股东代位诉讼的功能定位与法制保障

詹国旗

内容提要：股东代位诉讼制度是少数股东和公司利益保障的最后一道防线，具有适用上的补充功能和监督功能。股东代位诉讼制度作为一个自创生系统，其功能深受股东代位诉讼制度结构的影响。通过对股东代位诉讼原告、被告、原被告权利义务、前置程序、风险防范以及激励机制等结构因素的完善，可以推动股东代位诉讼功能的实现。

股东代位诉讼制度是指当公司权益受到损害，而公司董事、监事、高级管理人员或实际管理主体怠于提起诉讼，股东为了维护公司利益，依据法定程序以自己名义直接向人民法院提起诉讼的制度。股东代位诉讼制度对于小股东权益的保护、公司治理结构的完善以及良性市场秩序的维护具有重要意义，是少数股东和公司权益保障的最后一道防线。我国2005年修订的 《公司法》第一百五十二条首次对股东代位诉讼制度作出规定，具有里程碑意义，但相关规定过于原则化、概括化，无论是实体规定还是程序操作，都有待于进一步的细化、完善。之后分别于2013年、2018年两次对《公司法》进行的修订均未涉及股东代位诉讼制度。即使是 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 （四）》（以下简称 《公司法解释四》）第二十四条、第二十五条、第二十六条对股东代位诉讼制度的操作规则予以了细化，也存在挂一漏万的嫌疑，使得我国现行股东代位诉讼制度呈现价值理性与形式理性的失衡，难以满足对中小股东权益保护、各公司主体间权利制衡以及良性市场秩序维护的客观要求。为了限制公司大股东滥用控制权，阻却董事、监事、高级管理人员滥用代理权甚至控股股东与公司高管间的合谋，保护小股东的权益，必须对股东代位诉讼制度予以完善。为此，立足于股东代位诉讼的功能与制度结构间的相互关系，从宏观视角，对我国股东代位诉讼制度的完善予以论述，以期对实现股东代位诉讼制度价值理性与形式理性的统一有所裨益。

一、股东代位诉讼的功能定位

“法的功能是法所固有的可能对社会生活发生影响的功用和性能，是法这个事物内在的能量和潜力，也是法同其他事物相区别的一个标志和属性。”①周旺生：《法的功能和法的作用辨异》，载 《政法论坛》2006年第5期。股东派生诉讼制度作为特定的法律制度也有其自身区别于其他制度的特有功能，这也正是股东代位诉讼制度存在的合理性基础。这些特有功能回答的是 “是什么”的问题，是股东代位诉讼制度的内在本质，更是对股东代位诉讼予以理性认知的基础。股东代位诉讼制度立基于公司各主体间权利的平衡配置，是权利本位与实质公平理念的承载，具有监督功能和适用上的补充功能。

（一）股东代位诉讼的补充功能

公司作为独立的法律主体，具有独立的权利能力和行为能力。公司独立地参与特定法律关系，为一定法律行为，并对自身法律行为后果承担责任。早期公司法的发展正是如此——公司法规定，公司具有独立人格，公司和股东利益的保护亦遵循多数决原则，在面对董事、监事、高级管理人员、股东或其他主体实施不当行为而侵害公司利益时，具有诉讼权的只有公司，其他任何主体均不能对该不当行为提起诉讼。这一规则在英美法国家被称为福斯诉哈博特规则 （Foss v.Harbottle rule），即针对不同主体对公司的过错行为，只有公司是适格的原告；公司内部管理遵循多数决原则，对于某一诉讼，如果多数股东不愿提起，那么少数股东只有在所诉事件不属于福斯诉哈博特规则时，才可提起诉讼。②以修建公园为主要业务的股份公司中，有董事和公司进行了违法的土地转售交易和担保，两名股东代表全体股东对董事不合理使用公司资金行为提出损害赔偿请求。See B.A.K.Rider,Amiable Lunatics and the Rule in Foss V.Harbottle,the Gambridge Law Journal,Vol.37,No.2,1978.然而以形式公平为价值导向，立基于传统民法所确立的契约自由、所有权绝对以及过错责任原则所建构的法律制度往往成为强者侵害私权和社会利益的利器，成为保护强者的工具。立基于资本多数决原则运行的公司同样存在大股东利用多数资本控制公司或大股东与大股东、董事与监事以及公司内部治理主体与公司外部主体间形成共谋，使公司内部治理失灵，从而导致侵害公司利益或少数股东利益的现象。人无论什么时候都只能作为目的，而非手段。③[德]伊曼努尔·康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海世纪出版集团2005年版，第39页。“看不到法人背后的自然人，忽视法人人格的派生性”，将 “强化内部人对法人的控制力，从而为法人内部人对法人成员的控制或掠夺提供便利”，“遮蔽法人成员或内部人以法人名义所实施行为的道德上的可谴责性和法律上的可问责性”。④邓辉：《公司法的政治功能——基于公司法律特征的政治分析》，载 《政法论丛》2015年第5期。要实现对实质公平的追寻和少数股东利益的平等保护，刺破公司面纱，突破资本多数决原则，赋予股东代位诉讼权无疑成为理性的选择。但必须明确的是股东代位诉讼制度的建构是以实现实质公平、沟通一般正义和矫正正义以及平衡配置不同公司主体利益为目的的，其往往是作为公司内部治理机构被扭曲、公司利益和少数股东利益被侵害的特定情况下的最后一道防线而存在的。只有在用尽其他既有救济手段仍不足以对股东或公司利益进行保护的前提下，股东代位诉讼才可适用。股东代位诉讼制度是作为传统救济机制的补充而存在的，否则，将会导致作为原告的股东滥用诉权而损坏公司或其他股东利益。

（二）股东代位诉讼的监督功能

现代公司制度的内部治理结构是公司制度活力的源泉，既使得所有权与经营权相分离，股东享受专业技术化管理所带来的优势，又使得股东通过股权与公司控制权间的分离与结合实现其自身利益的最大化。但建构于委托代理理论之上的所有权与经营权的分离，亦消除了所有者行使经营权所带来的制约与平衡，具有逆向选择与道德悖逆的风险。⑤蒋悟真：《市场监管法治的法哲学省察》，载 《法学》2013年第10期。公司内部治理主体依据委托代理对公司履行善管义务和忠实义务，但具有经济人本性的公司董事、监事、高级管理人员或实际管理者在社会中具有多重角色或身份，使其在追求公司利益或股东利益最大化与个人利益最大化之间存在持久的冲突。在多元利益冲突中，董事、监事、高级管理人员或公司实际控制者存在将个人利益凌驾于公司利益或其他股东利益之上的风险。如董事、监事、高级管理人员或公司实际控制者可能滥用自身优势操纵股票发行价格、实施关联交易或内幕交易以及强迫股权交易等。面对以上风险，合理保障所有者与经营者各自权益的关键在于优化委托代理机制下的监督约束问题，即通过特定监督约束机制的建构保障经营者与所有者间行权条件的对等，从而实现两者权利的制衡。而股东代位诉讼制度的建构正在于阻却董事、监事、高级管理人员或公司实际控制者的不当行为，完善公司内部治理结构，进而实现对以上主体不当行为的监督和自身利益或公司利益的维护。不管是1817年美国的Attorney Genera V.Utica Inc.Co案，⑥Kent法官在审理此案时认为股东与董事之间是信托关系，董事必须为其欺诈行为承担反法信托义务的责任。参见 [日]高桥均：《股东代表诉讼的理论与制度改进》，梁爽等译，法律出版社2013年版，第105-106页。还是1828年英国的Hichens V.Congreve案，⑦See Leslie Larkir Cooney,A Modality for Accountability to Share holders:The American Way,Okla.City V.L.Pev.Vol.28,No.2003,283.都呈现为小股东对公司管理或控制主体滥用权利侵犯中小股东利益或公司利益行为的监督。可以说自股东代位诉讼创立至今，监督功能一直是该制度存在的根本和不变的定位。

二、股东代位诉讼功能的运行机理阐释

法律是一个自创生系统，法律系统是一个 “通过合法——非法的二进制密码表达出来的法律行为的网络”，“每个行为都创造新的结构，并且新的结构在一个连续的循环中创造新的行为”。⑧[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第10页。法律系统自生自发地通过法律行为、法律规范、法律过程和法律教义学间的互动内在地生成一种自治秩序。⑨See Gunther Teubner,Law as an Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.20.股东代位诉讼制度作为一个由股东代位诉讼主体、股东代位诉讼行为、股东代位诉讼规范、股东代位诉讼过程组成的自创生系统，其一头连接着法的价值，一头连接着股东代位诉讼功能的实现结果，其系统中的每一个因素的变化都将影响股东代位诉讼制度的自我生成，影响预期的股东代位诉讼功能的实现。法的功能的指向是社会预期及处理交往预期的可能性，并使预期在交往时得到接收。⑩See Niklas Luhmann,Law as a Social System,Oxford University Press,2004,p.142.而在股东代位诉讼法律制度的作用域中对社会预期作出直接反映的则是股东代位诉讼制度所承载的价值，即股东代位诉讼功能指向股东代位诉讼制度所承载的价值，深受股东代位诉讼制度所承载价值的影响，不同的价值影响着不同的股东代位诉讼功能的结构。而作为回答股东代位诉讼应该是什么的股东代位诉讼制度的价值只能对实然状态的股东代位诉讼的功能作出实质的影响和界定。要实现实然状态的股东代位诉讼的功能必须借助于股东代位诉讼规范。

第一，股东代位诉讼规范作为股东代位诉讼价值的实现机制，是股东代位诉讼功能与价值连接的桥梁，实现着功能与价值的互动、功能与社会主体共同需求的互动，在实现所承载的价值的同时，实现了股东代位诉讼功能存在的正当性。因为 “法律必须和社会认同的伦理价值相吻合或基本一致，才能得到有效承认或服从，进而化为社会生活中 ‘活的规则’。”马长山：《法治社会中法与道德关系及其实践把握》，载 《法学研究》1999年第1期。在此意义上，股东代位诉讼规范对价值的实现程度在客观上注定了股东代位诉讼功能的发挥程度和正当性。

第二，股东代位诉讼规范作为股东代位诉讼功能实现的途径，其自身的结构决定了股东代位诉讼功能的实现程度。因为法律功能的实现是法律实施活动的后果，即法律通过人们的适用和遵守而产生一定的效果，使法律功能在现实社会中得到具体的发挥。付子堂：《关于法律功能实现的若干思考》，载 《法学评论》1999年第5期。股东代位诉讼规范一般由行为模式和法律后果构成。法律后果更大意义上是为了保障在特定行为模式下，各主体权利义务的实现，对主体行为作出肯定或否定的判断，以引导法律行为的实施。行为模式则对主体的权利义务作出规定，权利义务的不同建构和划分将对股东代位诉讼功能的实现产生实质性影响。因为不同的权利义务划分，直接影响着股东代位诉讼的哪些行为合法、哪些行为不合法，同时在法律结果的作用下，引导合法的、被肯定的股东诉讼法律行为的运行，最终实现被合法股东代位诉讼法律行为所支撑的股东代位诉讼功能的实现。

当然，股东代位诉讼功能的实现过程是不同法律行为模式下的股东代位诉讼法律行为的运行过程，其中股东代位诉讼功能的实现必然受到司法过程的影响。实质上，股东代位诉讼功能的实现过程就是经历股东代位诉讼立法不同行为模式的选择、主体行为的实施并最终实现的过程，股东代位诉讼功能深受股东代位诉讼制度自身结构的影响。

三、股东代位诉讼功能的法制保障

“结构影响功能，功能影响结构。”[美]罗伯特·K.默顿：《社会理论和社会结构》，唐少杰等译，译林出版社2008年版，第166页。股东代位诉讼制度是由股东代位诉讼主体、股东代位诉讼行为、股东代位诉讼规范、股东代位诉讼过程构成的自创生系统。这些因素的合理定位与完善影响着股东代位诉讼功能的实现，而股东代位诉讼的监督功能和适用上的补充功能的合理实现也推动着股东代位诉讼原告的定位、被告的范围、原被告权利义务、特定程序以及激励机制的设置、完善。要合理的实现我国股东代位诉讼的功能，必须对其结构因素予以合理的建构与完善。

（一）原告资格的厘定

股东代位诉讼制度的建构立基于对公司利益的保护和各公司主体间权利配置的平衡。无论是英美法系还是大陆法系均将符合特定条件的股东定为原告，从而矫正公司原有治理结构内部可能存在的弊端。但股东可能会存在以扰乱公司正常经营、谋取竞争优势、损害其他股东权益等特殊目的而提起诉讼的风险。为了规避以上风险，防止股东滥用诉权，确保诉权的正当性，在赋予股东诉权的同时，各国公司立法都设置了特定的限制。依据现行 《公司法》第一百五十一条规定的精神，我国有限责任公司股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东均具有原告资格。2018年修订的 《公司法》第一百五十一条第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”而 《公司法解释四》第二十四条则进一步明确了原告股东之外的其他股东可作为共同原告就同一诉讼请求参加诉讼。《公司法解释四》第二十四条第二款规定：“一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。”但是以上对股份有限公司股东持股时间和持股比例的客观规定并不能够有效地达到限制股东滥诉的目的，反而会阻却绝大部分小股东行使代位诉讼的权利。现行众多国家和地区都在对持股数量的限制予以改革，减少持股比例的要求成为一种趋势，如德国将持股比例从1998年的5%降到1%；参见德国股份公司法 (Aktiengesetz)第147条第3款。我国台湾地区2018年将持股比例从3%降为1%等；台湾地区2018年新实施的 “公司法”第214条第1款规定：“继续六个月以上，持有以发行股份总数百分之一以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。”美国则只要求满足 “同时股份持有原则”即可。《美国标准公司法》第7.41条规定：“一个股东不得开始或持续一个派生的程序，除非该股东：（1）在作为行为或不作为行为被控诉时是公司的股东或依据本法从当时的股东手中转让得到股票而成为一个公司股东；（2）在强制行使公司权利时，公平地充分地代表了公司利益。”相较而言，美国的 “同时股份持有原则”能够更好地实现小股东代位诉权保障和限制滥用诉权间的平衡。同时，我国现行公司法对于持股期限和持股时的主观状态均未予以具体化，从而导致原告资格认定的困难，使得股东代位诉讼制度无法合理实现其功能。为此，一方面可以借鉴 “同时股份持有规则”以防止某些原告股东的投机诉讼或专营损害购买诉讼；另一方面作为 “同时股份持有原则”的例外，对于不法行为发生后取得股东资格的诉权的保护，可以通过 “净手原则”和 “善意”要件予以限制，即股东对不法行为不存在同意、明确批准、疏忽或默认等情形，同时在提起诉讼时目的纯正、完全是为维护公司利益。周剑龙：《日本公司法制现代化中的股东代位诉讼制度》，载 《南京大学学报》2006年第3期。如因继承、赠与以及股份转让等行为而成为股东者的诉权应予保护。

（二）被告范围的确立

对于股东代位诉讼被告的确立，不同的国家和地区采取不同的确立模式。英美法系国家一般采取自由模式，即只要行为主体对公司实施了不法行为就可成为股东代位诉讼的被告；而以我国台湾地区和日本为代表采取限制模式，即一般只有公司董事才可成为股东代位诉讼的被告。这两种模式建构的立基点各有侧重，自由模式侧重于对公司损失的恢复，限制模式则侧重于对董事责任的追究。根据现行 《公司法》第一百五十一条规定，可知我国采取的是自由模式，即董事、监事、高级管理人员以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东均可提起诉讼。但对于 “他人”如何解释并未给出具体规定，实践中必须予以明确，否则将影响股东代位诉讼功能的实现。股东代位诉讼功能定位为 “他人”的具体化提供了导向。股东代位诉讼功能在于对一般正义的矫正和公司内部治理机制的补充，股东代位诉讼的被告只能是因不当行为损害公司利益的公司内部治理者。蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，载 《当代法学》2007年第1期。因此，“他人”应界定为与董事、监事以及高级管理人员地位类似的公司运行的控制者，如控股股东、公司实际控制者、发起人、清算人以及会计人员、审计人员等。这些主体一旦滥用权利、侵害公司利益均可成为股东代位诉讼的被告。

（三）股东代位诉讼前置程序的变革

股东代位诉讼前置程序是对股东代位诉讼监督功能与适用上补充功能的承载，以实现公司自治与股东代位间的平衡为依归。股东代位诉讼的提起一般应竭尽公司内部救济。依据我国现行 《公司法》第一百五十一条，对于董事、高级管理人员的不法行为可以请求监事 （会）向法院提起诉讼；对于监事的不法行为可以请求董事 （会）向法院提起诉讼；只有在以上主体拒绝提起诉讼或收到请求之日起三十日未提起诉讼，或特定条件下不提起诉讼将损害公司利益的情况下，才可提起股东代位诉讼。但以上规定一方面在面对 “他人”为被告时，股东启动前置程序的申请对象不明；另一方面对于紧急情况的规定过于概括，缺乏实用性。为此，要合理实现我国股东代位诉讼的功能必须对前置程序予以变革。对于 “他人”损害公司利益，在现今董事已成为公司内部治理的核心的背景下，可以规定统一向董事 （会）提出请求。对于紧急情况的规定过于概括、缺乏实用性的问题，可对紧急情况予以类型化，如在行使请求程序将使公司面临不可弥补的巨大损失、公司内部治理主体（所占资本）过半数以上均为不法行为实施者或请求机关已丧失独立性等类型。胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载 《法学研究》2004年第4期。

（四）股东代位诉权滥用风险特定防范机制的完善

股东代位诉讼制度在赋予股东代位诉权的同时，亦存在着股东滥用诉权、不适格诉讼的风险，为了克服该风险西方国家均通过诉讼担保、诉讼和解等不同机制的设置以防范股东代位诉权滥用。我国民事诉讼法中对以上制度有所涉及，但并未有专门性的规定，相关细节之处更有待于明确。

1.诉讼担保制度的完善

股东代位诉讼中申请担保制度建构的目的在于防止滥诉、不适格诉讼等不当诉讼的发生。即“在法律形式和表现上，申请提供担保制度的立法宗旨是原告股东的起诉相当于违法的情况下，确保被告的损害赔偿请求权”。[日]高桥均：《股东代表诉讼的理论与制度改进》，梁爽等译，法律出版社2013年版，第47页。我国股东代位诉讼并未对诉讼担保制度作出明确规定，但可援引 《民事诉讼法》第一百条关于保全的规定或依据其精神予以具体化。《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”同时诉讼担保制度的建构应在防止股东滥用诉权与不当限制原告权利间保持平衡。特别是对于中小股东而言，其本身对抗公司董事、监事、高级管理人员等主体的手段就不多，还要受到诉讼担保制度的约束，而中小股东仅仅获得胜诉的间接利益，这无疑会影响到善意中小股东提起代位诉讼的积极性，甚至于不提起诉讼。因此，必须对 “违法”的构成要件，特别是对担保制度适用的 “恶意”要件予以明确。具体而言，除对于原告明显具有加害意思的不当诉讼外，“恶意”的确定应在诉讼担保立法宗旨的导向下，通过限定性的基准进行明文规定，从而克服 “恶意”认定的困境。

2.诉讼和解制度的完善

“诉讼和解制度所具有的快速化解纠纷与和谐关系维系等诸多功能使其长期以来就作为两大法系传统的正式性纠纷解决制度”。张嘉军：《诉讼和解观与我国诉讼和解制度之重构》，载 《政治与法律》2009年第5期。股东代位诉讼过程中诉讼双方同样可能会因为各种原因而发生和解，通过和解形式解决纠纷。美国、日本等国家也对股东代位诉讼和解制度作出了详细的规定，但我国现阶段并未对股东代位诉讼和解制度作出具体规定，民事诉讼法亦只是对诉讼和解制度进行了简单的规定，《民事诉讼法》第五十一条规定：“双方当事人可以自行和解。”即使直接运用民事诉讼法的规定，也必须针对股东代位诉讼特点加以完善。在股东代位诉讼中，原告股东具有代位行使公司诉权的特点，如果原告股东与被告进行和解，实际上是依据股东个人自身意识行使公司诉讼和解权，可能存在原告股东为了自身利益而与被告合谋，从而减轻被告责任、造成公司或其他股东利益损失的局面。因此，为杜绝股东为谋取私利而滥用诉权，保护公司和其他股东的利益，关键在于使诉讼和解制度能够更好地体现公司和其他股东对和解协议内容的态度。对此，日本 《公司法》第850条和第853条规定法院应将和解协议通知公司，并可在通知两周后对公司予以催告，如果公司对和解协议不服可以提起再审；而美国标准公司法第7.45条则通过赋予法院批准和解权与原告股东通知义务的设置予以解决。我国可在借鉴美国、日本立法经验的基础上对诉讼和解制度予以完善。首先，应赋予法院和解协议的审查权。之所以将审查权赋予法院，一方面是由于法院作为审判机关的地位和功能所决定的；另一方面是因为 “股东代位诉讼本身具有‘公益性’”。刘凯湘：《股东代位诉讼的司法适用与立法完善——以 〈公司法〉第152条的解释为中心》，载 《中国法学》2008年第4期。当然，为保障法院审查权的实现，减少法院收集证据、进行合理审查的困难，原告股东除提供和解协议外，还应该说明之所以达成该和解协议的理由。其次，应设立诉讼和解通知程序。由法院将和解协议内容通知给公司和其他股东，从而保障公司和其他股东对和解协议的知情权。最后，赋予公司和其他股东异议权。设立通知程序的最终目的是为了让公司和其他股东能够了解原告如何处理了自身利益，从而合理地对抗原告的不当行为，而这些意愿的最终实现有赖于异议权的赋予和行使。

（五）股东代位诉讼激励机制的建构

由于股东代位诉讼的胜诉结果归于公司，原告只能间接受益，加上搭便车、信息不对称以及败诉风险的影响，股东可能不会积极提起股东代位诉讼以保护公司利益。特别在我国具有 “厌诉”法律文化背景下，股东提起股东代位诉讼的意愿并不强烈。而我国公司法亦并未对股东代位诉讼激励机制作出规定，从而激励股东提出代位诉讼。一项法律制度要达到实现其功能、维护法律秩序的目的，必须通过对特定利益的承认和认可。[美]罗斯科·庞德：《法理学 （第三卷）》，廖德宇译，法律出版社2007年版，第13-14页。为了激发股东积极行使诉权，实现股东代位诉讼功能，保护公司利益，维护良性竞争的市场秩序，建构合理的激励机制对股东特定利益予以认可成为必然的选择。具体而言，主要从诉讼费用的承担与补偿和胜诉利益的分享权与奖励权方面对激励机制予以建构。

第一，合理的案件受理费设计。在我国股东代位诉讼适用普通民事诉讼费用规定，然而股东代位诉讼一般争议标的额巨大，诉讼费用较高，无疑会增加股东提起代位诉讼的成本，影响股东诉讼的积极性。对此，日本和韩国将股东代位诉讼案件作为非财产案件、按固定数额收费的经验值得借鉴。

第二，赋予股东诉讼费用补偿请求权。我国公司法并未对股东代位诉讼费用补偿请求权作出规定。对于费用补偿请求权，美国实行 “比例赔偿原则”，但此原则因在实际效果中豁免了被告赔偿责任而广受批评；而日本则规定胜诉股东可请求公司支付必要的诉讼费用和律师报酬，很好地实现了对胜诉股东利益的维护，值得我国借鉴。参见前引， 刘凯湘文。

第三，赋予股东胜诉后的利益分享权。在股东代位诉讼中，如果胜诉，所获得的利益将归公司所有，作为提起诉讼的股东只能获得相应的间接利益。这样对提起诉讼的股东显然不公平——其投入的时间成本、人力成本不仅无法回报，甚至还要承担特定的风险成本。依据现行制度显然无法激励股东积极提起代位之诉。为此，可以通过赋予胜诉股东 （原告）一定的利益分享权，以激励股东提出代位诉讼。具体而言，可以借鉴美国经验，当股东代位诉讼是针对滥用公司财产者提出、存在善意与恶意股东以及公司不再是运营良好的兴旺企业三种条件下，均可赋予原告股东胜诉利益分享权，并可在不伤害公司其他债权人的前提下给予原告股东一定比例的奖励，从而对股东代位诉讼行为予以正向激励。彭晓晓：《我国股东派生诉讼制度研究》，载 《河北法学》2011年第5期。

结语

股东代位诉讼制度功能的发挥深受制度自身结构的影响，从原告、被告、诉讼前置程序、风险防范及激励机制等方面对股东代位诉讼制度予以完善，从而推动股东代位诉讼机制功能的合理发挥，实现公司、原告股东、其他股东、公司管理人员等多方面利益配置的帕累托最优。但一个社会的法律深嵌于社会结构之中，只有参照这个社会特有的结构，法律才能被真正理解，法律的功能才能得到全面的发挥。[英]A.R.拉德克里夫-布朗：《原始社会的结构与功能》，丁国勇译，中国社会科学出版社2009年版，第206页。股东代位诉讼制度功能的合理实现除了考虑自身制度结构外，亦不可忽视其他外在社会因素的影响，否则将会陷入 “建构论理性主义”的困境。特别是在对相关制度的借鉴中，应特别注重中国自身特有的社会结构、经济基础以及法律文化传统和现实。唯有如此，才能真正建构深嵌于我国法治体系、与我国法治化进程相适应的股东代位诉讼制度，进而准确定位并合理实现股东代位诉讼的功能。