智能机器人“权利主体论”之提倡

●周 详

人工智能问题，不仅是一个新技术或新市场的问题，也是一个全新的哲学、伦理与法律问题。我国政府与政治家也已经敏锐地观察到人工智能技术可能全面重塑人类社会的发展趋势。〔1〕2014年习近平总书记在两院院士大会上，对“智能机器人”作出如下判断：机器人的研发、制造、应用是衡量一个国家科技创新和高端制造业水平的重要标志，是“制造业皇冠顶端的明珠”。“机器人革命”有望成为“第三次工业革命”的一个切入点和重要增长点，将影响全球制造业格局。参见李拯：《引领“机器人革命”的浪潮》，《人民日报》2015年6月11日第5版。2015年国务院制定并印发《中国制造2025》通知，将智能机器人产业列入国家重点战略，因此2015年被业界称为“智能机器元年”。〔2〕参见［意］卢西亚诺·弗洛里迪：《第四次革命：人工智能如何重塑人类现实》，王文革译，浙江人民出版社2016年版，第1页。2017年党的十九大报告中，明确提出“加快建设制造强国，加快发展先进制造业，推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合”，并将“人工智能”从经济领域全面延伸到社会治理领域，确定了“提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平”的观点。

但与其他人文社科领域很早就对人工智能问题进行敏锐的关注相比，中国法学界，尤其是刑法学界，整体上处于严重滞后状态。近一年来，该问题才成为法学界研讨的热点。法律在总体上固然是保守的，但法学研究却不能保守，需要抓住时代发展的潮流，拥有创新意识、超前意识与开放意识。〔3〕苏力老师从“社科法学”的开放性角度，曾大力批评法教义学的封闭性、自足性、保守性，尤其是批判刑法教义学（刑法解释学）无视中国新出现的有法律意味的社会事件或社会事实的新变化，包括无视影响本领域的最新技术或最新科研发现、突发事件等，几乎是在不计一切代价恪守着某些天条或“教义”。参见苏力：《中国法学研究格局的流变》，《法商研究》2014年第5期。从这个意义上看，法学界不仅应该研究“已经制造出来的智能机器人”的法律问题，也应该预见性地研究“在逻辑上可能制造出来的未来智能机器人”产生的法律问题。〔4〕正如吴汉东教授所言：“这些问题不仅涉及对传统法律制度的深刻反思，更是以‘未来法学’问题为主旨的有益探索。”吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学》2017年第5期。否则，我们的学术研究就会在“整体上‘辜负了时代’，理论更新研究与立法司法实践相比存在明显滞后与脱节”。〔5〕于志刚：《刑法研究要有跟上时代步伐的激情和责任——20年来网络犯罪理论研究的反思》，《法商研究》2017年第6期。

所有涉及人工智能的法律问题，核心是“智能机器人是不是人”的权利主体资格问题。对此，目前学界大体上分为两种观点：主流观点是不承认“智能机器人是人”；〔6〕例如，吴汉东教授认为：“机器人不是具有生命的自然人，也区别于具有自己独立意志并作为自然人集合体的法人，将其作为拟制之人以享有法律主体资格，在法理上尚有商榷之处。换言之，受自然人、自然人集合体——民事主体——控制的机器人，尚不足以取得独立的主体地位”。（参见前注〔4〕，吴汉东文。）时方认为：“人工智能本质上是人类辅助工具，不具有法律上的人格属性。”时方：《人工智能刑事主体地位之否定》，《法律科学》2018年第6期。另一种少数人的观点是承认“智能机器人也是人”。〔7〕例如，许中缘教授认为：“赋予智能机器人有限人格具有理论基础与实践需要”。（许中缘：《论智能机器人的工具性人格》，《法学评论》2018年第5期。）刘宪权教授认为，智能机器人“按照自主的意识和意志实施犯罪行为，因而完全可能成为行为主体而承担刑事责任”。刘宪权、胡荷佳：《论人工智能时代智能机器人的刑事责任能力》，《法学》2018年第1期。笔者赞同第二种观点，但需要更加详细深入的论证。本文就试图从法理上论证“智能机器人也是人”的“权利主体论”〔8〕“权利主体”与“法律主体”是两个不同的概念。例如在刑法上，作为法律主体的犯罪主体有严格的年龄与心智条件要求。14周岁以下或完全的精神病人这些不具有犯罪主体资格条件的人，完全可以成为“权利主体”，成为法律保护的对象。观点，并侧重从刑法学的角度，描述该观念对传统法学理论知识体系可能造成的重大挑战及其适应性应对。

一、“权利主体”问题的观念史梳理

“权利”“人权”是近现代政治学与法学范畴中的核心概念。在法理逻辑上，“权利”“人权”特指“人”这个特殊主体的权利。离开了“人”的主体性，谈不上“权利”或“人权”。西方学术界的主流一般认为：“权利，也被称为‘主体权利’的观念，就其在西方法律传统中的发展而言，就是法律特权的观念；法律特权被看成是它所属的主体的准所有物。”〔9〕［加］查尔斯·泰勒：《自我的根源：现代认同的形成》，韩震等译，译林出版社2001年版，第15页。“人权指的就是人的权利、属人的权利，它指的是人类能够拥有或宣称拥有的东西。换句话说，人权指的是人类认为自己是谁。”〔10〕［美］弗朗西斯·福山：《我们的后人类未来：生物技术革命的后果》，黄立志译，广西师范大学出版社2017年版，第113页。

现代法治理论与制度的启蒙思想家都是“以描述的人类学为发端”，从“天赋人权”学说展开各自的理论。〔11〕参见［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第25页。由于犹太—基督教文化乃是西方现代国家与法律的文化基础之一，“世俗法的部门法制度，最早来自基督教会法关于婚姻、地产、诉讼、遗产继承和信徒的权利义务等不同规定的领域划分，这一点已经成为法律学者的共识。”〔12〕何勤华：《宗教法本质考》，《法学》2014年第11期。“人权的基础是基督教理论和自然法思想。”〔13〕胡玉鸿：《“法律人”建构论纲》，《中国法学》2006年第5期。在谈及“权利”“人权”“主体”等政治学与法律学概念时，自然离不开宗教起源视角的考察与解释。“宗教解释促使人们去关注一种在法律规则、法律学说和法律制度形成过程中常常居于首要地位的因素，所以人们绝不应当忽视宗教解释。”〔14〕［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第36～37页。

当然按照现代人本主义或唯物主义的思考逻辑，所有的宗教不过是人对现实世界与自我认知的某种颠倒性的反射或反映。宗教本质上是特定社会关系下的人，按照自我定义的“人的形象与样式”去造“神的形象与样式”，其实都是人在虚构创造“神的故事”。〔15〕参见［美］乔纳森·歌德夏：《讲故事的动物：故事造就人类社会》，许雅淑等译，中信出版社2017年版，第162页。

因此下文按照马克思主义哲学的立场，将人类的定义等观念问题，置于特定历史时期的“具体社会关系”中予以考察，大体上划分为两大类“具体的社会关系”：一是农业社会主导模式下的“人与动物的关系”，探讨“动物是不是人”的权利主体问题；二是工业社会之后，尤其是后工业社会中“人与机器（人）的关系”，探讨“智能机器（人）是不是人”的权利主体问题。

（一）“动物是不是人”的权利主体问题

自古至今，“人是什么”或者“认识自我”的问题，乃是哲学探究的最高目标。〔16〕参见［德］恩斯特·卡尔西：《人论》，甘阳译，上海译文出版社2003年版，第3页。在21世纪之前，哲学界、社科学界主要围绕人与动物之间有没有本质性区别的问题展开，形成了各样不同的关于“人”的看法，尤其突出反映在各个民族的特定宗教文化观念之中。宗教是“一种颠倒了的世界观，因为它们就是颠倒的世界。”〔17〕［德］卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷，中共中央翻译局译，人民出版社1995年版，第1页。所以，我们可以通过不同民族文化塑造的“神话故事”中所赋予的“神的特性”，看出不同民族文化对“人的不同定义”。

考究历史上不同的宗教文化，在处理“动物是不是人”的观念以及权利主体问题上，大体而言有两种基本对立的观点。

1.“泛灵论”“多神论”文化思维下的众生平等论或众生连续论。这种观点认为，人与动物（甚至植物、非生物）虽然外形各有不同，但内在的神圣性没有什么本质区别。古老的“泛灵论”相信：万事万物皆是神，皆有神。这些“有灵有魂”的各样生命与事物，全都可以与人以某种神秘的方式或仪式进行精神或灵性上的沟通。比如古代人类为生存而猎杀一只鹿，很可能会通过仪式先求山神的赐福，再求得鹿之神或灵魂的原谅。如法国著名人类学家斯特劳斯所言：“奥马哈印第安人认为他们和白人之间的主要区别之一是，‘印第安人从不摘花’，就是说从不为赏玩而采花；事实上（在他们看来），‘植物具有神圣的用途，这些神圣的用途只为其秘密的主人所知’。”〔18〕［法］克洛德·列维-斯特劳斯：《野性的思维》，李幼蒸译，商务印书馆1987年版，第52页。

当然，“泛灵论”“多神论”的文化思维，并非对一切“有灵”的事物完全等同视之，反而会对各样事物从名称、能力、功用、精神等级、沟通仪式等方面进行繁琐而精细的分类、定级、排序与区分。狩猎与农业时代，需要吃肉的人，与活的动物生命体的精神关系显得最重要，植物性生命体次之，无机物再次之。所以从原始的泛神论思维脱胎出来的多神论宗教文化中，动物之神像或人与动物的混合神像，如古埃及的人面狮身神像，中国古代的“女娲”“伏羲”人面蛇身神像等，是普遍性的宗教崇拜对象。

总之，“泛灵论”“多神论”文化思维要旨在于：人与动物（或者其他存在）都具有主体性，在“神圣性”上没有本质差异。然而，当所有的生命体在本质上都具有了“神圣性”，其实也就否定了“神圣性”与“非神圣性”生命的界分意义。不仅人没有了“神圣性”，连各路“神仙”也没有了“神圣性”，最多是比人多些特殊的智慧与能力而已。所以美国著名的无神论法学家德沃金说：神即为一切，而一切即为神，这样的泛神论只是“粉饰过的无神论”。〔19〕参见［美］罗纳德·M.德沃金：《没有上帝的宗教》，於兴中译，中国民主法制出版社2015年版，第30～35页。

2.犹太教、基督教为代表的“一神论”文化思维所主张的“人是万物之灵”观。这种宗教文化观直接来源自旧约创世记故事的记载：上帝六天创造世界，但所有的被造物中，唯有人是按照“上帝的形象与样式”被造的，且人被上帝赋予了管理一切动物的权柄。菜蔬、果实、青草等植物类则被上帝赐给人与动物作为食物。后来在挪亚大洪水故事里，动物也干脆如同之前的菜蔬一样，被上帝赐给人做食物，人可以杀死动物。但上帝命令无论是动物还是人，都不能杀人（除非对犯了死罪的死刑犯），否则上帝必讨他的罪。为此，“上帝”直接给出的基本理由就是“因为神造人，是照自己的形象造的”，也就是人的生命是唯一神圣不可侵犯的。故“基督教出现以来，尤其是近代哲学和自然科学得到发展以来，人们认为动物没有任何权利，动物的存在是为了服务人类。”〔20〕王正平：《环境哲学：环境伦理的跨学科研究》，上海教育出版社2014年版，第108页。人类作为具有神圣形象的万物之灵，将动物排除在伦理共同体之外。

这种“一神论”观点与前述的“泛灵论”“多神论”思维所讲述的故事，最大的差异在于：严格区分具有神圣性的人与其他存在物。将动物、植物、日月、星宿等万物去神性、去灵性、去主体性。万物失去了主体性角色之资格，降格为没有灵性与神性的物质性被造物，全都是为人类服务的各种自然物质性资源或供人利用的动产、不动产而已。于是经过“一神论”改写的神话故事剧本里，只剩下两个真正的主体性角色：有灵性的人类和唯一的神。人类成为一神之下，万物之上“有灵的活人”。“泛灵论”“多神论”神话故事中的各样精灵鬼怪、神仙妖魔等主体性角色，“包括所有的动物、植物及其他自然现象，现在都成了无声的装饰”。〔21〕［以］尤瓦尔·赫拉利：《未来简史：从智人到智神》，林俊宏译，中信出版社2017年版，第82页。难怪有宗教史学家说，“现代科学最先发源于西方世界并非偶然。坦普尔大主教惯常说犹太教及其后代——基督教，乃是世界上最物质主义的宗教。”〔22〕［美］休斯顿·史密斯：《人的宗教》，刘安云译，海南出版社2013年版，第263页。

这种严格区分神圣的人与非神圣的动物的一神论神学思维具有历史进步性。〔23〕现代历史学人类学家一般认为：人类的思想史，大体上是一个高级的、进步的、统一的“一神论”，逐步战胜相对低级的、落后的、混乱的“泛灵论”与“多神论”文化思维的发展史。人类大体上经历了“万物有灵论—多神教—一神教”的宗教三阶段，代表的是人类认识水平与思维能力从低级到高级的发展。参见韩芸：《文化人类学通论》，首都师范大学出版社2008年版，第339页。按照现代唯物主义的观点，只要撕下“上帝”词语的宗教面具，露出“神性”面具包装下的“人性”真面貌，就是近现代启蒙运动所兴起的自由主义或人本主义。比如费尔巴哈对基督教有句总结性的话：与其他异教文化不同，基督教的“神学之秘密是人本学。属神的本质之秘密，就是属人的本质。”〔24〕［德］费尔巴哈：《基督教的本质》，荣震华译，商务印书馆1984年版，第432页。西方学者一般也认为“我们由此开始将现代世俗人文主义的西方视为基督教传统完全合法的继承和延续”。〔25〕［英］唐·库比特：《神学的奇异回归——基督教在后现代思想中的变迁》，王志成、刘瑞青、李圆圆译，社会科学文献出版社2013年版，第51页。“自由民主主义乃是西方历史上头一个伟大的世俗宗教——是与传统基督教相分离，同时又吸收了传统基督教的神圣观念和它的一些主要价值的第一个思想体系。”〔26〕［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第62页。

世俗的“自由人文主义”或“人本主义”从基督教宗教思想继承下来的文化内核就是：不管承认“上帝”与否，人都是一种与其他动物有着本质性差异的主体性存在物，人这个权利主体在灵魂上具有独一无二的高贵性、神圣性。动物则不是权利主体，没有高贵的灵魂与神圣不可侵犯性。用启蒙时代的法学家格劳秀斯的话说：“一切法都来自人的本性……即使上帝不存在，这种理性法仍然有效。”〔27〕［德］魏德士：《法理学》，丁晓春译，法律出版社2005年版，第201页。法哲学家黑格尔也说，“法的基地一般说来是精神性的东西……精神一般说来就是思维，人之异于动物就是因为他有思维。”〔28〕［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第10～12页。

这个从“神本主义”到“人本主义”的思想观念的论证与转换工作，有两种路径：一种路径就是人类在观念上直接将“上帝”的主体性角色杀死，如哲学家尼采那样借疯子之口向人类宣布“上帝死了！上帝真的死了！是我们杀害了他”。〔29〕［德］尼采：《快乐的科学》，余鸿荣译，中国和平出版社1986年版，第139页。第二种路径是将上帝这个主体性角色逐出人类历史的舞台，如红衣大主教宣布的那样：既然“上帝”已经因基督这个人的“道成肉身”而完成了“从神到人”的所有工作，“一切都交给了人，一切都在人手里”，上帝就没有权利再干涉或妨碍已经“得了自由的人类”。〔30〕［俄］陀思妥耶夫斯基：《卡拉马佐夫兄弟》，荣如德译，上海译文出版社2006年版，第227～278页。“上帝创造了一切，然后退位了。”〔31〕［美］雷·库兹韦尔：《奇点临近》，李庆诚、董振华译，机械工业出版社2011年版，第236页。自由的人类从此以后成为人类历史大舞台上唯一的主体性角色。〔32〕虽然18世纪以来，随着当代深层生态伦理学运动的兴起，学界也有人再次主张“动物权利”论，但存在太多关键性问题难以应对，并没有得到哲学界、法学界主流思想的认可。参见甘绍平：《当代伦理学前沿探索中的人权边界》，《中国社会科学》2006年第5期。

（二）“机器（人）是不是人”的权利主体问题

工业社会以来，随着科技与社会的发展，人与机器共存成为工业社会的基本特征。关于人的观念或定义，之前“人与动物之间关系”的思考并没有结束，但显然又有了新的思考素材与视角，那就是“人与机器的关系”。

其中最著名的一个观念，乃是三百年前法国机械唯物主义哲学家梅特里向世人宣告的“人是机器”。〔33〕参见［法］拉·梅特里：《人是机器》，顾寿观译，北京三联书店1957年版，第17页。但是这种将人和机器画上了等号的机械唯物主义观点，遭到了包括马克思在内的绝大多数自由主义或人本主义哲学家的批判。不可否认，在工业社会中，人与机器的等同是部分事实，但却是以“人的异化”为前提的。换言之，不是“真正的人”等同于“机器”，而是工业革命中的机器改变了部分人的人性，将“真正的人”降格为“机器”。人成了机器的附庸，异化为拧螺丝的“机器”人。〔34〕比如电影喜剧大师卓别林在《摩登时代》中用夸张的手法描写了工业社会中的工人，表面上是在操控机器，实际上是被机器操控。马克思、恩格斯同样对资本主义国家这种“人异化为机器”的丑恶现象，给予了深刻的批判：

工人把自己的生命投入对象，但现在这个生命已不再属于他而属于对象了。工人在他的产品中的外化，意味着他的劳动作为一种异己的东西不依赖于他而在他之外存在；意味着他给予对象的生命作为敌对的和异己的东西同他相对抗。工人劳动为富人生产了奇迹般的东西、宫殿、美和智慧，但是为工人生产的却是赤贫、贫民窟、畸形和愚钝。劳动用机器代替了手工劳动，但是使另一部分人变成了机器。〔35〕参见［德］卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯：《马克思恩格斯全集》第42卷，中共中央翻译局译，人民出版社1979年版，第89～102页。

显然马克思对工业社会中“人异化为机器”的批判，意味着他并不认同“人是机器”的命题。“人异化为机器”并非对整个人类人性的应然性判定，而只是对资本主义社会中部分工人悲惨命运的事实描述。换言之，在马克思主义哲学、科学与逻辑层面，“人异化为机器”的基本前提是肯定人性的独特性、高贵性与神圣性，强调“人与机器的本质不同”“人不应该等同于机器”。在《共产主义宣言》中，马克思明确反对“对绝大多数人来说是把人训练成机器”的资本主义教育观（人的观念）。马克思、恩格斯的这种“人与机器严格区别”的观念，是“人与动物严格区别”观的逻辑延伸。马克思、恩格斯认为，将人与动物区别开来的就是“人类的类特性”或“人的本质”——有意识的、有目的的、自由的、自觉的活动。正如恩格斯所说：“人离开动物愈远，他们对自然界的作用就愈带有经过思考的、有计划的、向着一定的和事先知道的目标前进的特征。”〔36〕［德］卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷，中共中央翻译局译，人民出版社1972年版，第516页。

马克思主义将人与动物、机器严格区别的自由主义或人本主义的人性观，实际上主导了几个世纪。拉·梅特里提出的“人是机器”人性观，向来只是作为一个反面教材供人批判，即使少数人坚持“人是机器”，但也不会反向提出“机器也是人”这种在当时看来更加显得荒诞不经的命题。

然而随着科学技术的发展，尤其是人工智能与生物工程技术的高度发展，“人是机器”的“人性”观认知，逐步得到越来越多新近的科学理论或证据上的支持。在某种意义上，近现代的几次认知革命，乃是从不同角度革了“自由主义人性观”的命。哥白尼日心说从地理学的角度，革掉了传统天主教人士持的“地球是宇宙的中心，地球人是宇宙的中心”观。达尔文进化论从生物学理论的角度，革掉了“人类是地球的主宰，人是地球上万物之灵”的思想。弗洛伊德的精神分析说（潜意识驱动说）则从心理学理论的角度，进一步革掉“人是自己的精神世界的主人，人是能够完全掌控自我思维的物种”的思想。〔37〕哥白尼的日心说不仅仅是科学理论，也是得到科学证据验证了的事实，但达尔文的进化论与弗洛伊德的精神分析说是不是科学事实，在学界有争论。参见［美］约拿单·威尔斯：《进化论的圣像——科学还是神话？》，钱锟、唐明理译，中国文联出版社2006年版；［法］卡特琳·梅耶尔：《弗洛伊德批判——精神分析黑皮书》，郭庆岚、唐志安译，山东人民出版社2008年版。德国法学家科殷就从法学的角度评价后两种学说造成的重大影响，他说：

两千年之久，在哲学与宗教里把人作为精神动物和作为上帝一模一样的形象，把人与动物对立起来（自由主义学说）。但从19世纪下半叶开始，关于人的观念，出现了某种具有决定性意义的变化。新的观点首先来自生物学，达尔文发表于1859年的物种起源理论把人完全纳入动物王国。“种族学说”法学认为，传统自由主义关于平等和博爱的教条是错误的，只有白人种族是真正“优越的”“文明的”。这样一来，启蒙运动的法学观点的决定性的理念就成问题了。稍晚一些，弗洛伊德发展了心理分析。他把非理性的性欲本能冲动等看作是这种决定性的力量。这样一来，一副崭新的人的形象就形成了，完全颠覆了古典哲学与法律建立在人的理智之上的学说。〔38〕同前注〔11〕，H.科殷书，第40～41页。

假如达尔文与弗洛伊德的学说为真，那么经过三次认知革命的冲击，人类在宇宙万物中剩下可以沾沾自喜的东西的确已经不多了。只剩下帕斯卡尔所提出的“人是一棵会思考的芦苇”“我们全部的尊严就在于思考”命题。即人的高级思考能力，被视为“维护人类在宇宙中之优越性的一道底线”“我们依然自信地球上没有什么物种比人类更聪明”。〔39〕同前注〔2〕，卢西亚诺·弗洛里迪书，第101～104页。

然而“智能机器人”作为“机器”的升级版，在很多单项智能的能力方面，事实上已经有了质的飞跃。过去被视为人与动物、机器之间无可跨越的本质性差异，比如人所具有的理性的计算能力、语言能力、学习能力等，在各种智能机器人面前，一个个被抹平乃至被超越。〔40〕例如，脱离了人类棋谱经验，完全靠机器从零开始“自我”深度自学的新一代“阿尔法狗—零”，只用了40天“自我”学习，就完败依靠人类棋谱学习的老一代“阿尔法狗”，曾被老一代“阿尔法狗”击败的围棋冠军柯洁，了解了新一代“阿尔法狗—零”的实情之后评论：“一个纯粹自我学习的AlphaGo是最强的，对于AlphaGo的自我进步来讲，人类太多余了。”此时不仅仅“人是机器（人）”的哲学命题要严肃对待，就是曾经看似荒诞的“机器（人）是人”这个反命题，也需要严肃对待了。也难怪著名的未来学家雷·库兹韦尔在谈到人工智能时说，“21世纪的政治问题和哲学问题将主要研究到底如何定义‘人类’。”〔41〕［美］雷·库兹韦尔：《机器之心》，胡晓娇、张温卓玛、吴纯洁译，中信出版社2016年版，第3页（“序言”）。准确地说，在“图灵革命”时代或“人工智能革命”时代，人类面临的最大哲学与政治问题，就是要思考或确定“智能机器人是不是人”的权利主体问题。

二、智能机器人权利主体论的法理分析与论证

“智能机器人是不是人”的哲学与政治问题，核心其实是一个法学问题——在法律观念与制度上是否承认智能机器人的“权利主体”身份问题。我认为在法理上完全有理由也有必要承认智能机器人的“权利主体”身份。基本的法理理由与分析如下。

（一）将智能机器人“人格化”不存在法律方法论上的障碍

从法律推理的形式逻辑与论证的方法论角度看，将某些非个人的组织予以“人格化”，这种“社会人格化”论证方法，乃是法律史上一种普遍性的法律推理的思维方式。正如德沃金所言，当我们把法律作为一个整体予以考察研究时，就会发现人类有一种普遍的法律见解：“政治整体性赋予社会或国家一种特别深奥的人格化。”〔42〕［美］德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第151页。我们现代的法制体系在对待某国家、某民族、某群体、某公司、某单位时，就好像在对待一个有血有肉的具体个人一样，赋予这类非个人的庞大组织法律主体上的人格、意志、精神、权利、责任与义务。

德沃金在此并没有提及“智能机器人是不是人”的权利主体问题。不是他在法理逻辑上否认这一点，而恰恰是因为他当时所处的社会，“智能机器人”还处在试验研发过程中，并没有在社会上普及形成一种不可忽视的社会事实，故当时智能机器人的“人格化”问题，还不是一个紧迫的现实性问题。正如德沃金在谈及公司人格化的深奥性时说，“这仍然是人格化而不是一种发现，因为我们认为社会并不是独立的抽象的存在，而是思想与语言实践的产物，正是这些实践之中社会得以形成。”〔43〕同上注，第154页。可见，以往有很多先例可循的“社会人格化”例证，足以说明如今我们若将智能机器人“人格化”，在逻辑上并不存在法律推理与论证方法层面的根本性障碍。

（二）智能机器人“权利主体”论的历史性建构并非异常

“权利主体”应该包含哪些实质内容，是在具体历史中逐步建构起来的。在政治学与法学领域，“权利主体”与生物学意义上的“自然人”是两个不同的概念。“自然人”相对而言是比较容易判断的事实性概念，主要与其他动物相区别。就是三岁的小孩，也不会将生物意义上的自然人与其他动物相混淆。但“权利主体”则是一个观念建构性、价值判断性的概念。“权利主体”意义上的“人”是一种价值性的存在，其具体内容由特定历史时期主流社会的法律文化价值所认可与建构，正如英国学者杜兹纳所言:“所有的人都是由法律认识和法律关系的总和建构起来的法律主体。”〔44〕［美］科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第249页。韦伯则干脆将权利主体意义上的“人”，统称为“法人”，“法律技术上的一个解决办法，便是法人概念的构想。从法学观点而言，这个名称其实是同义反复，因为所谓人，通常就是个法学概念。”〔45〕［德］马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第102页。

历史上不同的法律体系与法律文化体，在构建“权利主体”时所承认的具体内容差异很大。美国法学家格雷就指出，历史上有六种法律主体类型：（1）正常生物人；（2）非正常生物人，如痴呆者；（3）超自然人，如“神”“上帝”“天使”；（4）动物；（5）无生命物，如可移动的轮船；（6）法人，如公司。相异的法律体系承认的主体范围各有不同。〔46〕参见［美］约翰·齐普曼·格雷：《法律主体》，龙卫球译，《清华法学》2002年第1期。

其实，这个法史角度的主体类型的归纳还不太完全，漏掉了有生命的植物类主体。比如，明末崇祯皇帝吊死在一棵歪脖子槐树上，清朝顺治皇帝将此槐树定罪，用铁链囚禁起来。在当时的中华法律文化观念中，此“囚树”就被构建为特定法律关系中具有某种权利、义务、责任内容的主体，而不仅仅是法律关系中的客体（法益）。

根据本文第二部分关于权利主体的学说史的梳理，笔者认为可将“权利主体”论的历史变迁与未来发展趋势归纳为三点。

一是将非人的“动物”“植物”“无生命物”这类古老“主体”逐步淘汰，排除在权利主体的范围之外。主要原因是如前文所言，人类的思想史大体上是一个高级的、进步的、统一的“一神论”文化思维方式，逐步战胜相对低级的、落后的、混乱的“泛灵论”与“多神论”文化思维的发展史。

二是将自然人的权利主体范围恢复完全。“多神论”法律文化思维除了将某些动物或植物不当扩大为权利主体，通常也会基于某些宗教观念或现实利益的考虑，反向将自然人中某类人的权利主体资格完全剥夺，人类历史上流行几千年的奴隶终身制就是如此。比如古希腊的奴隶主公开宣称“奴隶只是会说话的工具”，不具有“人”的资格。正如马克思对类似法律制度的批判：其“原则总的说来就是轻视人、蔑视人，使人不成其人”。〔47〕［德］卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷，中共中央翻译局译，人民出版社1956年版，第411页。但一神论则在观念上主张“上帝面前人人平等”。〔48〕比如三千多年前的旧约律法《申命记》第15章中，对奴仆有专门的法律规定。以色列奴隶不是终身制，法律规定凡以色列奴隶，服侍主人的期限最长为六年，第七年则必须白白地解放。对奴隶而言，第七年就是好消息之年，被称之为安息年或禧年。而且奴隶在安息年还可有自愿继续“当主人的奴仆的权利”。这意味着其实古以色列法律并不否认奴隶的权利主体身份，主人对待奴隶不是像外邦人对待“会说话的牲口”那样可以任意而为。这种每个自然人都是平等的权利主体的古老宗教观念，是后来近现代国家全面废除奴隶制的基础性观念。〔49〕参见石云霞、袁银传、张桂荣：《美国人权问题研究》，武汉大学出版社1998年版，第33～35页。

三是人类根据社会变迁与发展的适应性需要，在自然生命体之外拓展性承认或拟制“特殊类型人”的权利主体。比如“法人”这类权利主体，实际上是最近几十年才因公司“违法犯罪现象”剧增而被建构起来并逐步得到法律界的普遍性认同。例如，我国在1997年修改刑法典时，“法人能不能犯罪”都还是个激烈争论的观念问题。而如果不是立法机关最后采纳了单位（包含法人）也可以成为特定犯罪的主体的立场，非自然人的犯罪到今天还会被许多人认为是奇谈怪论。

所以按照上述权利主体论第三点的发展趋势，如果有一天“智能机器人”也被民法典、刑法典正式纳入“法律主体”或“犯罪主体”的范畴，〔50〕2018年5月份，沙特阿拉伯利宣称赋予机器人索菲亚“机器人公民身份”，这是史上首位获得人类公民身份的人形智能机器人。就不要以为这是人类头脑发烧产生的异常精神现象。

（三）智能机器人具备了权利主体的智能性这一本质性要素

凭什么我们现代的法律体系要将动物排除在属人的权利主体范围之外，而又想把智能机器人纳入属人的权利主体范围之内？这实际上涉及一个关键性问题：法律意义上的权利主体，到底需要具备什么样的本质性要素。因为这就是一个“人何以成为人”的哲学问题。在人类思想史中，可看见诸多“人是一种具有××性的动物”的定义。其中“动物”是属，具体的种差到底是什么，则各有各的说法。有的人认为是“理性”，有的认为是“符号性”，有的认为是“同情性”，有的认为是“道德性”，有的认为是“信仰性”，有的认为是“创造性”，有的认为是“自我反思性”……

人类对人本身性质的认识，有一个由浅入深、从形式到实质、从有形到无形的发展过程。〔51〕人类早期曾经有思想家给人下过“人是两条腿的无毛动物”之定义，这种外形浅层的认知，必然会面临“拔了毛的公鸡是不是人”的尴尬。笔者认为，这些关于人的特性，除了科学上不可证伪的“信仰性”“灵性”，其他特性大体上能够被可认知或可测量的“智能性”一词所包含。可以说“智能性”是信息时代人类对自身本质最深刻的认识，“智能性”是目前人类所能认知的有关权利主体所必须具有的最本质性的要素。

我国民法学界已经开始敏锐地意识到这一点，比如吴汉东教授在论及智能机器人是否应该赋予独立的民法主体资格时，提及的关键点就在于智能机器人是否完全具备了“人类智能”要素。〔52〕吴汉东教授在文章中认为：目前的机器人虽然具有相当智性，但不具备人之心性和灵性，与具有“人类智慧”的自然人和自然人集合体不能简单等同，所以暂时不承认机器人的“独立主体资格”。同前注〔4〕，吴汉东文。事实上，我国法学界首先开始关注智能机器人的法律问题，不是刑法学界，不是法理学界，而是从民法学相对独立出来的知识产权学界，这个现象本身就很有意思。我认为这恰好与知识产权学界对“知识产权”的“智能性”这一人类本质属性的最新认知有密切关系。正如吴汉东教授所言，“作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。”〔53〕吴汉东：《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》，《中国社会科学》2003年第4期。

换言之，“智能机器人是否是人”的法律主体问题，关键点不在于智能机器人的外形是否“长得”像人（称之为“人形机器人”），而在于其内在的社会智能性要素是否像人（称之为“类人机器人”）。虽然尚存在分歧，但科学界的主流认为：“类人机器人”是智能机器人的未来发展趋势，在“内在的智能要素”方面，“类人机器人”倾向于“越来越像人”，甚至于“比人更像人”。“类人机器人可能会给人类带来心理上的困扰，当然，人类最后可能会习惯这些新人类并接纳它们。”〔54〕［意］多梅尼科·帕西里：《机器人的未来：机器人科学的人类隐喻》，王志欣、廖春霞、刘春容译，机械工业出版社2016年版，第29页。如果这个科学预测为真，那么无论是民法学界还是刑法学界，将智能机器人从有限承认其法律主体资格到独立承认其法律主体资格，就是一个必然的趋势。

（四）智能机器人“权利主体”论的建构具有正向的功能性

虽然不同的历史阶段，不同的民族法律文化所构建的“权利主体”具体内容有很大的差异，但这并非意味着“权利主体”的构建是任意的、武断的，“法律上对人的抽象并不是任意的、无限的，它也有其必要的理论与实践限度。”〔55〕胡玉鸿：《法律主体概念及其特性》，《法学研究》2008年第3期。其实在各类权利主体的法律建构中，无论是排除还是新添某类权利主体，真正的制约或限度，不是法律技术用语或逻辑上的限制，而是法社会学所强调的合目的性或合功能性的考量。

正如苏力教授所言：“对于法律学人来说，仅仅从概念或理念层面思考远不够，必须从实践层面以及可能的后果层面来思考，这才是务实的法律学术思考。”〔56〕苏力：《法学研究的问题意识与多元格局》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2017年第1期。的确，马克思主义法学特别强调对法律修辞用语形式包装下的实质目的、功能、政策的合理性审查：“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”〔57〕同前注〔47〕，卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯书，第289页。这是在提醒我们，不要被法与宗教中使用的大词以及看似自足的教义学逻辑体系所蒙蔽，而要看到每一个教义学体系背后具体规范的目的、社会功能与政治政策的选择。

按照马克思的观点：人并无抽象不变的本性，他只有具体社会关系的历史。法律制度对人的主体性的建构，同样要适应于特定历史与具体社会关系中的人的需要与目的，就像法学家伯尔曼所言，“这段死活的历史性主题便是耶稣热烈的呼喊，‘安息日（法律）为人而订，并非人为安息日（法律）而生！’。”〔58〕同前注〔26〕，伯尔曼书，第 41～42 页。韦伯在谈及历史上有关法律对“人”或“法人格”概念的建构时也说，“胎儿和市民完全一样，都被当作主观权利与义务的担纲者，而奴隶则不是，这两者都是为了达成特定效果的法律技术上的手段。就此而言，法人格也和法律定义里何谓‘物’的问题一样，全都是依（因应目的而选择出来的）法律判准而人为地加以规定。”〔59〕同前注〔45〕，马克斯·韦伯书，第102页。

法律观念应当是建设性的。〔60〕同前注〔42〕，德沃金书，第367页。即使形式推理逻辑或法律方法论上没有技术障碍，也不等于我们就必须采用新的法律观将智能机器人“人格化”或“主体化”。要不要更新一种法律观念，主要取决于这种新法律态度对现实社会矛盾的处理以及对社会关系的反映，具有建设性还是具有破坏性。

“智能机器人也是人”这一新的权利主体观念所具有的合乎社会发展趋势以及厘清新型社会关系与秩序的正向建设性功能，已经得到我国哲学界部分学者的认可。中国社会科学院哲学研究所段伟文研究员就认为：“赋予机器人公民身份实际上是因为机器人的发展日益影响到人们的日常和社会生活，其生产、服务和交互等活动越来越多地涉及各种权利和责任问题，这些发展迫使人们开始考虑赋予其身份，以便理清相关的法律和伦理上的权益。以此为标志，人们将在实践中进一步细化与机器人身份相对应的责任和权利，进而使机器人获得正式的‘拟主体’地位。这实际上是一个进一步塑造机器人的社会角色和地位的过程。”〔61〕潘玥斐：《机器人被赋予公民身份引发舆论关注》，《中国社会科学报》2017年11月10日第 1 版。

将智能机器人纳入“法律人”的范围，认可其权利主体资格，尽管可能会对旧有的法教义学体系产生重大的冲击，但其良好的社会效果的预判上，我是持肯定态度的。下文主要侧重于从刑法学体系的角度，来考察“智能机器人权利主体论”的构建，将会引起哪些刑法教义学观念、理论、教条与制度上的更新。

三、智能机器人“权利主体论”对传统刑法观的挑战

刑法学中的“人”之观念，主要是依赖于哲学、伦理学、人类学等其他学科对“人”的建构。没有人否认，犯罪是“人”的行为。“人”是刑法学的基础概念。但“人”的观念之研究，是中国刑法学研究中非常薄弱的环节，基本上还是对18世纪启蒙思想家关于人的基本假设的全盘接受。正如周光权教授所言：虽然“人”已经受到了刑法学一定程度的关注，但以往刑法理论对“人”的知识的讨论是远远不够的，尤其是将刑法中人的观念问题简单地以犯罪主体概念替代更会忽略很多相当复杂的问题。〔62〕参见周光权：《刑法学中“人”的观念的演变》，《法律科学》2005年第1期。笔者所提倡的“智能机器人权利主体论”，对传统的“人”的观念毫无疑问是重大的更新。

首先，智能机器人“权利主体论”的构建，意味着我们要重新评估目前法学体系流行的权利主体关系模式。

从上文第二部分关于权利主体论的简史分析可知，启蒙运动之前欧洲法律体系总体上属于基督教思想占统治地位的“二元权利主体论”模式，其具体内容是“上帝—人”的关系模式。启蒙运动之后人类在思想上杀死或放逐了“上帝”这个权利主体，人类物种（自然人与法人）大体上成为法律世界中单一的权利主体。“智能机器人权利主体论”的构建，意味着人类关于“权利主体”的看法，从如今占主流的“一元权利主体论”基本模式，又回归到了“二元权利主体论”基本模式。这种“二元权利主体论”模式，对传统的“二元权利主体论”模式中“上帝—人”的具体内容进行了修正，要么形成“人—机器人”关系，要么形成“机器人—人”关系。〔63〕其实，权利主体论的具体模式在逻辑上还有第三种可能性：智能机器人成为唯一权利主体，即超强智能机器人在法律关系上否定了“人”的主体地位，或者彻底灭绝了“人”这个物种的存在。摩尔曾经引用了尼采的论述：“人是一条纽带，将动物和超人类紧紧地连接在一起——一条跨过深渊的纽带”，向我们描述一种“消极奇点主义”的担忧。既然超强智能机器人已经借着“人的智能”这条纽带跨过了深渊，人就完成了物种进化链条上的中介桥梁的历史使命，变得是多余的累赘，也该退休或彻底消失了。（同前注〔31〕，雷·库兹韦尔书，第225页。）但既然作为主体的“人”都已经不在了，讨论法律问题，也就毫无意义，故本文不讨论此种情况。“人—机器人”与“机器人—人”两种具体模式之区别，就在于谁是立约的主动者：是人占主动，还是智能机器人。比如我们所熟知的机器人学专家阿西莫夫所写的“机器人三大定律”就属于“人”占主动的“人—机器人”二元主体关系的典型立约模式。〔64〕阿西莫夫“机器人三大定律”。第一定律：机器人不得伤害人，也不得见人受到伤害而袖手旁观；第二定律：机器人应服从人的一切命令，但不得违反第一定律；第三定律：机器人应保护自身的安全，但不得违反第一、第二定律。参见［美］艾·阿西莫夫：《我，机器人》，国强、赛德、程文译，科学普及出版社1981年版，第1页。

当机器人变得足够复杂、智能并全面进入到人类社会的时候，它到底将成为“人类的仆人”“人类的主人”“人类的伙伴”，还是“人类的终结者”，没有人能准确预测。〔65〕参见［美］约翰·马尔科夫：《与机器人共舞：人工智能时代的大未来》，郭雪译，浙江人民出版社2015年版，第208页。但有一点可以肯定，人与智能机器人的关系，不再是传统观念中的“主体”与“客体”关系，或“人”与“工具”的简单生产关系，而是一种法律不得不严肃面对并妥善处理的“类人”复杂社会关系。人工智能时代的法律，除了要调整传统的人与人之间的社会关系，还要调整人与智能机器人之间以及智能机器人之间的社会关系。

其次，智能机器人“权利主体论”的全新构建，突破了“权利主体”的“人类的种族”界限。

近现代以来绝大多数国家法律体系上关于“法律人”的构建都是以“人类的种族”为界限。“对于大多数当代人来说，这个类以人类的种族为界。”〔66〕［加］查尔斯·泰勒：《自我的根源：现代认同的形成》，韩震等译，译林出版社2001年版，第5页。事实上，现代法律体系即使在自然人个体之外新增加诸如公司、法人、单位、国家等“法律人”主体，也仍然是在“人类的种族”素材之内进行的法律拟制。“这里所称的‘拟制’，并不是指将一个非人的动物、实体假定为人，而是指法律人的成立，首先是源于法律的抽象建构。”〔67〕同前注〔13〕，胡玉鸿文。

当笔者建议将智能机器人纳入现代法律体系中“权利主体”的范畴，这显然突破了“人类的种族”界限。在生物物种上，“狗”不是“人”，“阿尔法狗”等智能机器人也不是“人”，这毫无争议。〔68〕生物种族的区分上也并非完全没有任何争议。比如，几万年前早已灭绝了的“尼安德特人”是不是“人”，乃至于“类人猿”物种是不是“人”，学界还是会有争议。若将来的立法者或司法者采纳了智能机器人“权利主体论”的学术观点，那么从此以后，“法律人”或“权利主体”就将分为两大类：一类是“人类种族上的主体”，包括自然人主体与各种传统意义上的“法人”（“单位”）主体。另一类就是“非人类种族的主体”：各类智能机器人。“地球上还有另一种智慧，同有机生命无关，完全是人类自己制造出来的，那就是计算机。”〔69〕［美］阿西莫夫：《终极抉择：威胁人类的灾难》，王鸣阳译，上海科技教育出版社2000年版，第424页。

换言之，如果有人问“智能机器人是不是人”的问题，那么在智能机器人“权利主体论”者看来，目前的回答就应该分为两个层面：第一，智能机器人不是生物意义上的人。〔70〕即使这一点，在未来都有可能被改变。科幻电影《异形：契约》中虚构的“仿生人”选择用有机材料制造身体，或在生命物种基础上培育进化生成身体。实际上人工智能之父明斯基已经为我们制造具有意识、思维、常识、自我、痛感的“情感机器人”，提供了一幅详尽的科学逻辑与技术路线图。参见［美］马文· 明斯基：《情感机器：人类思维与人工智能的未来》，王文革译，浙江人民出版社2016年版，第2页。第二，智能机器人是法律意义上的人。

“人”这一刑法学基础概念在观念上的更新变化，必然会引起传统刑法学其他概念、范畴、体系、制度、教义、立场全面性的更新变化。因篇幅有限，下文不打算全面论述这些理论体系或技术上可能发生的变化，只是将某些或真实或预想的有趣案例引发出的典型问题列出来，供大家思考。

我国发生的两起真实的案例，一个是许霆案，一个是快播案，在笔者看来，其实都已经涉及要不要有限度地承认“智能机器人是人”的核心问题。在许霆案中，“自动取款机”凭什么在没有任何银行人员在场管理或操作之下，可以与客户独立完成一系列存款取款等法律行为？“自动取款机”究竟只是一个机械工具，还是被银行人员授权的有相对智能性和意思表达性的法律上的“代理人”？刑法学界在讨论许霆案时，主张构成盗窃罪的学者，比如张明楷老师，其实持的乃是过于传统的“机器不能被骗”的立场，否定机器已经具有了“人”的诸多特征的观点，实际上是将有了一定智能性的自动取款机，不当类比为不具有任何智能性的自动贩卖机。〔71〕在日本将铁片当作硬币投入自动贩卖机，使其吐出商品进而取走的行为构成盗窃。参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》2009年第1期。张明楷教授难以接受“智能机器人可以按自己的意识代替自然人交付（处分）财产”的事实或观点。〔72〕参见张明楷：《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2009年第1期。然而在快播案的分析中，张明楷老师却又似乎自相矛盾地赋予了“快播调试服务器”这个机器意向性的“人格”，“快播调试服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。后一行为就属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。”〔73〕张明楷：《快播案定罪量刑的简要分析》，《人民法院报》2016年9月14日第3版。其基本推理逻辑是：机器像人一样有意地“拉拽”并“提供”淫秽物品，所以是“作为”。既然机器“人”在“作为”，机器“人”所属的公司人员的行为也就是作为。但如果不承认智能机器人也是法律拟制的“人”，这种推理逻辑就很难成立。

在许霆案中，张明楷老师反对将“智能机器人视为人”的另一个理由是：“倘若将ATM机当人看待，那么，将ATM机砸坏后取走其中现金的行为，就成立抢劫罪了。恐怕没有人会赞成这样的结论。”但这个反对理由并不成立。因为将“智能机器人视为人”，观念上或法律上拟制的相似性，关注的只是“智能”本质方面，而不是“身体”外形方面。“犯法的人要不要负起刑责，基本的评判基础就在于这个人有无分辨对错的能力……命令不会下达给没有智力的对象。”〔74〕［美］艾伦·德肖维茨：《法律创世记：从圣经故事寻找法律的起源》，林为正译，法律出版社2011年版，第31～32页。在功能上有类似于人类个体的基本“智能”而不是“血肉身体”，这是法律拟制非自然人的“法人”主体的法理根据。我国刑法上单位犯罪主体不负杀人罪、抢劫罪的刑事责任，也不能对单位处以“自由刑”，原因就是这类拟制的法人主体不具备“血肉身体”。同理，目前的智能机器人还不具备自然人的“有机生理”特征，故破坏无机材料制成的机器“身体”结构，并没有侵犯智能机器人的“人身”权，当然不构成故意伤害罪或抢劫罪。

目前ATM机与快播服务器，都还只是市面上相对比较弱智的机器人。将来的强人工智能高速发展的时代，其刑事立法，并不排除对智能机器“人”也可能会有“人身”权的保护需要问题。比如我们不仅可能需要制定阿西莫夫三定律那样的调整人和机器人之间关系的单行《自然人与机器人刑法》，其中不仅仅涉及机器人侵犯自然人层面的法律处理问题，也有可能涉及自然人反向侵犯机器人的“身体”权等层面的调整问题。另外，还有可能需要制定调整智能机器人之间涉及“身体”权等关系的《机器人刑法》。〔75〕调整这三种关涉“智能机器人”社会关系的法律体系之间，可能有着层级、位序、结构协调等复杂的立法技术问题。例如，如果机器人之间发生与机器人“身体”有关的侵犯案例，完全可以构成《机器人刑法》意义上的“抢劫机器人罪”“强奸机器人罪”等。

这种智能机器人主体问题或许过于超前，离我们的现实生活还有段时空距离。但类似于有智能性的义肢（也称之为“神经性义肢”）已经面市，刑法该怎么对待破坏他人智能性义肢的行为，则是个眼前的刑事司法疑难问题。也许司法机关很快会将智能性义肢作为主人的身体部分予以特别保护，按故意伤害罪处理，而不是按传统观点把义肢仅仅作为主人的财产予以保护。

换言之，在刑事立法尚未修改的情况下，我们当前的刑事司法仍然面临涉及人工智能的很多疑难问题。比如澳大利亚聊天机器人公司曾经创建了一个“我的完美女友”服务项目，几乎就是一个失控试验。很多人上瘾，这个项目实际上已经变成了“数字妓院”。〔76〕同前注〔65〕，约翰·马尔科夫书，第220页。这一社会现象很快就可能成为疑难刑事法律问题。如果某人不组织女人卖淫，也不组织男人卖淫，他组织仿真人的“智能机器人”为男人与女人提供“性服务”，〔77〕2001年的《人工智能》电影中，裘德·洛就扮演了一个“最了解女人”，为女人提供最好性服务的智能机器人舞男“乔”这一角色。这需要刑法调整吗？在现有的刑法典中，有合适的罪名适用处理吗？能解释为“组织卖淫罪”吗？同理，如果某人组织“智能机器人”进行“淫秽表演”，是“法无明文规定不为罪”，还是可以扩大解释为“组织淫秽表演罪”或“传播淫秽物品罪”或“非法经营罪”？从情色信号所激发的性欲与效果看，涉及智能机器人的这类“古怪”性行为，可能比自然人之间“正常”性行为范畴的卖淫和色情活动，显得更恶劣、更卑鄙。〔78〕参见［美］理查德·A.波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第489～490页。司法机关很快就会面临这样的复杂社会问题。从20世纪70年代，各国已经陆续发生机器人致人死亡、伤害的事件，最近的一起是2015年德国大众汽车公司的机器人“杀人”事件。现有法律上一般以意外事件处理，最多涉及民事上的赔偿问题，其基本假设就是“机器人”不具备独立的意识，也就不具备“自主犯罪”的能力。然而这种观念假设很快就面临着崩溃的局面，“阿尔法狗—零”已经证明智能机器人完全有自我学习的能力。比如《机器人与弗兰克》电影，就虚构了一个智能机器人在老人调教下学会入室盗窃的有趣故事。〔79〕“陪护机器人”无意中帮老态龙钟几乎丧失行动能力的弗兰克，不付账就拿出了杂货店里的东西。“老窃贼”弗兰克告诉机器人，“未经允许拿走他人的财物就是盗窃罪”。弗兰克很快教会机器人怎么开锁，怎么入室“拿东西”的手艺。后来这个机器人同意与弗兰克组队，共同商议制订盗窃计划，完成一大票入室盗窃案。在整个犯罪过程中，机器人起着支配性作用。这个电影案例故事，目前的刑法也许可以勉强把机器人当人的工具，只处罚自然人弗兰克。但后续问题是：一旦机器人盗窃成瘾，无需人的具体指示、教唆，就自己单独去盗窃，乃至杀人，处罚谁就成了大问题。智能机器人在技术层面或事实层面具备“独立的意识”或“自主犯罪”的能力，〔80〕“权利主体”问题表现在刑法学中，主要是“犯罪主体”问题，但也涉及其他复杂的刑法问题。是迟早的事情。英国伦敦著名咨询机构未来实验室专家研究预测，“到2040年机器人犯罪率将超过人类，成为大多数犯罪的主体。”〔81〕彬彬：《2040年机器人犯罪率将超过人类成大多数犯罪主体》，《科学与现代化》2017年第1期。

该电影故事也让笔者思考老年人的刑事责任年龄问题。由于介入了在科学技术上有可能缓解乃至根本解决衰老问题的人工智能或生物工程技术，美国法学家波斯纳所言的“老年痴呆与法律能力、法律责任的迷人问题”〔82〕［美］理查德·A.波斯纳：《衰老与老龄》，周云译，中国政法大学出版社2002年版，第315页。，在智能时代将变得更复杂。姑且不论“数字化永生”的可能性争议问题，但2000年以后出生的婴孩，按目前的趋势平均活到100岁以上已经不是神话，而且预期寿命还会随人工智能技术的发展而不断增加。〔83〕参见［美］皮埃罗·斯加鲁菲：《智能的本质：人工智能与机器人领域的64个大问题》，任莉、张建宇译，人民邮电出版社2017年版，第152页。那么中国《刑法》第17条中规定的“老年人”年龄标准（75岁），很可能逐步降格为“中年”乃至于“青年”的年龄标准而成为大问题。

总之，随着人工智能技术的高速发展与广泛运用于社会各领域，诸如自动驾驶汽车事故的刑事责任分配问题，智能无人机或机器人误杀人或故意杀人的刑事责任问题，人工智能刑事司法系统可能涉及的伪证与妨碍作证问题，人工智能医疗领域中涉及的医疗事故的责任分配问题，人工智能创作与著作权犯罪的相关问题等，或其他各种涉及人工智能的犯罪现象，已非纸上谈兵或科幻电影的虚构案例，将会很快涌现出来，层出不穷。至于这些疑难问题，首先要解决智能机器人能不能拟制为人的法观念问题，然后才会涉及通过修改立法还是通过刑法解释去解决的法律技术选择问题。〔84〕参见吴允锋：《人工智能时代侵财犯罪刑法适用的困境与出路》，《法学》2018年第5期。

尽管以上的有些案例与问题是否为真，还以智能机器人未来技术上的成熟为其前提条件，但正如政治学家福山所言：“也许谈论尚未在技术上可行的基本权利是一件令人奇怪的事情，但这就恰恰是当前权利话语的迷人张力。”〔85〕同前注〔10〕，弗朗西斯·福山书，第107页。

四、余论：人工智能技术的发展与刑法学研究的功能主义走向

自1737年法国诞生第一台可以吹笛子的“人形机器人”之后，人工智能技术在历史上经历了四次失败的寒冬期，但在2015年迎来局部性的重大突破，“图灵革命”或“智能机器人革命”已被界定为可能全面重塑人类社会与自我认知的“第四次革命”。〔86〕参见［美］马丁·福特：《机器人时代：技术、工作与经济未来》，王吉美、牛筱萌译，中信出版社2015年版，第257页；同前注〔2〕，卢西亚诺·弗洛里迪书，第104页。在人工智能的技术层面，现在的机器人的确离科幻电影中那种“超人类智慧”机器人还比较遥远，我们对科学界“2045年人工智能将全面超越人类”的“奇点临近”预言或“智能机器人毁灭人类”的世界末日预言，〔87〕同前注〔31〕，雷·库兹韦尔书，第80页。也持谨慎保留态度。但不管内心是否愿意接受，无疑我们已经不可逆转地迈进了人工智能技术革命的时代。

在人工智能技术飞速发展的背景下，我们刑法学界是继续坚持“机器人不是人”的传统刑法观念，还是敏感地适应科技与社会的全新发展，大胆地承认“智能机器人也是人”，这将关系到智能时代各种复杂社会现实问题能否得到妥善有效的处理，也将关系到中国的刑法学该向何处去的理论走向问题。

传统刑法观建立在一个基本的人性假设之上，那就是：动物与机器人不可能有“类人的智能”，更不可能有“超人类的智能”。但这个假设也许很快就会在人工智能时代被证明是错误的，正如周濂教授所言：“这个观念之所以错误，一是高估了人类，把人类当成了上帝，一是低估了机器，把机器当成了人。十八世纪的法国哲学家拉美特利主张‘人是机器’，现在看来，这或许不纯然是对人的贬低，有一天机器会觉得这是对他们的羞辱。”〔88〕同前注〔10〕，弗朗西斯·福山书，导读第6页。

甚至于在“消极奇点主义”者看来，超级智能机器人具有反过来毁灭“低智能”人类的风险，导致“以前的所有规则将不复存在，也许就在眨眼之间，一切都指数般的增加，毫无控制的希望”。每个政府对此技术风险都心有余而力不足，却不可能预先制定出有效策略去控制“天生不可能控制的智能”。〔89〕［美］玛格丽特·博登：《AI：人工智能的本质与未来》，孙诗惠译，中国人民大学出版社2017年版，第177～178页。当然，这种科学技术上未知的潜在的人类末日风险，本来就属于任何刑法政策都预防、管理、控制不了的风险社会之风险，“对这项规制任务，刑法显然有些力不从心”，〔90〕劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。故不在本文的讨论范围之内。

刑法显然不是风险社会管控的万能工具，但在面对复杂的人工智能社会时也并非毫无作为。从这个角度看，笔者也是个谨慎的乐观主义者，赞同“我不怕人工智能的到来，相反，我怕它来得不够快”。〔91〕同前注〔83〕，皮埃罗·斯加鲁菲书，第209页。

20世纪80年代，一位外国社科学者撰文，希望“我们能想象有一天，一位勇敢的法学家会重写历史，他会坚持应当在法律上把机器人看作是人。到这一天，将出现一个全新的未来。”〔92〕Phil McNally、Sohai Inayatullay：《机器人的权利：二十一世纪的技术、文化和法律（下）》，邵水浩译，《世界科学》1989年第7期。本文尝试以一种靠近现实主义的开放心态，主张并论证“应当在法律上把机器人看作是人”的权利主体论观点。因为随着社会制度变得越来越技术化、智能化、抽象化，作为社会镜像的刑法也应该适当采取功能主义的研究进路。如法学家庞德所言，“在现代法律科学中，最重要的推进也许是从分析性态度转向以功能性的态度对待法律。”〔93〕［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000 年版，第44页。

但这并不意味着笔者全然向“科技主义”“数据主义”新宗教投降，〔94〕同前注〔83〕，皮埃罗·斯加鲁菲书，第210～212页。否定了或放弃了对传统刑法教义学的价值理性判断方法。刑法教义学，无论如何始终都是刑法学研究的核心。在此前提下，笔者不妨重视并回应苏力教授对中国刑法学界有益的批评与警醒：“目前法律中的科学技术的因素不是太多了，而是远远不够。法律中的科学精神，法律对实证科学的关注以及对实证研究成果的采纳都太缺乏了。如果不改变这一点，我们就会永远停留在原则的争论之中，永远无法推进对法律的了解和对实际问题的解决。这一点，在缺乏科学技术传统并历来容易将社会的政治法律问题道德化、不关注法律的操作性的中国，也许格外应当引起警惕。”〔95〕苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，《中国社会科学》1999年第5期。