论行政公益诉讼中不当得利的返还方式

袁文峰 郑则丰

内容提要：行政公益诉讼中公法上不当得利返还请求时，存在集体运动的现象，即请求权主体和给付主体不对应，且多个主体。此外，追缴通知书还存在内容不明确、依据不明确等问题。追缴通知书在法律上该是何种性质的行为，即应以何种行政行为形式主张返还请求权？借鉴德国的 “反面理论”，以给付行政处理形式之源，导出请求权行政处理形式之流。即以行政处理的书面方式作出追缴通知。同时，以程序正义确保追缴通知的合法性。

2017年6月27日，全国人大常委会通过了《关于修改 〈中华人民共和国行政诉讼法〉和 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并于当年7月1日起施行。由此，检察机关提起行政公益诉讼的制度得以正式确立。因为是新制度，所以在实施过程中出现了一些问题，如案件线索来源渠道单一、提起公益诉讼的立案与起诉不统一等问题。①具体问题参见课题组：《公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督探索》，载 《惠州学院学报》2019年第1期。另外，还有一些值得探讨的具体的理论问题，如本文提出的不当得利的返还方式。接触几个个案之后，我们发出的感慨是：现实问题远比我们想像丰富，讨论只有立足实际才有意义。现实中，行政公益诉讼中不当得利的返还方式与一般公法上不当得利的不同之处在于，申请权人主张的返还方式中纳入了检察建议因素，有的地方甚至以检察建议为返还方式和依据。当然，采纳何种返还方式也应当考虑检察建议的内容和注意方式的时效，但不能视其为唯一或主要的因素。以下以调研中所得到的四个案例为讨论的起点。

一、研究缘起及问题

惠州市是广东省行政违法行为检察监督的试点市，结合检察机关近年来关注的行政公益诉讼，惠州学院和惠州市人民检察院联合课题组以市内六个区县的检察院为访谈和考察对象，掌握了生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域的一些一手材料，了解了实践情况。在这过程中，接触了以上四大领域与财产返还相关的案件。其中以国有财产保护类型的案件为多。在此试举几例。

案例一：在K开发区C街道办某村，自2015年底到2016年9月，外地车辆陆续倾倒工业污泥的废物，造成附近部分竹子、果树死亡。K开发区检察室与当地公安、环保和政府联合查处该案，但鉴于案件查处的时间较长，为了及时化解工业废物带来的影响和风险，建议处理费2000余万由K开发区财政和街道办先行支付，最终待确定涉案人员后进行追偿。②该案走的是民事公益诉讼程序。H区人民检察院通过履行公益诉讼诉前程序，与公安机关、当地行政部门、环保部门配合进行调解，最后致害企业在面对公益诉讼和刑事追责的可能性面前，主动表示愿意承担环境清理修复费用，并实际履行。后文是假设行政部门先行修复环境、事后通过行政程序向致害企业追缴费用的。

案例二：L县人民检察院在排查彭某职务犯罪案件线索时，发现P镇政府 （现已撤镇设街道，更名为街道办）在该镇投资建设的市政项目工程的合同签订、施工、竣工验收等环节中，未能严格把关和认真审核，因承建单位重复计算工程量，导致国有财产流失达150万余元。彭某玩忽职守案案发后，县财政局和街道办一直未对流失的财产予以追缴。两单位收到检察建议后，带着县人民检察院的检察建议去收回涉案国有资产，没有另外制作相关法律文书。

案例三：自2011年至2015年开展中央危房改造工作过程中，H县扶贫办及Z镇人民政府在申请材料的审核和项目验收工作时履职不到位，H县财政局在专项补助资金发放和监督管理上怠责，导致Z镇21户不符合危房改造条件的村民违规申请了国家补助资金共计54.5万元。H县检察院向H县财政局、H县扶贫开发领导小组办公室和Z镇人民政府发出督促履职检察建议。收到建议后，Z镇政府、H县财政局和H县扶贫办迅速召开会议、成立追缴小组。由县财政局牵头，县扶贫办协助，Z镇政府具体落实追缴工作。镇政府通过发放通知、电话告知等各种形式追缴。城建办、农办、司法所三个部门负责把检察建议书发到以上21户，财政所负责收回资金。《关于危房改造专项补助资金追缴通知书》的内容照录如下：

某某某村民：

你于2012年申请危房改造专项补助资金共25000元，经上级审查并发现你户情况不符合危房改造条件和标准，现根据 《财政违法行为处罚处分条例》第十四条③该条规定：“企业和个人有下列行为之一的，责令改正，调整有关会计账目，追回违反规定使用、骗取的有关资金，给予警告，没收违法所得，并处被骗取有关资金10%以上50%以下的罚款或者被违规使用有关资金10%以上30%以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款：（一）以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款……”及H县检察院 （H检民行行建〔2017〕33号）检察建议：要求你全力配合H县财政局对你户危房改造专项补助资金25000元的追缴。请你尽快将上述专项资金25000元自行上缴镇财政所 （地址及电话，省略）。若拒不归还上述专项资金。由此产生的法律后果将由某某某承担。

特此通知！

Z镇人民政府

本案相关工作人员和村委干部等十几人受到了纪律处分，原因是审查不严，明显帮助造假。其中，农林水办主任巫某因收受钱款等问题构成贪污罪和滥用职权罪被追究刑事责任。受补贴方没有被追责。

案例四：2007年8月及2009年6月，C区畜牧兽医与渔业局在审批生猪标准化规模养殖场（小区）项目时不负责任，没有认真调查核实申请人是否具备申报条件，让原本不符合申报条件的G公司、D养殖场及X公司取得国家补贴分别为50万元、50万元和80万元，造成国家专项补助资金流失合计180万元。为了维护国家利益，C区检察院向C区财政局分别制发出三份检察建议，依法督促其及时开展追缴工作。C区财政局采纳了检察建议。2018年2月13日，C区财政局与C区畜牧局、C区发展和改革局联合发文，向涉案的三家企业发出了收回资金通知。

正如黄先雄教授所归纳的，行政资助、行政补偿、行政救助、行政赔偿决定的资金支付，可能发生：（1）发错对象。本应支付给甲的，却支付给了乙，乙之所得构成了不当得利；（2）多发。相对人多得的部分构成不当得利；（3）不当续发。相对人死亡或者嗣后不再符合支付条件，如继续支付，领受人的获利也构成不当得利；（4）作为支付依据的具体行政行为因嗣后废止、被撤销或因解除条件成就，而自始不再生效，相对人因此获的利益也构成不当得利，等等。④黄先雄：《论行政主体的不当得利返还请求权》，载 《中南大学学报 （社会科学版）》2014年第3期。作为非涉案土地承包经营权人的韩进国，领取大武口区政府的征地补偿款属于不当得利。⑤参见韩进国、韩进雨再审审查与审判监督行政裁定书，最高人民法院 （2017）最高法行申7477号。事属发错对象一类案件。

调研中所涉及的案件，大多为行政部门向相对人追回相关的资金，但并非都是不当得利，而且从行政法的角度来审视这些文书和行为的时候，因为部门的联合和检察机关的介入，导致公益诉讼中的不当得利问题变得更加复杂。这些问题计有：

1.以上相对人所获得的超发资金都是不当得利 （是否含利息）吗？

2.从给付资金主体到请求不当得利给付主体存在怎样的问题？

3.该以何种方式——行政行为形式、文书形式、程序选择以及包括问题2，请求不当得利给付？

实际上，看似探讨三个问题，其实都是围绕问题3，即行政公益诉讼中不当得利返还的方式进行。请容下文赘述之。

二、行政公益诉讼中不当得利的构成与类别

在最早确立这项制度的德国，称 “公法上不当得利返还请求权”为 “公法上返还请求权”。该制度是 “行政合法性的后果，是恢复正义的要求”，也 “是补救不正当的财产转移”所需，目的是为了调整公法关系中因无法律上的原因，而发生的财产变动关系，以便将其回复至适法的状态。⑥[德]汉斯·J.沃尔夫、罗尔夫·施托贝尔、奥托·巴霍夫：《行政法 （第二卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第170页。

（一）与民法上不当得利制度之间的关系

《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”行政法中没有总则性的某部法律，不当利益散见于具体领域的相关规定。

公法上不当得利来源于民法中的概念。其发展大致历经了以下三个阶段：一是直接移用民法有关不当得利规定；二是类推适用民法不当得利规定，这被称为公法上的不当得利请求权；最后发展成为一种独立的制度，被称为公法上的返还请求权，是一种以依法行政为其理论基础的、独立的公法制度。⑦王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第352页。德国行政法学家Ernst Forsthof认为：“公法上不当得利，乃是一种行政法上发展出来的独立制度，所以民法上不当得利之规定，不应类推适用……”⑧林明昕：《公法学的开拓线——理论、实务与体系之建构》，元照出版有限公司2006年版，第240页。公法上不当得利制度以依法行政原则为基础，在公法领域内不同于民法的处理，也是基于公法关系的特质。这和民法上不当得利制度重在调和私人间的利益冲突有所不同。⑨苏茂雄：《公法上不当得利返还请求权之探讨》，高雄大学法律学系研究所2017年硕士论文，第17-18页。

所谓公法上一般不当得利返还请求权，是指即便没有明确的法律规定，无法律原因的财产变动，事后仍必须返还。不当得利返还请求权的特征不是排除公权力的侵害，而是缺乏合法理由产生的财产变动必须通过返还请求权加以调整 （回复原状）。其造成的原因并不重要。⑩萧文生：《公法上不当得利返还请求权的实现——评最高行政法院九十二年判字第六二○号判决》，载 《月旦法学》2005年第4期。我国实务界对公法上不当得利探讨不多，从以上案例来看，似乎对这方面的意识也不够强。

（二）公法上不当得利的构成

公法上不当得利的构成包括构成要素和返还资金的构成。一般而言，构成要素有三方面，但这里需要着重说一说因果关系。返还的标的物固然除了金钱外，还有实物，甚至可能是权利。因行政公益诉讼多以金钱为主，而在借贷的民事纠纷中必然涉及利息问题，所以这里展开谈谈利息的问题。

1.构成要素

公法上的不当得利制度与民法上的不当得利制度相类似，都是以请求权为基础，用以调整公法关系下各种有财产变动而无法律上的原因的一种制度。公法上不当得利的构成要件则有：（1）财产变动。一方受利，从而致他人受损害，确切地说是以他人之费用而受利益。（2）处在公法关系中。此可以给付依据来判断。如依据的是公法法规、行政契约、行政处分等公法上的依据从而进行给付，是公法上的给付，是公法关系。也可从给付动机来假设给付原因，并依据给付出于何种拘束力或责任而为，来判断公、私法性质。也可以得利者和失利者之间在法律上的关联而定，如：行政机关误用私人土地开辟道路，因为这是公权力干涉所成，所以属于公法性质，从而发生公法上不当得利。林锡尧：《公法上不当得利法理试探》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会：《当代公法新论 （下）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第271页。（3）无法律上的原因，也可以是虽有法律上的原因，而其后已不存在。林明昕：《公法上不当得利之研究——以行政程序法第一百二十七条规定为中心》，载 《辅仁法学》2008年第1期。其中，有可能出现以下几种无法律上的原因：一是，行政处理因为废止、撤销或解除的条件成就或者其他原因而导致失效。自失效时起，因该行政处理而导致的财产变动，构成无法律上的原因。二是，因无效的行政契约而发生财产变动，为无法律上的原因，构成公法上不当得利。如果行政契约经过双方合意解除，除经约定之外，只得依公法上不当得利要求对方返还相关利益。三是，还有给付目的未达的情形。行政处理的受益人未依照行政处理的目的行为，除以给付目的未达为由解除行政处理外，行政主体应先以此为由溯及既往地废止该处理，此时构成公法上的不当得利。参见前引，林锡尧文。以上主张的是三要素说，也是通说。

公法上不当得利返还请求权应有四大要素：财产变动、处在公法关系中、无法律上的原因和受利益与受损害间有直接因果关系。按此标准，案例一K区财政和街道办先行支付处理费2000余万并非无法律上的原因所造成，法律上的原因是行政强制中的代履行，所以案例一中追回处理费时，应该以代履行的名义。

案例三中，涉及被追回资金的农户有21户，巫某明知其中5户不符合补助条件，且双方合谋骗取补助款。在巫某的帮助下，该5户获得补助款共12.5万元。事后，5户转款至巫某的账户共计六万余元。这是巫某构成贪污罪事实的部分。另外，巫某构成玩忽职守罪事实部分如下：巫某在审核另外16户危房改造补助申请材料及对其改建房的验收过程中，未按规程入户调查及现场勘查、验收，明知村委上报的材料虚假，未入户调查，仍违规审核通过并予以上报，致使这16户申领补助资金40余万元。参见广东省惠州市惠东县人民法院 （2016）粤1323刑初987号刑事判决书。本案是否存在公法上不当得利要从两个方面来说。前5户明显存在违法行为，不构成没有法律上的原因，不存在公法上不当得利，而应该以违法所得进行追缴。后16户不存在与巫某的合谋，难谓存在明显的违法行为，因此可以公法上不当得利进行涵摄。

至于案例二和四，虽然也涉及工作人员的失职，但目前尚无证据表明申请人存在明显的违法行为，故可构成公法上不当得利。尤其是案例二，看是建筑合同，似乎是私法关系，然而合同经过招投标，并且是为公共利益而立，应为行政合同。行政合同的判断标准可参考袁文峰：《公私合作在我国的实践及其行政法难题研究》，中国政法大学出版社2018年版。

可见，行政公益诉讼作为监督行政违法行为的一种方式，在涉案财产追缴的过程中，判断是否构成公法上不当得利时，常常是与行政违法行为联系在一起的。是违法所得，还是不当得利，或者是其他行政行为的某种表现形式，必须切割清楚，否则，各种形式容易互相混淆，导致后续的措施偏离正确的轨道。例如：《长沙市经济适用住房和廉租住房审批管理办法》第六条第五项规定：“申请人违反本办法规定，采取弄虚作假、隐瞒家庭收入或住房条件等手段，骗取保障住房的，由市住房保障部门责令退房或取消其资格……骗取补贴资金的，责令退回所发放的补贴资金和应支付的利息……”；《北京市城市廉租住房管理办法》第二十七条规定：“对违反本办法，不如实申报家庭住房、收入、人口及资产状况，骗取廉租住房保障的，责令其退还已领取的租房补贴……”这些是违法所得，不是不当得利。

2.利息是否构成公法上不当得利的一部分

台湾地区 “大法官”释字第683号解释中 “大法官”林锡尧的协同意见书认为：“行政法上迟延利息之问题在于：在某一特定之行政法法律关系上，如发生公法上金钱给付义务，债务人给付迟延，而相关行政法律并未明文规定债务人应付迟延利息时，债权人可否主张迟延利息？其法理依据为何？准此，行政法上迟延利息之问题，本质上是立法与行政法法理之建构问题。而上述所谓债务人，可能是行政主体 （国家、地方自治团体、其他公法人或其他行政主体），也可能是人民，因此，于法律未明文规定之情形下，在迟延利息之法理建构上，行政主体与人民应一体适用，责令行政主体付迟延利息之法理，当亦可据以责令人民付迟延利息。”

因此，笔者认为利息一般不构成不当得利的一部分，除非有法律的规定。我国相关规范有要求偿还公法上不当得利及其附带利息的规定，如 《税收征收管理办法》第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”

（三）类别

依据不同的标准，公法上不当得利可以有不同的分类。如根据请求权人和请求相对人之间的关系，分为行政主体向相对人请求、相对人向行政主体请求、两个以上行政主体互相之间请求和基于内部法律关系机关和机构或者机关和属员之间请求。这些分类有助于我们更好地理解公法上不当得利。针对行政公益诉讼，下面所要介绍的是具有实益的几种。

1.给付型不当得利与非给付型不当得利

民法上依据造成不当得利的原因为标准，将其分为给付型和非给付型不当得利。后者还可以进一步分为侵害型、求偿型和耗费型二级类型。公法上也可以照此作出分类。在公、私法上，给付型不当得利都是因受领人所获得的利益，源于给付人的给付，从而造成不当得利现象。作为此处核心要素的给付范畴，一般指给付人有目的、有意识地为对方增加财富的行为。其中，目的性是范畴的核心。该目的常出于法律上的某种原因，如负担债务。公法上不当得利学说，往往就给付型不当得利原给付的目的，也就是给付的法律上的原因，作更进一步类型化的区分。而对非给付型不当得利德国法学界的研究也没有透彻，基本上还是以给付型不当得利为中心，主要局限在与因授益行政决定所产生的与给付型不当得利有关的案件类型。参见前引，林明昕文；前引⑧，林明昕书，第260页。行政公益诉讼中也是以给付型的为主。

给付型还可以区分为基于行政决定的给付和非基于行政决定的给付两种类型。其中，在后者可按照造成给付原因的不同，继续分为直接基于法规的给付或基于行政契约的给付，乃至基于事实行为的给付……。参见前引，林明昕文。案例二是基于行政契约的给付，案例三和四是基于行政决定的给付。前文黄先雄教授文所指 （3）不当续发和 （4）属于基于行政决定的给付，而 （1）发错对象和 （2）多发为基于事实行为的给付。

2.特殊不当得利与一般不当得利

在实定法基础上已经存有的公法上不当得利，因有优先适用的特征，所以被认为是特殊公法上不当得利。而实定法上没有规定，仍旧适用学说和实务中发展而来的不成文依据。因该依据有补充适用的性质，即一般法性质，所以被认为是一般公法上不当得利。以此说明两者间一般法与特别法的适用顺位关系。参见前引，林明昕文。给付危房改造专项补助资金的直接依据是 《中央农村危房改造补助资金管理暂行办法》（财社 〔2011〕88号），生猪标准化规模养殖场补助项目的直接依据是 《国家发展改革委办公厅、农业部办公厅关于申报生猪标准化规模养殖场 （小区）、生猪扩繁场和种鸡场建设项目投资计划的通知》（发改办农经 〔2008〕524号）。案例三和四所依据的以上文件都没有规定不当得利的问题，因此，他们都属于一般公法上不当得利。《税收征收管理办法》第五十一条规定的情形是特殊公法上不当得利。

三、公法上不当得利追缴通知书的性质

案例二没有制作行政主体的通知书，而将L县检察院的检察建议书作为通知书去收回涉案财产，颇有牛头和马嘴的关系。至于本案中应该以何种方式追缴资金，请容在下一部分论述。这部分将分别对案例三和四进行分析。

（一）给付主体和请求权主体

意欲探寻追缴通知书的性质，应该先理清其中的法律关系。而法律关系的理清，须先确定其中的法律关系主体。当中的相对人都不难判断，问题是给付主体和请求权主体。

1.案例三 （H县危房改造补助案）的给付主体和请求权主体

该案中，H县财政局负责专项补助资金发放和监督管理，H县扶贫办及Z镇人民政府负责审核申请材料和验收项目。《中央农村危房改造补助资金管理暂行办法》第十七条规定：“地方各级住房城乡建设部门应会同财政、发展改革部门，建立健全农村危房改造工作监管机制。对农村危房改造补助对象的申请、评议、审核、审批意见和实际补助水平等情况，要实行公示公告制度。”可见，对危房改造补助资金的发放、监管，制度规定和实践中确有多个部门联合进行。但作出发放决定书的落款机关是H县财政局。

H县人民检察院认为，根据 《财政违法行为处罚处分条例》第十四条，H县财政局应当追回被个人骗取的财政专项资金，H县扶贫开发领导小组办公室和Z镇人民政府应协助配合H县财政局工作，切实保护好国有财产，避免国家利益和社会公共利益受到损害。2017年11月24日，H县人民检察院向此三部门发出检察建议，建议依法履行职能，追回国家危房改造专项补助资金。三部门的分工是：H县财政局牵头，H县扶贫办协助，Z镇政府具体落实追缴工作。收回资金进入财政所账户。缴通知书的落款单位是Z镇政府。因此，请求权主体是Z镇政府。

2.案例四 （C区生猪补贴案）的给付主体和请求权主体

补助对象的确定是先由C区发展和改革局以及C区畜牧兽医与渔业局确定名单后请示H市发改局、农业局批准，最终下发补助的依据是H市财政局的文件 《关于下达生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目中央预算内基建支出预算 （拨款）的通知》，文件落款是H市财政局。收回资金的通知是C区财政局、C区畜牧兽医与渔业局、C区发展和改革局共同发出的，内容是通知该三个公司领取的补助资金不符合文件要求，要求该三个公司在2018年3月1日前，将领取的补助资金上缴至区财政局账号。

因此，案例四的给付主体是H市财政局，请求权主体是C区财政局、C区畜牧兽医与渔业局、C区发展和改革局。

3.公法上不当得利返还请求中的集体运动

从以上介绍可以得知，其中的给付主体和请求权主体，一方面是多家一起联合追缴，甚至通知书上多家落款；另一方面是给付主体和请求权主体并不对应，即不是同一个或几个主体。笔者将之称为公法上不当得利返还请求中的集体运动：一是表明或前或后的主体是多个的、不确定不对应的，是集体的；二是在公益诉讼的背景下，在检察院的督促下，多少附有运动式执法的含义。以上两个案件的给付主体和请求权主体列表如下：

表1：案例三和四的给付主体和请求权主体表

这种集体运动带来的问题是：

（1）给付决定类型下的不当得利，在 《财政违法行为处罚处分条例》的规定下，财政局成难以避免为其中的主体，这是一种责任主体。

（2）浪费了行政资源。不难看出，这些案件其实都不是重大案件，无需牛刀小试。然而动不动三个、四个或者更多的部门参与追缴，从节约成本上来说，没有太多的必要。

（3）模糊了行政责任，导致行政行为的拖延。如案例三中，对巫某的刑事判决书出文时间是2016年12月30日，检察建议的时间是2017年11月24日。行政部门知悉国有资产流失的时间更早，然而几年的时间里，并没有相关的部门履行追缴责任。

（4）导致行政救济的混乱。案例三和四的给付主体和请求权主体皆不对应，这给寻求救济的相对人带来困惑，究竟该以给付主体，还是以请求权主体为对象提起救济？

如果财政局成难以避免为其中的主体，财政部门会为不当得利在 “路上”奔走，会产生 “有钱了的烦恼”。因此，无论是给付主体，还是请求权主体，应以两种专业领域的职能部门为宜。这样，以上四大问题都不难解决，或者至少能缓解。如 《关于下拨2012年第三批生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目和2014年奶牛标准化规模养殖场 （小区）建设项目中央基建投资预算资金的公示》，《关于下拨2012年第三批生猪标准化规模养殖场 （小区）建设项目和2014年奶牛标准化规模养殖场 （小区）建设项目中央基建投资预算资金的公示》，临安农林信息网：http://www.linan.gov.cn/art/2018/3/29/art_1367552_16991854.html，2019年4月18日访问。文中表示 “……拟对项目建设单位拨付补助资金。现将项目补助资金进行公示……”落款单位是 “杭州市临安区畜牧兽医局”。

（二）通知书的性质

鉴于案例三和四的通知书情况类似，这里以案例三的为例。

1.通知书的内容

虽然案例三的通知书并非给付主体作出，以没有对外承担责任的职能部门的一级政府作为请求权主体，多少有些名不正言不顺，但就事论事而言，并非不可以对通知书做分析。而且如上文所说，Z镇政府应该是规范后可行的主体。

在通知的内容中，“经上级审查”语焉不详，有违行政行为明确性原则的嫌疑。根据的标准有两项，一是 《财政违法行为处罚处分条例》，二是检察建议。将21户一概认定为骗取，似乎缺少比例原则的对待。其实，只有5户与巫某合谋骗取补助款，其他16户并没有合谋。对巫某的刑事判决书只提到村委上报的材料虚假，16户是违规申请到资金。所以，一概认定骗取没有做到区别对待。依据处分条例，只是追缴了资金，之后并未罚款。检察建议只是建议，虽不能作为行政行为的标准和依据，但要求对方全力配合H县财政局补助资金的追缴，点出了通知与给付之间的关系。

通知书表达的内容是须把之前所给付的资金返还，但在表达的内容没有依据公法上不当得利的构成要素进行。尤其是没有提及撤销原补助通知。案例四也存在同样的情况。

2.是行政决定还是观念通知抑或兼而有之

行政处理 （有学者称之为行政处分）必须具备以下六个方面的特征：（1）行政机关的行为；（2）直接发生法律效果；（3）针对公法上的事件；（4）单方行为；（5）外部行为；（6）针对特定具体事件。公法上单方行为的主要特征在于具有规范作用，也就是对权利或义务产生规制作用或发生、变更或消灭一定的法律关系或对法律关系有所确认。李建良：《行政处分与观念通知》，载 《月旦法学教室》，元照出版公司2000年版。通知书虽没有明确撤销原给付决定，但暗含了这层意思。案例四中作出通知的虽然是三个行政部门，但意在消灭一定的法律关系。因此，通知书是行政处理。

观念通知虽然含有 “知的表示”要素，但因不具有规制的作用，所以不是行政决定。最典型的例子是行政机关对人民要求解释法令疑义所表示的意见。参见前引，李建良文。行政机关对人民问询的解答也是。通知名为通知，暗含了行政处理的内容。此外，当然也是通知本身的意义是：追缴通知书是不是观念通知？

行政机关面对不当得利，首先需要作出撤销、废止的决定，然后再通知受益人追缴。这两个环节可能是一个行为，也可能是两个行为。我们一般认为，作出一个行为时，应该是撤销、废止行为。但在实践中，出现了没有撤销、废止行为，只有通知行为。学界和实务界对只有通知的一个行为争论不休。

德国联邦行政法院认为行政主体对受益人给付之后，如该给付原因不存在时，行政主体通知受益人应返还所领受的给付和其返还的范围时，该通知不具有行政处理的性质。因为给付的原因已经不存在，受益人并无给付请求权，行政主体通知其返还已受领的给付时，并没有发生实体法上的请求权。刘建宏：《行政主体向人民请求返还公法上不当得利之法律途径》，载 《台湾本土法学》2004年第11期。这个问题和作出通知的机关是否有法律的授权联系在一起。从环节上看，如果只有通知行为，那么通知行为与撤销、废止原给付决定的行为联系在一起，而在设计有行政机关以行政诉讼的方式起诉受领人给付不当得利的国家和地区，则可能是观念通知。当然，也可能是行政处理。这需要和有无法律上的授权作出行政处理而定。如果有撤销、废止原给付决定的行为，那么其后的通知行为应是观念通知。

若认为不当得利返还请求权以行政处理方式行使具有独立的侵害性质，则人民必须面对两个形式上相互独立的行政处理。但两个实质内容紧密相连的行政处理，究竟该提出一项还是两项救济，有无一事不再理等程序上的复杂问题？更何况如果撤销行政处理的行为与核定返还义务内容的行为（即主张请求权的通知）不是同时作出的，而是经过一段时间，则可能面对判决书不统一或既判力等难题。因此德国联邦行政法院认为，行政主体对受益人给付后，如后来给付原因不存在时，行政主体通知受益人履行返还义务时，该通知不具有行政处分性质。行政主体通知受益人返还受领的利益时，并没有发生实体法上的请求权，也就是没有创设受益人额外的不利益地位。受领人权利消灭的结果，并非事后的通知创设的结果。如果真要赋予该通知法律上独立的意义，那是返还义务的时效因该通知延后起算而已。参见前引⑩，萧文生文。

行政法律行为的构成要件中，“知的表示”即 “意思表示”是其中的一个要件之一，作为含有“知的表示”的观念通知其实已经被包含在撤销不当得利的行政处理中。因此，案例中的追缴通知书是行政处理。理由在下一部分继续论述。

四、主张返还请求权的方式

德国法学界通说的观点认为，公法上不当得利制度的宪法基础是依法治国原则下的依法行政原则。因为，行政行为必须符合法律的规定。参见前引⑧，林明昕书，第235页。依法行政原则与请求权的方式问题联系在一起。

（一）以行政处理方式作出追缴通知书

以行政处理方式作出追缴通知书，首先需要面对是否需要法律的授权和法律保留原则的追问，这是消极意义上来说的，积极意义应是作出时的理论和实践依据是什么。

1.是否需要法律的授权

撤销或废止行为同时带来不当得利返还请求权的产生，也就是具有创设请求权的附随效果。因此如果没有事前的撤销或废止行为，根本不可能产生不当得利返还请求权。返还义务在撤销或废止行政处理的时候就已经存在，而非行政机关事后以发函或其他方式告知时才产生。参见前引⑩，萧文生文。单纯通知如前所述，并不能产生权利和义务，基本没有改变原来的行政法律关系。因此，不是独立的侵害行为。而这里需要探讨的是撤销或废止行为是不是侵害行为。

（1）撤销、废止给付是侵益行政还是授益行政

行政机关向相对人请求返还不当得利时，如有法律的明确授权，行政机关可以行政决定的方式命令对方返还，该决定是行政机关针对具体事件对外直接产生法律效果的单方意思表示，因此，性质是侵益行政处理。这一见解在德国学界和实务界是一致的。参见前引，刘建宏文。德国公法学教授Fritz Ossenbühl敏锐地指出：“返还请求权之特征，并非在于以高权之方式进行侵害，或是以上位之姿为高压性地损害。毋宁，其仅是一种单纯因无法律上原因所造成，并藉由返还，再度 （反向性地）回复原有之财产状态而已。”行政主体对人民的返还请求权仅仅是废弃原授益决定的结果而已。人民的返还义务在行政主体废弃原授益决定时即已存在。人民如不服，应对此废弃原授益决定的决定提起诉讼。参见前引，刘建宏文。公法上不当得利返还义务的主张，是否可成立基本权侵害的问题在法理上有讨论的余地。詹镇荣教授则认为，给付裁决因是以单方下命的方式，对处分相对人的财产权等权益产生直接影响，故其应受到法治国家法律保留原则的规范。换句话来说，行政机关如以给付裁决的行政处理形式，主张公法上不当得利返还请求权的，必须要有法律的明定或授权才可以进行。詹镇荣：《人民公法上不当得利返还义务之继受——以基于行政处分受领给付之类型为中心》，载 《东吴法律学报》2015年第3期。部分学者主张，行政主体的返还请求权，仅仅是废弃原授益处理的结果，所以行政主体作出行政决定要求相对人返还不当得利，变更或消灭其权利或义务时，不需要法律的授权。参见前引，刘建宏文。

笔者认为，我们应当区分撤销或者废止原授益决定和要求相对人返还不当得利的决定。要求相对人返还不当得利的决定其实就是前文所说的观念通知。作为对相对人侵益行政行为的撤销或者废止决定，如果和观念通知一起，整个还是行政处理。原则上须要遵守法律保留原则的要求，只是如何适用该原则须要讨论。

（2）是否适用法律保留原则

要回答这个问题，须要回应法律保留原则的意义和适用范围。法律保留原则是依法行政原则的一个内容，是用于解决行政和立法之间关系的。法律保留原则大致经历了从全面保留到侵害保留、重要性保留等阶段。全面保留主张所有的行政行为都要有法律的依据，侵害保留主张侵害行为要有法律的依据，重要性保留主张重要的行政行为要有法律的依据。前两者都有失之过宽的弊病，而重要性保留虽然提出了以涉及的权利、人数、生活面广度等作为判断重要事项的标准，但也存在模糊不明的问题。以不当得利论，应该以何种权利、多少人数、多大的生活面才算是重要的事项而适用法律保留原则？具体到案例三，16户及涉案的金额构不构成重要的事项？另外，《立法法》对于法律保留原则的事项规定在第七条、第八条、第九条，关于财产的部分，只涉及到税收和对非国有财产的征收，给付方面并无直接的规定。所以，法律保留原则适用于不当得利方面确有必要，但存在法律上的具体标准模糊和操作的可能性不强的问题。

林明昕教授认为：与其坚持适用内涵上变动不居的法律保留原则，还不如强调给付决定作成之前的程序保障问题，这似乎更有实际益处。换言之，给付决定在这方面的问题，其实可以通过程序保障的方式来弥补在法律保留方面的不足。行政机关作成行政处理，决定向人民请求返还公法上不当得利时，应严守程序正义。其中的行政行为明确性 （例如书面形式等）、说明理由和给相对人陈述意见的机会等，尤其应该遵守。参见前引⑧，林明昕书，第277页。这是程序方面的要求，也是一种有益的解决思路。

2.作为行政处理理论依据的反面理论与我国实际

没有法律授权常常不能以行政处理要求相对人返还不当得利。德国联邦行政法认为，惟有以下两种情况为例外。第一种情况是，行政主体和相对人间存有 “特别权力关系”，如国家与公务员、国家与军人之间，在没有法律明确授权时，仍可直接以行政处理的方式要求相对人予以返还。1956年6月，在服役士兵退伍金案中，该情况由联邦行政法予以确立。后在1966年6月的政府雇员薪资案中，以行政处理的方式进行主张扩大到国家和公务员之间的返还请求权领域。第二种情况是，如果之前的给付行为的依据是行政处理，给付后法律上的原因消灭，行政主体主张不当得利请求权时，可直接以行政处理的方式要求相对人返还。在1965年2月的津贴补助案中，德国联邦行政法院首次阐释这一例外规定，认为：“行政主体对受益人这一请求权，恰好为原本相对人给付请求权的反面，行政主体可直接要求相对人予以返还”。在1966年9月的房屋征收补偿不当得利案中，该院进一步阐释：“相对人的给付请求权是因行政行为而发生，所以在该案中行政主体可直接命相对人予以返还，据此相对人即负有返还的义务。因行政主体的返还请求权恰为相对人给付请求权的反面，故两者的法律性质相同”。这就是著名的被德国学者概括的 “反面理论”。此后，该理论逐渐得到该国实务界的支持。参见前引，刘建宏文；汪厚冬：《公法上不当得利返还请求权的实现》，载 《公法研究》2013年第1期。该不当得利返还请求权方式理论，正是相对人原有的给付请求权的反面，所以称为反面理论。赞成和反对该理论的人数都不少。这种争论的状态直到1996年 《联邦德国行政程序法》增修第49a条第1项时，才告结束。该法第49a条第1项规定，“行政行为被具溯及力地撤销或废止，或因解除条件成就而溯及既往地不再生效，须退还已作给付。”目前，反面理论的适用仅限于上条规定的和在其他法律中未明确授权的特别权力义务关系范围内。除此之外的范围，返还请求权的主张方式是向行政法院提起一般给付诉讼。参见前引，汪厚冬文。反面理论在日本及我国台湾地区均有一定的影响。

有观点认为，由于我国的行政诉讼制度为 “民告官”单向诉讼制度，不认可行政机关的原告资格，因此，行政机关无法以起诉的方式主张不当得利返还请求权。并且，相关的奖励利益是根据法律法规直接予以给付的，并没有经过行政奖励给付决定这一环节，因此，行政机关也无法借鉴 “反面理论”来命令行政相对人返还。黄先雄：《论行政主体的不当得利返还请求权》，载 《中南大学学报 （社会科学版）》2014年第3期。

我国不存在行政机关提起行政诉讼的制度，且尚未制定行政程序法，没有统一明定的公法上不当得利制度。有限的规定，如 《税收征收管理办法》第五十一条，主要是相对人对行政机关的请求权。对相对人的往往是违法所得的追缴规定，如前述的长沙市和北京市廉租住房方面的规定。然而，相关的奖励利益没有经过决定环节并不符合现实，如前所述的案例三和四。其中必有审核环节，审核之后，需要作出是否给付的决定。即便是补助的公示，也不妨是一种决定。“反面理论”所表述的是行政主体的返还请求权为相对人给付请求权的反面。实际上，前面行政给付决定以行政处理作出，后面的不当得利请求权以行政处理方式作为撤销、废止之前行政给付的行政处理，从源和流的关系来说，不过是给付为源，撤废为流的关系。也就是说，既然 “水源”可以行政处理进行给付，那么 “水流”当然可以以行政处理的方式进行主张。“反面理论”也不妨称为 “源流理论”。我国多以 “给付公示”等行政处理作为给付依据，如案例三和四，借鉴以源流为解释基础的 “反面理论”，即使没有授权依据，也可以考虑用行政处理主张返还请求权 （该项权利往往附着于撤废决定中，可将他们看作一个行政处理，主张不过是撤废的后续内容）。如果于法律保留原则有碍，正如林明昕教授所主张，可以程序正义补足。过多关注该原则，难以获得一个完美的结果。而且行政公益诉讼中，检察建议回复期间短暂，如果以民事诉讼模式处理，与法律性质不符，也不免蹉跎时间。

至于案例二，由于是行政合同履行中引发的不当得利，参考北京市高级人民法院 《关于因直管公房租赁引发纠纷的受理问题的意见》（京高法发 〔2003〕350号）和双阶理论，可以提起民事诉讼主张请求权。

（二）实现返还请求权的程序

面对违法行政处理为给付原因的公法上不当得利，行政机关首先需要撤废原来的给付决定，同时要求返还 （即主张）不当得利。作出以上决定后，送达给相对人。如果相对人逾期不履行返还义务，必要时，可依据 《行政强制法》的规定，进行强制执行。授权行政机关实施强制执行的有 《城乡规划法》等法律。其他情况则需要申请法院强制执行。

结论

主张行政公益诉讼中的不当得利，首先，必须理清与检察建议的关系。检察建议只是建议，不能作为行政行为的标准和依据。因为检察建议的目的是督促行政依法履行职责 （《行政诉讼法》第二十五条），而不是代替行政去作为。

其次，要处理好与前一份给付决定的关系。此时，至少需要弄清楚的是：前一份给付决定是由哪个行政主体作出的？给付对象是谁？给付依据是什么？

在上述基础上，才可以探讨主张该请求权的方式问题。以检察建议书的方式向相对人主张请求权，这种方式偏离了行政法治的轨道。给付主体和请求权主体 （包括相对人）应为同一个主体，否则无法构成不当得利。实务中，鉴于撤销、废止给付决定的决定和主张返还请求权的通知合为一份追缴通知，我们讨论授权的问题和法律保留原则的问题可以简单地化约为撤废决定是否需要授权和是否需要遵守法律保留原则的问题。考虑到我国并无行政主体提起行政诉讼的制度设计，检察建议书发出的时候也往往是主张请求权问题久拖未决的时候，而且给付决定前往往经过了相对人申请、行政审核等环节，作出的决定是行政处理。因此，可以借鉴 “反面理论”，以给付行政处理形式之源，导出请求权行政处理形式之流，即以行政处理的书面方式作出追缴通知。同时，以程序正义确保追缴通知的合法性。