非法利用信息网络罪适用问题研究——“被虚置”与 “口袋化”

胡 莎

内容提要：非法利用信息网络罪，是典型的以网络为工具的新型犯罪，学界普遍以预备行为实行化的传统刑法理论解释该罪，却造成该罪 “被虚置”的困境，遂，学界以抽象宽泛、模糊不清的法益理论，以及 “先发制人”的预防性犯罪化刑事政策，为适用该罪提供正当性理论根据，以期突破其 “被虚置”的困境，但又矫枉过正，使该罪 “口袋化”有一触即发的巨大潜力。为解决该问题，应以罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策为指导，从刑法教义学的角度作如下主要倡导：该罪中 “违法犯罪活动”与 “违法犯罪信息”中的“违法犯罪”应做不同理解；不应将 “网站、通讯群组”类推解释为所有的信息网络；发布信息只应包括发布直接的信息；该罪第一款第一项、第三项行为的主观意图与第二项不同；司法上不应直接、单独将该罪适用于单位；该罪具有停止形态和共犯形态，但这两种形态不具有客观可罚性。

一、问题的提出

信息网络极易被非法利用或滥用，使得大量以网络为工具、以网络为对象或以网络为空间的新型网络犯罪活动频发。①于志刚：《网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应》，载 《青海社会科学》2014年第2期。2015年11月1日我国 《刑法修正案 （九）》新增非法利用信息网络罪，②现行 《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一规定：“非法利用信息网络实施下列行为之一，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”正是典型的以网络为工具的新型网络犯罪，③陈伟、熊波：《利用信息网络犯罪行为二元形态的教义解读》，载 《上海财经大学学报》2018年第4期。其旨在专门规制滥用信息网络实施关联传统违法犯罪行为，简单是指为实施违法犯罪活动，④本文中出现的 “传统的违法犯罪”“网络违法犯罪”或 “违法犯罪”等以 “违法犯罪”为核心词的表述，是指新增的非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪以外的所有罪名。而设立网站、通讯群组，或发布违法犯罪信息。一方面，由于学界目前普遍以预备行为实行化的传统理论解释该罪，造成该罪被虚置的困境。具体来说，非法利用信息网络案发时，一般已进展到传统关联犯罪实行阶段，此阶段普遍、传统的应对之道，是直接启用现成的、有针对性的传统关联罪名及其犯罪停止形态、共犯形态予以回应，导致非法利用信息网络罪被虚置，另外，新型网络犯罪的严密法网，也使得非法利用信息网络罪时常被虚置，被迫沦为一个严惩网络犯罪的象征性立法成果摆设。但另一方面，如前所述，预备行为一般会伴随着实行行为，而按照吸收犯原理，只应按实行行为涉及的罪名定罪，刑法也早已对实行行为予以细致的规制，因此，非法利用信息网络罪实质上只是具有补充性、拾漏性的兜底性罪名，但问题是当传统关联犯罪难以证明、难以有效打击传统关联犯罪时，司法机关那找法的目光，很容易就落在非法利用信息网络罪上，因为该罪规制的设立网站、设立通讯群组、发布信息等三种行为，是日常工作、生活中普遍的网络行为，构罪的行为要件容易具足；而且，该罪所保护的法益，抽象泛化，无独特性，且模糊不清，也很容易具备；又加上该罪处在 “先发制人”的预防性犯罪化刑事政策指挥棒下，该罪被迫沦为互联网时代的新 “口袋罪”也就不足为奇。

二、如今非法利用信息网络罪 “虚置化”问题及其缘由

（一）非法利用信息网络案发时一般已进展至关联犯罪实行阶段

刑法理论上，一般来说，处罚无现实、具体、直接法益侵害的预备行为是例外，而作为 “预备行为实行行为化”的非法利用信息网络罪，其适用自然也成为例外。因为当出现具体的法益侵害结果时，实行阶段案发立即变为客观情形，其普遍、传统的应对之道，是直接启用现成的、有针对性的传统关联罪名及其停止形态、共犯形态予以回应，导致非法利用信息网络罪被虚置。例如2016年12月19日关于办理电信网络诈骗刑事案件司法解释规定：对于发送诈骗虚假信息的行为，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，应认定为存在 “其他严重情节”，以诈骗罪 （未遂）定罪处罚，⑤2016年12月19日 《关于办理电信网络诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于发送诈骗虚假信息的行为，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，应认定为存在 “其他严重情节”，以诈骗罪 （未遂）定罪处罚，即直接按法定刑较重的诈骗罪 （未遂）处罚。参见郭新政：《非法利用信息网络罪问题研究——以邹某、彭某诈骗案等为视角》，贵州民族大学2017年硕士学位论文，第13页。该文通过研究30多个涉及非法利用信息网络罪的最新裁判文书后，发现实施非法利用信息网络的行为人还会同时触犯诈骗罪等其他犯罪，而根据从一重罪处罚原则，由于非法利用信息网络罪法定刑较轻，司法机关也通常会认定成立诈骗罪等传统的罪名，这导致非法利用信息网络罪在诈骗犯罪案件中被虚置。而不能适用非法利用信息网络罪。另外，当非法利用信息网络行为实施传统关联犯罪，也会直接适用传统关联犯罪或其停止形态、共犯形态，例如利用信息网络实施寻衅滋事和敲诈勒索、⑥2013年9月9日 “两高”联合发布 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚；第六条规定，以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照敲诈勒索罪定罪处罚。利用信息网络实施侵犯公民个人信息、⑦2017年6月1日起施行的 “两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。因为通过非法利用信息网络 （只有一档法定刑，即三年以下有期徒刑……）而侵犯公民个人信息，司法拟制其符合侵犯公民个人信息罪的第二档法定刑，即三至七年有期徒刑，这明显重罪，遂，司法解释提前解决该竞合问题：直接按重罪侵犯公民个人信息罪处理。该条司法解释也体现了非法利用信息网络罪直接被虚置。利用信息网络传播淫秽物品⑧参见2010年2月2日 “两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （二）》第三条的规定：“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，具有下列情形之一的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。”等等。又由于非法利用信息网络罪是轻罪，只有一档法定刑，即三年以下有期徒刑或拘役，而传统关联犯罪罪名的法定刑设置一般更重，根据非法利用信息网络罪第三款规定 “依照处罚较重的规定定罪处罚”，在实行行为终了阶段，大多数情况下可以直接适用传统关联犯罪罪名，从而直接将非法利用信息网络罪架空。

图1：设立网站、通讯群组或发布信息用于自己实施其他违法犯罪行为

（二）以预备行为实行化的传统理论解释造成该罪 “被虚置”的困境

由图1可见，目前学者对该罪的教义学定性，主要是典型的预备行为实行化，⑨喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，载 《法律适用》2016年第9期。而且预备行为实行化，明显比帮助行为实行化理论涵摄的范围更广，其实际包括帮助行为实行化。⑩郭旨龙：《预防性犯罪化的中国境域——以恐怖主义与网络犯罪的对照为视角》，载 《法律科学》2017年第2期。这直接导致我国预备犯所有缺点都附在该罪上，例如实行行为缺乏定型性、无直接现实的法益侵害、犯罪意图还在形成中、刑事规制严重泛化、打击面过宽等等。诚如有学者指出：该罪罪行构造杂乱不堪，设立网站、通讯群组或发布信息三种行为类型也呈碎片化，无规律可循，令人难以掌握。另外，设立网站、通讯群组或发布信息这三种危害行为边界宽泛，情节要件弹性大，难以把握定罪量刑标准，这直接导致其司法适用率低，甚至有时直接被虚置。皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，载 《中国社会科学》2018年第10期。

（三）新型网络犯罪的严密法网使得非法利用信息网络罪适用空间狭窄

图2：设立网站、通讯群组或发布信息是用于他人实施其他违法犯罪行为

图1、图2勾勒出非法利用信息网络罪与传统关联犯罪、其他网络犯罪的区别，并展现非法利用信息网络罪为首当其冲的网络犯罪基础罪名，我国新型信息网络犯罪严密的法网也正是以该罪为起头。由上述图示可以看出，上述有三种情形涉及到非法利用信息网络罪：一是独立的预备行为，是为了准备直接用于自己实施违法犯罪活动，而设立网站、通讯群组或发布信息，其他传统关联犯罪仍未着手，但将其做既遂化处理，只应成立非法利用信息网络罪；但如上所述，现实生活中此情况难以案发，即使案发，通常直接以传统关联犯罪加以评价和制裁。郭思宇、李文君：《网络涉毒现象的司法认定——以 〈刑法修正案 （九）〉为视角》，载 《广西警察学院学报》2017年第3期。二是设立的网站、通讯群组或发布的信息已经被直接用于实施违法犯罪活动，既有预备行为，也有该预备行为自然发展出的实行行为，且已完成，一般处理方式，是非法利用信息网络罪和其他传统关联犯罪从一重罪处罚；我国 《刑法》第二百八十七条之一规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。另外，2017年7月5日起施行的 “两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：“利用信息网络发布招嫖的违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”；再例如：明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，严重扰乱社会秩序的，应构成编造、故意传播虚假信息罪，同时构成非法利用信息网络罪或寻衅滋事罪，应从一重处罚。如上文所述，非法利用信息网络罪是轻罪，法定刑设置低，在从一重罪处罚判断中，通常按其他传统关联犯罪定罪。三是预备行为中的帮助行为，即为了准备用于他人直接实施违法犯罪而设立网站、通讯群组或发布信息，其他犯罪仍未着手，只应成立非法利用信息网络罪，如果预备行为中的帮助行为是不作为，则应成立拒不履行信息网络安全管理义务罪；如果设立的网站、通讯群组或发布的信息已经被直接用于实施违法犯罪活动，那么犯罪已经进入实行阶段，应定帮助信息网络犯罪活动罪，如果实行行为中的帮助行为是不作为，则应成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。但是，按照预备犯的理论，对于预备的处罚，只应是为自己实施犯罪而预备，而不能包括为了他人实施犯罪而预备，易言之，预备行为中的帮助行为，本身不应作为犯罪处理。梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》，载 《中国法学》2011年第2期。

综上所述，利用预备行为实行化的传统理论解释非法利用信息网络罪的罪责本质、该罪与其他新型网络犯罪的区别、该罪与传统关联犯罪的竞合问题，导致该罪的司法适用空间狭小，司法适用率低，有时甚至直接被虚置，而被迫沦为一个严惩网络犯罪的象征性立法成果摆设。

三、未来非法利用信息网络罪 “口袋化”问题及其缘起

面对非法利用信息网络罪目前被虚置的司法困境，由于该罪增设之初已具有补充性、拾漏性的兜底本性，这会直接导致司法机关矫枉过正，在未来面对汹涌的网络犯罪热潮时，祭出该罪，以作为惩治猖獗的新型网络犯罪之杀手锏。简言之，预备行为一般会伴随着实行行为，而按照吸收犯原理，只应按实行行为涉及的罪名定罪，刑法也早已对实行行为予以细致的规制，但问题是当传统关联犯罪难以证明、难以有效打击传统关联犯罪时，司法机关那找法的目光，很容易就落在非法利用信息网络罪上。

（一）非法利用信息网络罪法益理论抽象宽泛

之所以将非法利用信息网络予以犯罪化，是为禁止网络服务提供者个人或单位利用网络传播法律禁止传播的内容，以此确保公民通过信息网络所获取的信息具有合法性、安全性、纯净性、真实性和正当效用性，从而维持正常、稳定的网络管理秩序，塑造健康、安全的虚拟网络空间，防止网络管理失控、网络空间失序。具体来说，非法利用信息网络行为的本质是设立用于交流、传播违法犯罪信息的网络平台，以及利用该平台交流、传播违法犯罪信息，这分别对应非法利用信息网络罪中的设立网站、通讯群组以及发布信息这三种法定的犯罪行为方式，其法益侵害体现在一旦设立非法网站、通讯群组、发布非法信息，其中的违法犯罪信息在 “一对多”“一帮多”的虚拟网络空间或匿名网络平台上，被不特定的多数对象无限急速地获取、传播或复制，导致任何一条违法犯罪信息，在网络空间皆可能被庞大的网络受众浏览、复制、转发或评价，其社会影响力呈指数扩大，涉案人数众多、影响范围广泛、持续时间长、隐蔽性强，这种社会危害性与传统违法犯罪相比，质和量已严重扩大，网络秩序与安全据此遭受严重破坏而 “积量成罪”。刘宪权：《网络犯罪的刑法应对新理念》，载 《政治与法律》2016年第9期。但此类论述，只是凸显了非法利用信息网络罪所保护的法益抽象、泛化，无独特性，也模糊不清，很容易具备。如果以此作为解释该罪三种构成要件行为要素的指导原理，则会导致该预防性犯罪化的网络犯罪成立之标准，有时会明显低于现实物理空间中传统关联犯罪的标准，这会导致未来传统刑法网络治理效果不彰时，司法机关将目光投向该罪。另外，非法利用信息网络罪的出台，会极大地削弱利用信息网络的自由性、创新性，这是在讨论该罪保护法益时，被忽视的重要内容。总之，将诱发非法利用信息网络罪“口袋化”的法益理论，亟待研究。

（二）“先发制人”的刑事政策导致该罪具有无限的 “口袋化”潜力

在网络犯罪越发猖獗而力主严惩网络犯罪的社会背景下，我国目前对网络犯罪采取预防性犯罪化以及 “先发制人”的实体性刑事政策，即趁着网络犯罪萌发之际、危害性发散之前，刑法超前介入对其予以打击，力争减少非法的网站、通讯群组和网络信息，避免这些网站、通讯群组或网络信息引发不特定或多数人实施不特定或大量的其他违法犯罪活动，以此从源头超前防范未来的网络犯罪，净化网络空间环境。与 “先发制人”刑事政策相呼应的，是 “简化证明”的程序性刑事政策。在程序上，相较于传统犯罪，网络犯罪查证特别困难，为顺利打击、惩治网络犯罪，需要将容易证明的各网络节点行为予以犯罪化。具体来说，一方面，在网络犯罪刑事案件侦查过程中，常难以完全查清网络犯罪的实施过程，而增设非法利用信息网络罪后，可在还未完全查清网络犯罪的链条过程时，直接以非法网站、非法通讯群组和非法信息等行为为突破口，实现提前严惩网络违法犯罪分子的政策目的。《北京市海淀区法院近日审结一起非法利用信息网络犯罪案——为诈骗犯仿建最高检官网，犯法！》，载 《检察日报》2017年11月29日第8版。另一方面，为他人非法利用信息网络而设立网站、通讯群组或发布信息，一般会涉及共同犯罪，但我国刑法规定 “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，由于虚拟网络空间中，参与者之间的联系极为松散、随意，大多素未谋面，没有固定的共谋关系，不是 “事先通谋型”的双向联系，于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，载 《中外法学》2014年第4期。难以证明行为人之间是否有共同实施故意犯罪的意思联络，焦艳鹏、杨红梅：《网络诈骗犯罪刑事司法样态实证研究》，载 《甘肃政法学院学报》2017年第4期。而非法利用信息网络罪，将共犯行为中预备阶段的帮助行为，直接作为单独的实行行为予以规制，将该适用范围予以泛化，这明显与宽严相济刑事政策相悖。

总之，虚拟的作案环境和专业性强的科学技术，导致网络犯罪侦、诉、审难度更大，而 “鉴于互联网作为现代信息交流与沟通的媒介这一首要功能，大多数网络犯罪都涉及法律禁止传播的信息内容”，王莹：《网络信息犯罪归责模式研究》，载 《中外法学》2018年第5期。即网络犯罪基本上会涉及非法利用信息网络行为，因而以具有 “口袋性”的非法利用信息网络罪为突破口，可极大地克服这种难度；而从非法利用信息网络抽象宽泛的保护法益来看，当具有极高风险的网络犯罪迭出，而传统关联罪名或其他网络罪名应对力不足时，以具有 “口袋性”的非法利用信息网络罪予以补足，确实有利于实现严惩网络犯罪的刑事政策，但对网络犯罪只单方面地要求严惩，这有违宽严相济刑事政策。

四、非法利用信息网络罪 “被虚置”和 “口袋化”教义学应对

如前所述，将非法利用信息网络罪的罪质，牵强附会地解释为预备行为实行化，容易导致陷入一种充满玄幻色彩、越说越迷乱的抽象理论说辞中，而对该罪实在、独特存在的危害行为、犯罪主体、犯罪目的、客观处罚条件、“情节严重”等构罪要素的具体研究无暇顾及。只有将预备犯理论从非法利用信息网络罪中剥离出去，从该罪各构成要素的解释入手，才能明晰该罪所要保护的独特法益，以此恢复其独特性，也才能在该罪的司法适用中遵循宽严相济的刑事政策，做到宽中有严，严中有宽，既不让其 “被虚置”，也不使其沦为 “口袋罪”。

（一）不应将 “网站、通讯群组”类推解释为所有的信息网络

设立网站、通讯群组被规定在 《刑法》第二百八十七条之一第一款第一项 “设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”中。网站是用于展示、传播特定信息的相关网页之集合，包括多个网页、栏目、频道、论坛或者板块，而通讯群组，是指可以随时相互直接交换、分享信息的网络虚拟群体组织，由具有相同利益需求的特定群体所组成。有学者从实质解释的角度主张 “网站、通讯群组”应解释为计算机互联网、电信网以及有线电视网的 “三网融合”，参见前引③，陈伟、熊波文。例如虚假注册网站、虚假认证账户身份等行为，也是属于非法利用信息网络，认为只有这样解释才能使该罪名 “信息网络”实至名归，也使得罪行与罪名相契合。但笔者从形式解释角度主张，解释者不应无视立法者既定筛选、而越俎代庖地将犯罪化的范围直接扩充为所有的信息网络，此种解释虽然有利于解决该罪 “虚置化”问题，但完全属于无视罪状明确规定、不利于被告人的类推解释，让人产生该观点是为非法利用信息网络罪 “口袋化”也在所难免。“至于设立网站、通讯群组”是否为犯罪行为，笔者认为应从其建立后主要从事的活动来予以客观甄别，如果网站或通讯群组上所发生的日常生活、业务行为与犯罪行为的客观发生比例大于半数，那么应符合第一项的规定，司法机关应根据有法必依原则，适用非法利用信息网络罪，而不应将其架空。例如被告人在其设立的网站上专门发布黑客信息、黑客软件、如何成为一名黑客等等，此类内容超过半数，则应定非法利用信息网络罪。张静雅：《涉嫌非法利用信息网络罪被刑拘警方起底 “黑客教父”原是无业男》，新浪科技网：https://tech.sina.com.cn/i/2018-12-13/doc-ihmutuec8774537.shtml，2018年12月26日访问。最后，采纳这种明确的 “大于半数规则”，也能有效缓解该罪的 “口袋化”倾向，避免使实施日常生活、业务行为的网络服务人员或网络技术人员时刻高度警惕刑事法律风险而惶惶不安。

（二）发布信息只应包括发布直接的信息

“发布信息”分为发布直接的信息和发布间接的信息。发布直接的信息，是指发送或散布的内容直接有关违法犯罪信息，例如短信文字信息、图片、语音信息、一点击即可进入的各种形式的电子文件或视频等等；而发布间接的信息，是指发送或散布需要后续多种操作的网盘账号地址、违法软件、应用程序、需复制黏贴后才能进入的链接地址等等，以此掩盖其发布的是违法犯罪信息。众所周知，网友单纯散布间接的信息，是如走路、吃饭一样稀疏平常、司空见惯的日常行为，符合现代社会日常基本规范，闫二鹏：《预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于 〈中华人民共和国刑法修正案 （九）〉的思考》，载 《法商研究》2016年第5期。其并未直接承载或表述违法犯罪信息，虽然该行为后续客观上可能片面地帮助不特定或多数人传播、扩散该信息，于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载 《中国社会科学》2010年第3期。这种社会危害在网络上会快速聚拢、急剧倍增、不断强化，其较之于其所帮助的违法犯罪行为的社会危害性显得更严重。刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案 （九）〉相关条款的理解与适用》，载 《政法论坛》2015年第6期。但这种蝴蝶效应似的连锁反应，更多只是一种假想推测或主观臆想，因为这种论述将网络假想为法外蛮荒之地，是违法犯罪信息畅通无阻、肆意横飞之地，但实际并非如此，我国网络管理制度相当严厉，不特定或多数人正在使用的网络，依凭众多非刑法手段的治理，基本上是风清气正的。因此，应承认的是，单纯的发布间接的信息，并不会对刑法法益造成现实、具体、明显的危害，为避免该罪对网友打击面过大，我们须对“发布信息”予以缩小解释，主张发布信息只包括发送或散布直接的违法犯罪信息，如果发布间接的信息造成严重危害，应结合具体案情定相关的传统关联犯罪或其他网络犯罪，例如司法实践中，在微信群里发布淫秽视频链接，定为传播淫秽物品罪，参见浙江省温岭市人民法院 （2016）浙1081刑初2335号刑事判决书。而不是非法利用信息网络罪，原因是网页链接地址不应是刑法中的信息，而只是一串具有直接指引功能的数字代码、指令程序，其不具有刑法上违法信息表述功能。郑丽萍、宁势强：《微信群内发布淫秽视频链接行为定罪问题研究》，载 《法律适用》2017年第8期。

（三）依托大数据明确量化 “情节严重”认定标准

“情节严重”是非法利用信息网络罪之罪量要素，但目前对该情节犯并无司法解释。笔者认为，大数据时代，我国今后出台的相关司法解释，应从如下因素和数据来判断 “情节严重”：网站数量3个以上、或其承载的违法犯罪内容点击量超过300次、或注册帐号数量超过300个、或获取的广告费数额超过3万元、或会员注册费数额超过3万元、或其他违法所得数额超过3万元、群组人数100人以上等等，来量化设立网站、通讯群组这两种社会危害行为的社会传播面、信息接收面和社会影响力，如果无以上因素之一，则不应入罪。因此，并非一实施了设立网站或通讯群组即构罪。

（四）“违法犯罪活动”与 “违法犯罪信息”中的 “违法犯罪”的理解不同

虽然 《刑法》第二百八十七条之一第一款中的三项，皆出现 “违法犯罪”字样，且前面皆有“等”“其他”兜底性字样，但为解决非法利用信息网络罪 “被虚置”问题，又避免矫枉过正出现“口袋化”问题，我们应对这三项中的 “违法犯罪”做不同理解，力求遵循宽严相济刑事政策中的区别对待原则，即第一项和第三项中的 “等违法犯罪活动”应只包括犯罪行为，而第二项中的 “其他违法犯罪信息”应既包括违法行为也包括犯罪行为，参见前引③，陈伟、熊波文。而不是一刀切地主张第一、二、三项中的“违法犯罪”只包括犯罪行为，或既包括违法行为也包括犯罪行为。

1.该罪第一款第二项中的 “违法犯罪信息”包括 “违法信息”和 “犯罪信息”

之所以将第二项 “发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的”中的 “违法犯罪信息”解释为既包括违法信息，也包括犯罪信息，而不同于第一项和第三项，主要有如下理由：

（1）由于我国共犯理论极其混乱复杂而难以直接指导实践，司法实践中实际采纳的是单一正犯体系，这导致有时 “实行行为”不是犯罪，但该 “实行行为”的预备行为或帮助行为却是，例如虽然作为 “实行行为”的卖淫只是违法行为，但其预备行为、帮助行为、教唆行为、胁迫行为等在我国刑法中却皆为犯罪，拥有独立的罪名，即组织、强迫卖淫罪或容留、介绍、引诱卖淫罪。因此，作为卖淫行为的预备行为、帮助行为、教唆行为，例如发布招嫖信息、在网上展示淫秽物品等为卖淫活动做准备、提供信息帮助或招揽客源的独立行为，可构成非法利用信息网络罪。《建微信群发布卖淫嫖娼信息 群主被判非法利用信息网络罪》，中国新闻网：http://www.chinanews.com/sh/2018/06-05/8530976.shtml，2018年12月26日访问。

（2）“违法犯罪”既包括违法行为也包括犯罪行为，会招致该质疑：卖淫作为实行行为只是违法而不是犯罪，而为卖淫而发布信息的卖淫预备行为却作为犯罪处理，这除了不符合逻辑，也会不当扩大处罚范围，违背刑法中的比例原则。欧阳本祺、王倩：《〈刑法修正案 （九）〉新增网络犯罪的法律适用》，载 《江苏行政学院学报》2016年第4期。但笔者认为，对于历史长期形成的、违背社会基本伦理道德的、特定的、自然违法信息，其违法性本质，在信息网络中会瞬间升级变异为犯罪性。具体来说，在网络上发布有关招嫖、赌博、淫秽物品、毒品等严重违背社会普遍、基本伦理道德的违法信息，在网上会被那些有恶癖刚性需求的不道德网友飞速扩散，使得发布这类敏感度极高的违法信息之行为，被发酵、变质、异化得比传统犯罪更具社会危害性，这种网络时代典型的自然犯，亟需刑法规制。朗盛主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第504页。例如行为人在网上发布如何吸毒、如何卖淫的信息的案例中，《聊天平台上竟直播吸毒表演 苏州警方破获全国首例非法利用信息网络吸贩毒案》，载 《苏州日报》2017年8月4日第A06版。虽然行为人发布信息只涉及吸毒或卖淫这一违法行为，但是吸毒、卖淫皆为社会敏感度极高的、自然悖德的行为，而且行为人发布如何吸毒或如何卖淫的信息，会直接引诱、教唆不特定多数人吸毒或卖淫，并为无数的贩卖毒品、制造毒品行为和组织、强迫、容留、介绍卖淫等犯罪行为提供犯罪源头和市场，这种情况下，只有适用作为轻罪的非法利用信息网络罪，才能精准击中此种危害行为之要害，这在逻辑上是可行的，对其处罚也并不违反比例性原则。

（3）虽然我国 《刑法》第二十二条预备犯成立条件是 “为了犯罪”，而不是 “为了违法”，根据传统刑法理论，非法利用信息网络罪本质上也属于预备犯，因而也应遵循预备犯成立要件中的“为了犯罪”，而不应包括 “为了违法”，但笔者认为，如今非法利用信息网络罪是一个独立罪名，具有独特罪状和独立的法定刑设置，其核心行为已经被实行行为化，而并不是传统关联犯罪或其他新型网络犯罪的预备行为，其早已摆脱依附于其他犯罪的附属性，成为一种独立的实行行为，刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载 《法商研究》2016年第3期。因而不应将第二十二条预备犯 “为了犯罪”的规定生搬硬套于该罪。

（4）为实施犯罪而非法利用信息网络，可根据现行 《刑法》第二百八十七条相对公正地解决，即 “利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，但对于为实施违法行为而非法利用信息网络之处理，在非法利用信息网络罪出台之前，属于刑法漏洞，其出台后，正好弥补该漏洞，而只有充分认识这一点，才可有效解决该罪被虚置的问题。

（5）将第二项非法利用信息网络罪中的 “违法犯罪”理解为既包括违法信息也包括犯罪信息，这完全符合悖德、自然犯罪的词语基本含义，容易被人理解适用，现有其他悖德、自然犯罪条文也作如是理解，例如 《刑法》第三百六十二条规定餐馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重，应依照 “明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所，帮助其逃匿”的窝藏罪定罪处罚。易言之，在公安机关查处卖淫活动时，为卖淫的违法分子通风报信，情节严重的，也可以 “明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、帮助其逃匿”的窝藏罪予以定罪处罚。据此，为卖淫的违法行为发布信息，情节严重，也应属于犯罪行为。

（6）如前文所述，如果该项的 “违法犯罪”仅指犯罪，那么非法利用信息网络罪的增设有多此一举之嫌，因为非法利用信息网络罪仅有一档法定刑，即三年以下有期徒刑或者拘役，是轻罪，而其他违法犯罪大部分的最高法定刑是三以上有期徒刑、无期徒刑甚至是死刑，因此在从一重罪处罚原则之下，一般定其他关联犯罪，非法利用信息网络罪难以被启用，孙道崒：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，载 《浙江工商大学学报》2018年第1期。而将 “违法犯罪信息”理解为也包括违法信息，在很大程度上可避免该罪的司法适用被压制、虚置之难题，即不存在关联犯罪信息、却存在关联违法信息的情形下，只能适用非法利用信息网络罪，而且由于非法利用信息网络罪是轻罪，判处该罪实属从轻发落，周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，载 《中国法律评论》2015年第2期。这种解释既遵照立法原意，也可实现立法的预期意义。

2.该罪第一款第一项和第三项中的 “违法犯罪”应限缩解释为 “犯罪”

之所以将第一项与第三项中的 “违法犯罪活动”解释为只包括犯罪活动，而不同于第二项，主要基于以下理由：

（1）第一项和第三项非法利用信息网络行为皆明文规定是 “为了实施犯罪”或 “用于实施犯罪行为”，因而，其中的 “违法犯罪活动”只能解释为犯罪活动。而第二项并无此规定，即只要实施第二项的行为，不管发布的是违法信息还是犯罪信息，皆足以彰显其犯罪性，都属于该条规定的“违法犯罪信息”。

（2）第一项、第三项型的非法利用信息网络罪，是典型的法定犯，参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于 〈刑法修正案 （九）〉的分析》，载 《法学》2015年第10期；前引⑩，郭旨龙文。根据刑法谦抑原则，对于法定犯，行为人为了实施或用于实施犯罪行为而从事一定的行为，此种行为则具有犯罪性，才值得动用刑法。如果行为人为了实施或用于实施违法行为，而实行第一项、第三项规定的非法利用信息网络行为，则应适用2017年出台的前置法 《中华人民共和国网络安全法》（以下简称 《网络安全法》），而不能适用 《刑法》第二百八十七条之一。因为 《网络安全法》第四十六条的规定与第一项、第三项的基本内容如出一辙：任何个人和组织应当对其使用网络的行为负责，不得设立用于实施诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，不得利用网络发布涉及实施诈骗，制作或者销售违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动的信息；其第六十七条规定：违反本法第四十六条规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者利用网络发布涉及实施违法犯罪活动的信息，尚不构成犯罪的，由公安机关处五日以下拘留……因而，行为人为了实施或用于实施违法行为，而实行第一项、第三项规定的非法利用信息网络行为的，应首先适用该前置法。当然，仔细查之，《网络安全法》的规定与刑法的规定仍有细微差别，《刑法》第二百八十七条之一第一款第二项明文列举涉毒品、枪支、淫秽物品等极易引爆社会基本伦理道德争论点的自然犯，足以显示刑法的规定更加精细和用心，而 《网络安全法》并未做如此列举，只是直接抽象地将各种非法利用信息网络行为，皆不加分别地拟制为法定违法行为，当前置法 《网络安全法》所施加的行政措施，不足以抵制此种违法犯罪行为时，作为后盾保障法的刑法才能被启用。

（五）该罪第一款第一项、第三项行为的主观意图与第二项不同

非法利用信息网络罪的三种行为方式，本质上是 “在不特定多数人之间交换或沟通非法信息”，参见前引， 王莹文。是典型的交流犯。

1.第一项、第三项型的非法利用信息网络罪主观要件是直接故意

如须符合第一项和第三项法定犯的行为要件，行为人主观目的必须是为了实施犯罪活动。张明楷：《刑法学 （第五版）》（下），法律出版社2016年版，第1050页。而为了实施犯罪，既包括为了自己直接实施，也包括帮助共犯人一起实施，还包括为无犯意联络的他人实施，但单纯从设立网站、通讯群组或发布信息的行为中，推论行为人满足这种主观目的相当困难，也容易成为司法争议点。笔者认为可如此解决：司法机关应证明行为人对后续关联犯罪的实施，已达到明知或确知的直接故意，即行为人设立网站、通讯群组、发布信息，是专门或主要为实施犯罪活动，并且行为人 “内心确信”该网站、通讯群组或所发布的信息为犯罪中心或犯罪源，只是偶尔例外地利用其实施合法活动等正当目的，这些足以证明行为人符合直接故意。

2.第二项型的非法利用信息网络罪主观要件是故意

如须符合第二项自然犯的行为要件，行为人主观上无需证明是为了实施犯罪，而只需要证明行为人主观罪过形态是故意即可，既包括明知、应知或推知的直接故意，也包括对结果无所谓、漠不关心、放任不管、即使结果出现也不排除的间接故意。至于违法犯罪信息发布后，行为人对关联传统的自然违法犯罪行为的主观认知，只需具有 “盖然性、或然性”，例如行为人曾因发布同类信息受过行政处罚、或行为人曾收到相关网络举报信息、或被网管多次对该信息删帖过、或知晓有人会凭借该信息实施违背社会基本伦理道德的违法犯罪行为等等。再例如从行为人在网络上发布教人如何制作吸毒工具、如何吸毒的视频，张明楷编著：《刑法的私塾 （之二）》（下），北京大学出版社2018年版，第809页。完全可以推论出行为人知晓有人会凭该信息实施违背社会基本伦理道德的吸毒违法行为，此种行为的严重社会危害性与引诱、教唆他人吸毒罪具有相当性，如果情节严重的，当然应成立非法利用信息网络罪。当然，如果行为人对自己发布的信息后续被利用实施违法罪犯活动只是一种预感，或对危害结果无预见可能性，或无能力确保 “发布”行为实施后最终危害结果不发生，或反而是信赖他人不会利用其发布的信息实施违法犯罪活动，刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》，载 《法学评论》2016年第5期。那么，这种“发布”行为，则是信息网络中容许的风险，行为人不构成非法利用信息网络罪。

（六）司法上不应直接、单独将该罪适用于单位

本罪既是自然人犯罪，也是单位犯罪，广义上说，自然人和单位皆为网络服务提供者，李源粒：《网络数据安全与公民个人信息保护的刑法完善》，载 《中国政法大学学报》2015年第4期。但具体只涵盖网络平台提供者和网络内容提供者，参见前引，欧阳本祺、王倩文。其中 “网站、通讯群组”对应网络平台，“信息”的发布对应网络内容，而不包括网络接入、存储、服务器接管等网络服务，因为这些是帮助信息网络犯罪活动罪独家规制的行为。当网络公司实施非法利用信息网络罪时，由于网络公司是网络服务提供主力军，其经营范围必然包括设立网站、通讯群组或发布信息，且只有网络公司及其专业人员具备最强大的检查、追踪、监督网络信息传播、复制之特殊能力技术，因而，根据宽严相济的刑事政策，应采取最有效的非刑事治理措施，即要求网络公司及相关人员在能力范围内采取补救措施，或行政处罚，当该非刑事治理措施无效时，才应动用刑法。具体来说，如果违法犯罪平台已设立或违法犯罪信息已发布，而欲实施的传统关联违法犯罪行为仍处于预备阶段，或该违法犯罪平台或信息已经 “大半多数”被直接利用于实行违法犯罪活动，且这种滥用仍持续不断地制造、实现刑法所明文禁止的风险，那么行为人应在能力承受范围内采取补救措施，如果行为人不作为，不采取补救措施或采取无效措施，则同时成立非法利用信息网络罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪，从一重罪处罚。因此，虽然承认非法利用信息网络罪在立法上有单位犯罪，但司法上不应直接、单独将该罪适用于单位，只有这样才不会妨碍网络民营企业正常发展，更不会阻碍现代网络科技的创新，参见前引， 王莹文。也可以此避免非法利用信息网络罪沦为 “口袋罪”。

（七）非法利用信息网络罪的停止形态和共犯形态不具有可罚性

如前所述，非法利用信息网络罪是独立罪名，拥有独立罪状和法定刑，自然也有停止形态和共犯形态。但有学者认为该罪并不是一个与刑法分则其他罪名一样的独立刑法规范，因而，对行为人适用该罪法定刑后，不能同时适用刑法总则中犯罪停止形态或共犯的量刑规定，进而主张第二百八十七条之一只是量刑规则，并不存在预备犯和帮助犯。但这种量刑规则说，公然否定刑法总则对分则的指导作用，参见前引，刘艳红文。对与刑法分则其他条文毫无二致的非法利用信息网络罪，做如此有违刑法基础理论的狭隘解读，实在令人难以接受。事实上，该罪的预备行为和帮助行为，一般主要有制作、获取或持有网络违法犯罪的程序、工具、虚假网站等等；出租、买卖用于设立网站的域名和服务器；修改、制作、维护网页，为网站设置嫁接非法获取公民个人信息的链接等等。但由于我国目前对这些最前沿的、利用信息网络平台的技术帮助行为和预备行为之社会危害性，严重缺乏认识，因此有学者认为这属于我国一个明显的刑法规制漏洞，突显我国应对网络犯罪行为链条的规范体系之不足。参见前引⑩，郭旨龙文。但笔者认为非法利用信息网络罪的出台正是弥补此漏洞，只是由于非法利用信息网络行为的停止形态或共犯形态，只能在特殊空间展开 “线上”操作，且其行为欠缺物理边界，行为起点和终点无法完全界分，遂无法清晰地划定其停止形态或共犯形态的处罚边界，参见前引，闫二鹏文。而且无法证明行为人是否具有不法意图，因此，贸然机械性地处罚其预备行为、未遂行为或帮助行为等等，会导致该罪彻底沦为“口袋罪”，所以，非法利用信息网络罪不同于其他类型的犯罪，其有未完成形态和共犯形态，只是这些形态不具备可罚性的罪责基础而已。参见前引③，陈伟、熊波文。