产品市场也仍然受到了质疑。即使是提出交易互补理论的学者也承认，以交易互补性来进行市场界定至少存在以下三个方面的技术问题：〔53〕同前注〔31〕，Ian Ayres文，第 124页。（1）组产品的市场份额是平均份额，可能带来不公平的计算结果。例如，在计算HHI指数时，如果公司1有两个产品，份额分别为50、50，则组产品份额为50；公司2有两个产品，份额分别为10、40，组产品份额为25；公司3的两个产品份额分别为40、10，组产品份额为25。因此，组产品的份额实际为单独产品市场份额的平均。那么，当组产品中的一个产品份额高，可能导致市场支配地位认定时，完全可能在计算组产品的市场份额时被其他低市场份额的产品拉低，而掩盖其市场支配地位。（2）原告可能通过组产品市场界定不公正地影响市场份额和反竞争行为的认定，合法的经营者可能要因此承担反垄断法责任。（3）原告可能主张一个组产品市场，从而在相关产品市场界定排除部分产品，而事实上这些产品和被告的独立产品之间存在竞争，从而导致高估被告的市场份额。

除了这些细节问题，最大的质疑仍然是组产品市场与相关市场界定在理论逻辑上的冲突。虽然范围经济及交易互补性理论可以解释为什么产品一起提供和一起购买，但是在这一冲突下，要么组产品市场是错误的，要么相关市场理论需要做出改变，二者必居其一。考虑到相关市场在反垄断分析、后续市场地位分析，以及竞争效果分析上的契合性，〔54〕相关市场界定在反垄断法中的作用还体现在可以排除不合情理的推测、确定竞争效果分析的范围等方面。See Gregory Werden,Why （Ever） Define Markets? An Answer to Professor Kaplow,78 Antitr L.J.729 （2013）; Frank H.Easterbrook，Limits of Antitrust,63 Tex.L.Rev.1,22 （1984）.则组产品市场更可能是存在问题而要被否定的一方。

四、多产品下相关市场界定的重新理解

正是因为与相关市场的理论逻辑存在冲突，组产品市场在现实案例中更多地被视为一种例外，包括那些首先以系列产品（full line）来进行销售，并和其他生产系列产品的公司进行竞争的有形产品。〔55〕See James A.Keyte,Market Definition and Differentiated Products: The Need for a Workable Standard,63 Antitrust Law Journal 728 （1995） .例如，当健康产业中相关的服务可以单独购买到时，法院拒绝了组产品市场。〔56〕例如，在Bellavia诉Hackensack Medical Center案（No.87-3698,1991 U.S.Dist.LEXIS 20750）中，法院拒绝将市场界定为“multi-specialty group practices （MSGP）”。在承认MSGP一起提供不同服务的同时，法院认为对于每一个具体服务还存在大量的专业服务提供者，他们提供的服务构成了有效竞争。与此同时，理论界对于组产品市场的研究也受限于此而甚少有相关成果。〔57〕理论文献很少涉及，主要文献可参见前注〔55〕，James A.Keyte文；同前注〔28〕，Youngsun Kwon、Shin Cho文，第921页。不过，组产品市场概念关注到在供给方和需求方基于特定的理由（如成本）会将物理上可分别销售或购买的产品作为一个产品进行出售或购买，这实际上为一定程度上调和组产品市场与相关市场之间的矛盾提供了思路。

（一）产品组合与单一产品

在解释组产品市场的逻辑时，交易互补性理论的最大优点在于看到了现实交易中的确有很多产品的交易是同时进行的。虽然未能很好地解释产品之间并不具有相互的替代性，但该思路更多地是受到现实中已经独立存在的产品的影响。例如，面对大型超市多达万种待售商品究竟应该如何进行市场界定的困惑，是因为现实中每一种商品都可以单独出售或购买。对此，我们不妨可以转换一下思路：如果消费者每次都购买超市中的一万种商品，那么这一万种商品尽管相互之间没有替代关系，但实际上可以视为“一个”产品，该产品由一万个“部件”构成。而如果这一万个产品被视为了一个“产品”，很大程度上也就不存在组产品市场包含了非替代性产品的问题。例如，在汽车整车的销售、购买中，不论是消费者还是反垄断执法机构都不会认为汽车是轮胎、空调、发动机等的“产品组合”，而是在整车层面考虑竞争性产品。在此意义上理解产品组合中的产品之间是否存在替代关系就不是一个事实问题，而是一个法律问题了。

这种思路的转换可以帮助我们脱离现实问题的困扰。相关市场本身就是产品的集合，只是其中的“产品”同时也可以就是一个“集合体”。有学者就认为，在一些情况下组产品市场的确有效地描述了竞争的本质，〔58〕See Robert Pitofsky,New Definitions of Relevant Market and the Assault on Antitrust,90 Columbia Law Review 1863 （1990）.例如在数据处理领域中，完整的设备包括了中央处理器、内存、硬盘、打印机和扫描仪，所有这些设备共同在进行竞争。〔59〕即需要各种设备一起配合来实现数据处理功能。这使得一个全产品线的设备公司（full-line company），如IBM能够提高其中一个外围设备的价格而不会使得消费者转向单一设备供应商。〔60〕同前注〔58〕，Robert Pitofsky文，第 1863页。

这就如同相关市场中的“市场”是纯粹的分析工具，并无有形的、自然的形态一样，〔61〕See David Glasner,Sean Sullivan,The Logic of Market Definition,U Iowa Legal Studies Research Paper No.2018-14,p.6,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3223025,last visit on June 25,2019.“产品”也是反垄断法上制度构建的产物。这一点与搭售中的单一产品问题非常类似。搭售的成立需包含“有两个或两个以上单独的产品”，否则无所谓搭售。然而实际案件中判断争议产品是一个还是多个单一产品所构成的组合并不容易。〔62〕See Samuel Noah Weinstein,Bundles of Trouble: The Possibilities for a New Separate-Product Test in Technology Tying Cases,90 （3） California Law Review,at 905 （2002）.最为直观的“两个”，无疑是通过肉眼观察并根据产品物理性的分离，〔63〕See Times-Picayune Publ’g v.United States,345 U.S.594,613-14 （1953）.但是，大量案件中却并不能如此简单的适用。〔64〕See Response of Carolina,Inc.v.Leasco Response,Inc.,537 F.2d 1307 （5th Cir.1976）; ILC Peripherals Leasing Corp.v.IBM,448 F.Supp.228 （N.D.Cal.1978）,aff’d sub nom.Memorex Corp.v.IBM,636 F.2d 1188 （9th Cir.1980）,cert.denied,452 U.S.972 （1982）;Telex Corp.v.IBM,367 F.Supp.258 （N.D.Okla.1973）,rev’d on other grounds,510 F.2d 894 （10th Cir.）,cert.dismissed,423 U.S.802 （1975）.因为从极端情况来说，几乎所有产品在形式上都可被区分出“两个或两个以上”的部分。例如，矿泉水是水和瓶子的组合；衣服销售中包含了衣物、包装盒、备用扣子等部分；而汽车则更为典型地结合了收音机、GPS导航系统、空调等“独立”产品。〔65〕参见李剑：《合理原则下的单一产品问题——基于中国反垄断法搭售案件的思考》，《法学家》2015年第1期。毫无疑问的是，对单一产品的判断需要从反垄断法的法律意义上进行考虑，而非简单地依据产品的物理属性。

在此意义上，组产品市场概念看到了产品在需求上被一起购买的现实，因而在承认这些产品相互没有替代关系时，主张将这些产品作为一个相关产品市场。但事实上，若这些产品被消费者一起购买，本身就应在反垄断法上被视为是“一个”产品，而不是多个无替代关系的产品的集合。在这一点上，霍温坎普教授就发现：“在多数情况下，将一组产品界定为一个相关市场，实际上是把某个特定设施，或者某个特定的生产系统界定为相关市场，尽管它生产的各种产品之间严格说来并不相互竞争。”〔66〕同前注〔15〕，赫伯特·霍温坎普书，第108页。譬如，医院手术室可用于做心脏移植手术、扁桃体切除手术，也可用作产房，这些手术之间并无很好的替代性，但我们仍可说某个医院在当地垄断了“外科设施”，因而是一家垄断性的医院，然后再将在该医院所做的手术与在其他地方所做的手术数量进行比较，来计算其市场份额。看起来我们所计算的好像是心脏移植和扁桃体切除手术，并将它们放在同一个“相关市场”，但实际上我们将力量归于耐用的专业化的硬件——手术室，各种手术都是在手术室做的。〔67〕事实上，类似的情况在实际案件处理中并不少见，只是分析的路径上没有明确指出多个产品结合在一起之后发生的法律意义转变。例如，在Alliant Techsystem案（FTC v.Alliant Techsystems,808 F.Supp.9,20,D.D.C.1992）中，美国联邦贸易委员会将坦克炮弹界定为相关市场，法院支持了这一判定（尽管不同的坦克使用的炮弹尺寸、型号不同，且彼此间是不可替换的）。同前注〔15〕，赫伯特·霍温坎普书，第108页。霍温坎普教授的理解在结果上没有问题，但仍然需要作细致区分的问题是：一方面，具体的相关市场界定需要根据要处理的反垄断争议来判断；另一方面，将相关市场界定在外科设施，是因为所有医院都是将手术室同时用于做心脏移植手术、扁桃体切除手术以及产房，手术室应被视为包含了多种功能的“一个产品”，因而可以不单独计算手术数量。

（二）最小产品组合的进一步区分

将多种无替代性的产品视为一个产品还不能完全解决现实案件中相关产品界定的所有问题。在多产品市场中，即便消费者都是购买的产品组合，不同的消费者购买的产品组合的构成却可能不一样。反之，在多产品市场上产品或服务的提供者虽然都提供多个产品，但也未必都是相同的组合，此际还需要引入最小产品组合的概念。

如图3所示，如果市场上有三个消费者，消费者1购买的产品组合包括ABCDE五种产品，消费者2购买的产品组合包括ABC三种产品，消费者3购买的产品组合包括BCDEF五种产品。那么，在界定相关产品市场时，应当将BC视为一个产品，因为市场上对于BC是同时需求的。因此，最小产品组合就是指共同需求中所包含的最少产品组合。在实际案件中这一最小产品组合的原理同样成立。例如，在Alliant Techsystem案中，美国联邦贸易委员会将坦克炮弹界定为相关市场，而法院支持了这一判定。理由是：尽管不同的坦克使用的炮弹尺寸、型号不同，彼此间不可替代，〔68〕See FTC v.Alliant Techsystems,808 F.Supp.9,20（D.D.C.1992）.但被告在这一组内所有的产品上拥有同样的市场力量，面对同样的竞争对手，所有这些产品上的进入壁垒也都是一样的。也就是说，竞争对手生产的产品也是一样的类型。不过，一旦合在一起的理由消失，就不能再将这些彼此不可替换的产品确定在一个相关产品市场中。例如，假设A、B、C三种坦克所用的炮弹全都是Alliant生产的，但在D型坦克上有一个强大的竞争对手，D型坦克40%的炮弹是这个对手生产的，Alliant则生产剩余的60%，这时法院只能将A、B、C纳入同一个市场，而对于D型坦克，则需作单独考察。〔69〕同前注〔15〕，赫伯特·霍温坎普书，第108页。

图3

最小产品组合符合相关市场界定的基本逻辑，同时也考虑了需求所带来的实际影响。组产品市场难以和相关市场界定，特别是后续的市场地位认定直接契合，很容易在最终判断上产生错误。因此，在多产品市场中界定相关市场时，需要根据案件涉及的实际情况来分析最小产品组合的构成。如在美国的Thurman案中，〔70〕See Thurman Indus.v.Pay’ N Pak Stores,875 F.2d1374（9th Cir.1989）.法院拒绝认定“装修中心”（home center）为相关市场，这种中心同时销售电材、管材和建材。尽管该地区有许多商店在销售这几种产品中的一种，但几无企业同时销售这三种。电材和管材相互不竞争，电材和建材也不竞争，因此，这一案件中需要将电材、管材和建材分别作为相关产品市场来界定。

综上所述，在多产品市场下，组产品市场概念应当被抛弃。而合理的分析框架应该是从市场需求的特性出发，将同时被需求的多个产品作为“单一产品”来对待，并以最小产品组合的要求构建这一“新产品”。在完成这种转换之后，则可在一定程度上将多产品问题重新纳入传统的相关产品市场界定框架之下进行分析。从现实案件的处理上看，这种方法可以缓解多产品市场因需要界定多个相关产品市场而给反垄断执法以及反垄断诉讼带来的技术分析上的负担。但是，如若单纯为了简化案件分析而抛弃分析的准确性，则背离了反垄断法实施的目标。〔71〕类似的情况也出现在国外的反垄断案件中。在Staple的并购案中，美国联邦贸易委员会将相关市场界定为“通过办公用品超市进行的办公用品销售市场”。但办公用品的销售渠道较多，只有在有较为充分的证据证明其他渠道的办公用品销售量非常有限的情况下——实际上因为办公用品种类较大而需要耗费较多的资源，只有将所有通过OSS销售的办公用品作为一个相关产品市场考虑才具有合理性。

在前述中国反垄断执法机构所审查的两个具有代表性的经营者集中案件中，“赛默飞世尔案”所涉及的产品虽然数量较多，但产品相互之间没有替代性，而且也都分别作为单独的产品参与市场竞争，〔72〕可能在生产上具有范围经济的特点，但若市场上仍然存在单独产品的竞争者，在对经营者集中交易进行竞争分析时就应当作为单独的产品市场来对待，否则相关企业的市场地位认定就会出现较大偏差。那么界定出59个相关产品市场就是合理的——尽管这一数量远超通常的滥用市场支配地位和垄断协议案件。相比之下，在“沃尔玛公司案”中，中国反垄断执法机构的处理则存在很大的疑问。特别是考虑到相关市场在经营者集中的竞争分析上的重要作用，中国反垄断执法机构得出的结论缺少详细的分析及充足的证据支持，更多地是因为相关企业销售的产品类别多，就放弃了分析产品特点而代之以组产品市场。

准确界定多产品市场下的相关市场需要通过单一产品、最小产品组合来对集中交易所涉及的产品进行详细分析。在此过程中当然还可以通过合理的、经验性的方式排除对一些产品类别进行相关市场界定。〔73〕例如，京东商城销售的假肢、旅游类产品数量非常少，那么就可以不纳入市场界定的分析中。此外，还可通过对相关行业专家的咨询来更多地确定需要仔细分析的产品类别。从最终结果上看，即便最后要界定的相关产品市场多达上百个、上千个而带来执法上的负担，但从准确认定的角度来说应被视为相关案件执行所必须的成本。〔74〕当然，在这一过程中也有适当地采用技术措施进行简化分析之必要。例如，对于明显不可能对市场竞争产生影响的产品不予分析，而重点分析销售数量较大或者其他渠道销售较少的产品类别。因为相关产品市场的界定直接影响到市场地位的判定，以及救济措施的采用等一系列后续问题。例如，在“赛默飞世尔案”中，商务部在重点审查的13个相关产品市场中，发现除基于磁珠的纯化仪器外，其他12种产品集中后价格上涨幅度将超过5%，故其救济方式就是确保在这些产品市场中的充分竞争。〔75〕赛默飞世尔科技公司被附加的条件包括六个方面：（1）剥离其全球细胞培养业务，包括确保剥离业务存活性、可售性和竞争力所需的有形资产和无形资产；（2）出售其所持有的位于中国境内的兰州民海生物工程有限公司51%的股权；（3）剥离其全球基因调整业务，包括确保剥离业务存活性、可售性和竞争力所需的有形资产和无形资产；（4）未来10年中以每年1%的幅度降低SSP试剂盒和SDS-PAGE蛋白质标准品的中国市场目录价，同时不降低给予中国经销商的折扣；（5）未来10年中依据第三方的选择以代工协议（OEM）方式向第三方供应SSP试剂盒和SDS-PAGE蛋白质标准品或给予第三方有关SSP试剂盒和SDS-PAGE蛋白质标准品的永久非排他性技术许可；（6）限制性条件的监督执行除按本公告办理外，《救济方案》对赛默飞世尔科技公司同样具有法律约束力。相比之下，由于“沃尔玛公司案”中相关产品市场的界定为“B2C网上零售市场”，导致后续的竞争审查重点也是以网上销售为整体进行考虑，〔76〕执法机构在审查后认为：“并购后实体如通过益实多1号店进入增值电信业务市场，将有能力依托现有实体零售市场与网上零售业务的综合竞争优势迅速扩展业务，在增值电信业务市场取得优势地位，实质性增强其对网络平台用户的议价权，从而在中国增值电信业务市场可能具有排除或限制竞争效果。”同时，“沃尔玛公司在中国实体零售市场具备成熟的仓储配送系统、广泛的供货渠道和较高的品牌知名度。交易完成后，沃尔玛公司有能力将其在实体市场的竞争优势传导至益实多1号店的网上零售业务。集中产生的综合效应将实质性增强并购后实体在网上零售行业的竞争实力。”参见商务部公告2012年第49号。而相关的救济措施也完全基于这一分析。〔77〕“沃尔玛公司案”中被附加的条件包括三个方面：（1）纽海上海此次收购仅限于利用自身网络平台直接从事商品销售的部分；（2）在未获得增值电信业务许可的情况下，纽海上海在此次收购后不得利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务；（3）本次交易完成后，沃尔玛公司不得通过VIE架构从事目前由上海益实多电子商务有限公司（益实多）运营的增值电信业务。

五、结语

反垄断法的历史发展中会不断涌现出各种新的概念和理论以用来解决现实中出现的棘手问题。但是，这些概念和理论是否具有解释力、能否得到认可则需要理论和实务的严格检验。并非所有的“创新”都能够得到最终的肯定。与组产品市场类似，在相关市场的界定上，反垄断法实践中还曾引入过子市场（submarket）的概念。〔78〕See Brown Shoe Co.v.United States,370 U.S.294（1962）.子市场是由具有合理替代性的产品构成的更宽的市场内的市场，是相关市场内的市场。〔79〕当然，更合适的说法应该是“更相关”“特别相关”的市场。See Lawrence C.Maisel,Submarkets in Merger and Monopolization Cases,72 Georgetown Law Journal 45 （1983）.但对该概念持批评观点者认为：“只有相关市场，根本没有什么子市场。”〔80〕See Jonathan B.Baker,Stepping out in an Old Brown Shoe: In Qualified Praise of Submarkets,68 Antitrust Law Journal 206（2000）.子市场概念并未带来理论和实务上的推进，反而造成了混乱。对于反垄断法积累有限的中国而言，很难过于苛求每个案件都能够做到逻辑严密、证据充足，但是通过对相关案件的反思来推动法律共同体内的意见交流，则无疑是形成更合理理论的前提。