比较法视角下商事代理制度之重构

邹晓玫 王雪姗

内容提要：2017年颁布的 《民法总则》在代理制度中未对间接代理进行规定，致使法律规范体系在商事代理的理论基础和规则设计上的不协调，未能通过 《民法总则》的颁布获得解决。商事代理形成历史和社会功能的独特性，决定了不能简单将其理解为民事代理的一个特别形态，否则将造成立法逻辑不周延、各方当事人利益损害及权利救济途径受限等问题。通过比较两大法系商事代理制度的理论构型，借鉴各国商事代理制度的相关规定，建议以单行立法的方式协调民事代理与商事代理；在 “等同论”的统率下，完善商事代理合同解除权，调整介入权和选择权的行使条件，促进国内商事代理规则与国际规范的有效衔接，从而实现对我国商事代理制度的整体重构。

社会分工的不断细化，使商事代理成为社会物资流转过程中广泛存在的代理形式，并表现出独立于一般民事代理行为的独特性。在 《民法总则》颁布之前，我国对商事代理的规制，采取的是在《民法通则》设立的民事代理一般规则之下，由 《合同法》等下位民事法律设定委托、行纪、居间等专门性的商事法律关系，以实现对商业活动中经常出现的典型性、专门性代理行为的法律调整。但由于较晚制定的 《合同法》在立法基本理念上并未完全坚持 《民法通则》的 “区别论”，而是一定程度上吸收了英美法系的立法成果，①蒋大兴、王首杰：《论民法总则对商事代理的调整——比较法与规范分析的逻辑》，载 《广东社会科学》2016年第1期。同时委托、行纪等法律关系的专门性规定又未能在调整范围上全面涵盖商事代理活动，致使法律实践中存在大量实际的商事代理争议无法获得专门性规范的调整，不得不借由 《民法通则》关于代理的一般性规定予以解决。②任中秀：《比较法视域下的代理商权利义务立法构想》，载 《经济问题》2016年第9期。代理一般性规则的设计，主要针对的是民事代理中的直接代理样态，缺乏对商事代理的特别考虑，致使适用一般性规则解决商事代理问题时，或无法获得有效的法律保护，或陷于立法理论双重性导致的法律规范两难冲突。③冉飞、李霄敏：《比较法视野下的商事代理制度》，载 《人民司法》2013年第23期。

《民法典总则专家建议稿 （提交稿）》中，曾试图折中不同的学术观点，增加对间接代理的专门性规定，④聂圣：《间接代理宜逸出民法总则》，载 《广西政法管理干部学院学报》2017年第1期。以满足以间接代理为常态的商事代理活动的需要。后因考虑到民法总则只应规定民事法律制度中具有普遍性的 “公因式”，直接纳入仅适用于商事领域的专门性规定可能造成对总则的 “稀释”，最终在 《民法总则 （草案）》中删去了涉及间接代理的规定。⑤参见前引④，聂圣文。在现有的法律制度体系之下，以间接代理为主要表现形态的商事代理活动 “逸出”民事法律规范调整框架之外的情形并未获得根本性改善。本文试图在讨论民事代理与商事代理法律关系形成基础、制度功能特质的基础上，检讨现有制度体系可能存在的漏洞和缺失，为商事代理制度的重构提出建设性思路。

一、商事代理制度的特殊理论构型

商事代理是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人的委托而为的，效果归于被代理人的具有法律意义的行为。⑥张楚：《论商事代理》，载 《法律科学 （西北政法学院学报）》1997年第4期。狭义的商事代理限于代理商从事的代理，即某一独立经营主体，受另一经营主体委托，为后者进行媒介交易或以后者名义为一定交易，并从中取得一定数量的佣金的商业行为。⑦范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第400页。广义的商事代理则包括代理商的代理、法定代表人的职务代理、经理的职务代理和销售人员等其他商业使用人的职务代理。⑧曾大鹏：《民法典编纂中商事代理的制度构造》，载 《法学》2017年第8期。就立法的规范逻辑而言，通常将商事代理理解为一般民事代理的特别情形，从而推出商事代理案件适用民事代理的一般性规则并无不妥。但是，无论从商事代理产生的历史过程、制度功能抑或其具体价值追求来看，将商事代理简单归于民事代理的特别形态，进而在法律适用上不做区分，都是有欠妥当的。

（一）商事代理形成于独特的历史基础

作为民事法律之源头的古罗马法，并未形成真正意义上的代理制度，相反的，罗马法坚持契约是缔约双方之间的特定关系，倾向于否认为第三人利益达成的契约的有效性。⑨参见前引⑧，曾大鹏文。现代意义上的代理制度，是伴随着社会分工和海上贸易的广泛发展，由十七世纪自然法思潮之下的意思自治理论对已经存在的社会实践进行 “再发现”的产物。⑩吴前煌：《从两大法系间的冲突与融合构建商事代理制度——以商事代理授权行为之无因性为契机》，载王保树主编：《商事法论集 （第16卷）》，法律出版社2009年版。一般意义上的民事代理制度脱胎于古罗马法的监护制度，以人身权利保护为其最初始的制度设计意图。因此，十七世纪意思自治理论对民事代理制度进行 “再发现”时，选择以 “法律行为”理论对其进行重构，即：将代理理解为一种法律行为，是代理人于代理权限内，以本人名义，代本人向第三人为意思表示，产生的法律效果直接归属于本人的行为。为了使这一认识与意思表示理论相协调，多数学者认为可以将代理人的意思表示拟制为被代理人的意思表示，从而达到使代理人的行为结果归于被代理人的法律效力。[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第898页。这种理论构建直接指导了 《德国民法典》代理制度的设计 （具体体现于第164条第1款），并直接影响了大陆法系民事代理制度的基本构型，即：以法定代理和直接代理为核心制度想象，强调代理行为必须以被代理人的名义做出，否则行为效果不能直接及于被代理人。在大陆法系国家，代理人以自己的名义与相对人从事法律行为，同时相对人并不知道本人存在的代理活动，被称为间接代理。此种法律行为只能在代理人与第三人之间产生效力，再经由代理人与被代理人之间的约定来决定法律效力是否实际由被代理人承担。参见武亦文、潘重阳：《民法典编纂中代理制度的体系整合》，载 《浙江社会科学》2016年第10期。

商事代理的法律实践远远早于上述民事代理制度的形成过程。早在十一至十二世纪的欧洲，商业逐步脱离农业和手工业，商人开始为手工业者代购代销原料和产品时，商事代理就已经产生；十二至十三世纪海上贸易蓬勃扩展的过程中，商事代理的规模和范围也随之发展。参见前引⑥，张楚文。从产生的时间来看，商事代理的法律关系有独立于民事代理的生成路径，并未受到意思表示理论为基础的代理理论的深入影响，也并非是民事代理制度建立之后在商事领域的进一步发展。虽然并未有证据表明商事代理形成之初，其实践是按照英美法系对代理的理解进行的，但从商事代理产生于原料采购和产品代销、发展于跨海贸易的历史事实来看，英美法系从 “关系”角度出发形成的代理理论，更有可能吻合当时商事代理实际发展的需要。以 “关系”为核心确立的代理制度认为：“代理人有能力影响另一个人的法律关系”，王家福、谢怀轼等：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第295页。以自己的名义行动，也可以影响委托人和第三人的法律地位。“关系论”下的代理制度并不强求 “代理人以委托人的名义”行为，不论代理人是否以被代理人名义做出代理行为，其行为效果均可及于被代理人。

（二）商事代理担负着特殊的社会功能

不同于民事代理制度的对社会协作的 “消极恢复”属性，商事代理制度属于 “积极恢复性”法律制度。结构功能主义研究范式的开创者涂尔干认为，现代社会的法律是一种 “协作型”法，其根本功能是恢复被破坏了的社会关系，从而保障在日益精细化的社会分工的基础上，社会各部分的有效联结和有机团结能够实现。文军：《西方社会学理论：经典传统与当代转向》，上海人民出版社2006年版，第76页。根据其恢复性功能实现方式的不同，又可以将法律分为两类：以物权和人身权利保护为核心的一般民事法律，称为 “消极的恢复性法”，其基本功能在于明确权利界限，保持社会的各有机组成部分之间互不冲突，互不纷扰；而以商事契约法 （如代理人与委托人的契约）此为涂尔干本人在论证积极的恢复性法律时举出的首要例证，也从一个侧面印证了商事代理具有非常典型的积极恢复性社会功能。参见 [法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第86页。为代表的另外一类法律，则被称为 “积极的恢复性法”，此类法律能够通过积极建构协作关系，直接促进社会合作并实现有机团结。参见前引，埃米尔·涂尔干书，第77-99页。从法律积极建构社会合作关系之功能来看，商事代理并非仅仅是民事代理的一个特别规则。这就要求不论以何种理论作为商事代理行为的规范基础，都必须最大限度有利于社会合作的形成和发展。

二、《民法总则》框架下商事代理制度的规范困境

商事代理在理论基础和法律实践层面的特殊性，引起了研究者的普遍关注。《民法总则》制定过程中，就商事代理如何进行规范处理的问题产生了广泛而深入的争论，争论的焦点主要集中于：（1）是否需要在民法总则的一般性规定之下，再行制定 《商法典》或 《商法通则》来规范商事代理；（2）民法总则应当如何处理民事代理与商事代理的关系：只确立一般代理的基本制度，还是将商事代理的总体性规定也纳入民法总则部分；（3）是否确立间接代理——即以代理人自己的名义做出的法律行为——作为代理的合法形式；（4）如果承认间接代理的合法性，对其行为结果应做何种制度安排。

为回应上述问题，《民法总则》制定过程中，多位专家建议在 “代理”部分总体性设定商事代理的一般规则或肯认间接代理，从而为商事代理的具体规则提供合法性基础。但最终通过的 《民法总则》还是删去了这部分内容。这就使得 《民法总则》未能克服之前 《民法通则》存在的问题，以下商事代理的法律规范困境未获解决。

（一）理论基础不统一导致商事代理规则 “逸出”民法总则框架

综合两大法系的代理制度，代理关系包括内部和外部两个关系。内部关系是指委托人授予受托人代理权，或受托人获得影响委托人与他人之间的关系的资格即委托合同；而外部关系是指受托人与第三人成立的法律关系对委托人的效力。委托合同实际上是代理关系形成的基础。大陆法系代理制度将委任关系与授权关系相区别。同时将委托合同调整的权利义务关系视为内部关系，并与授权关系所形成的外部关系严格区分，形成代理行为关系、代理权关系、代理法律效果归属关系的三方结构。英美法系代理制度理论基础为 “等同论”，以信任关系为基础定义代理制度，将被代理人通过代理人实施的代理行为等同于其自身实施的行为。

《民法总则》第一百六十条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力；删除了专家建议稿中对间接代理的规定，只规定代理人必须以被代理人的名义与第三人进行民事法律行为。这一思路明显沿用了 《民法通则》所采取的大陆法系 “区别论”立场。恰恰相反的是，我国 《合同法》借鉴了英美法系的 “等同论”，第四百零二条规定的是受托人以自己的名义与第三人订立合同的情况。这样一来，作为下位法律规范的 《合同法》很难与《民法总则》中规定的代理相匹配，产生了一种下位法规范 “逸出”参见前引④，聂圣文。上位法的混乱局面。

（二）对商事代理的特殊性考虑不足致使第三人处于不利地位

“商事买卖是商法骨干，商事代理是商法的肢体。”任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第399页。商事代理的制度生成本质上是商主体内部进一步分工的结果：特定商主体基于对其他主体的信赖进行授权，借以扩大商业合作范围，寻求更广泛的市场或更好的供应渠道；而代理人则基于被代理人的授权，为后者利益开展交易行为，以此获得收益。因此，商事代理表现出鲜明的营利性、营业性和高效率追求。《合同法》第四百零二条的规定，以英美法系中的隐名合同为基础，但忽视了商事代理中第三人的弱势地位。按照 《合同法》第四百零二条的规定，代理合同效力要及于被代理人，必须满足两个条件：（1）第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系；（2）受托人与第三人订立合同是在委托人对其授权范围内。

表1：《合同法》第四百零二条的实际法律效果

在满足条件 （1）的前提之下，受托人与第三人订立合同不在授权范围内，可能出现三种情况：超越代理权限、代理权已终止仍然行使代理权、没有代理权仍然行使代理权。这三种情况下，合同不约束委托人，只约束受托人和第三人，只能由受托人对第三人进行赔偿。然而，授权范围是委托人与受托人之间签订的合同条款，根据合同的相对性，只约束其二人，不能约束第三人，否则对第三人而言是不公平的。也就是说，按照 《合同法》第四百零二条的规定，如果出现了合同订立未在授权范围内的情况，那么该合同只约束受托人与第三人，第三人只能向受托人请求赔偿。

对于一般民事代理而言适用 《合同法》第四百零二条的规定是恰当的。因为一般民事代理多为无偿代理，或涉及金额较小且不具有营利性，第三人是否知晓委托人对受托人的授权范围对其并没有什么影响。但是就商事代理而言，合同标的金额较大，商事活动具有连续性、经常性，对效率要求较高，而委托人对受托人授权范围的调查十分困难，要花费大量的时间，在此期间可能错失商机，损害营利。因此，在商事代理关系中，如果一味坚持第三人必须知晓代理人的权限范围，会导致第三人由于信息不对称而处于弱势地位，不利于商事活动的高效率、持续性进行。

（三）单方解除权未考虑商事代理的有偿性引发实践争议

从 《合同法》第四百一十条的规定来看，委托人和受托人拥有对合同的任意解除权，如果解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责当事人的事由外，应当赔偿损失。这种情况在我国合同法中是一个特例。我国合同法中其他关于合同解除的规定如表2。

表2：不同类型合同中解除权的行使条件

由上表不难发现，在我国合同法中，合同的解除都是有条件的，即使是可以随时解除合同的承揽合同也只有定作人可以随时解除。但我国的委托合同中却规定了合同双方均可以任意行使解除权。就一般民事代理而言，其代理事项较为简单，周期较短暂，规定双方当事人享有任意解除权，是可行的。但商事合同为有偿合同，在商事代理中，以委托合同为基础时，如果允许委托人任意解除合同，受托人就可能遭受巨大的经济损失或面临重大的代理风险。因此 《合同法》第四百一十条的规定忽略了商事代理相对于一般的民事代理所具有的特殊性质，即营利性和有偿性，虽然在逻辑上与一般的委托规则保持了一致，却极易在大规模商事交易中引起不必要的损失。

上述规范困境已经在实践领域引起了众多争议：（1）是否允许当事人在代理活动的任何阶段，任意行使解除权？例如：甲乙二人在合同中约定了委托合同的期限为七年，如果甲在第五年时要求解除合同是否合法，是否要承担违约责任？（2）是否允许当事人自行约定排除解除权的适用？如果允许，该排除适用的约定是绝对有效，还是在特定条件下有效？（3）该条对赔偿损失的范围没有做明确的规定，那么行使解除权的一方是应当赔偿对方的直接损失，还是包括预期利益在内的全部损失？最高人民法院在 “上海盘起诉盘起工业”一案中，肯定了委托人的单方解除权，并认为 “不宜对赔偿损失做扩大化理解”，坚持以直接损失作为赔偿范围。但有学者指出该解除权的适用范围过于宽泛，在委托合同为双务有偿合同时，损害赔偿应扩大至信赖利益。参见崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制——“上海盘起工业案”判决的评议》，载 《法学研究》2008年第6期。如果两者之间差距极大，当如何处理？

（四）介入权和选择权的设计理念限制了当事人获得有效救济

《合同法》对代理制度的设计，总体上借鉴了英美法系的 “等同论”，但出于与上位法协调的考虑，在委托人的介入权和第三人的选择权行使问题上，却回到了大陆法系的 “区别论”，从而导致了理论基础的 “游移”，致使权利人获得有效救济的途径受限。

《合同法》第四百零三条的规定委托人对第三人行使介入权要满足三个条件:受托人以自己的名义与第三人订立合同；受托人不履行义务；造成不履行义务原因由第三人所致。同样，第三人行使选择权也需要满足三个条件：受托人以自己的名义与第三人订立合同；受托人不履行义务；不履行义务的原因由委托人所致。但对于因受托人的缘故，委托人不向第三人或第三人不向委托人履行义务的情况，委托人或第三人应如何救济未予明确规定。在这种情形下，当事人只能诉诸代理的一般性规定，即通过对内和对外关系的区别，来间接的获得救济，这显然偏离了合同法 “等同论”的理论基础。在大规模、高效率、持续性的商事代理活动中，如果受托人破产或者故意不履行义务，上述规定将导致第三人 （或委托人）行使选择权 （或介入权）的困境，不利于第三人 （或委托人）的权益保护。

《合同法》第四百零三条的规定对于一般民事代理可以接受，因为一般民事代理涉及的内容既包含财产关系也包含人身关系，多为无偿代理；但商事代理一定是以营利为目的的有偿代理，所以法律对商事代理的受托人规定的注意义务也相应较多，法律责任也更为严格。我国商事代理的范围广，几乎涵盖了各产业链，包括生产 （委托生产、代工、加工外包）、物流 （货运代理、仓储代理）、外贸 （进出口代理）、金融 （保险代理、证券代理）、服务 （广告代理、人事代理、工商税务会计审计代理、招投标等代理）、知识产权 (商标、专利）等领域。这些领域具有很大的经济效益，和普通的民事代理不同，如果仅因为受托人的原因就导致委托人或第三人之间的利益落空，这不符合商事活动的营利性和效率性要求。因此，对于由受托人导致的合同履行不畅，原因范围不应限定过小，只要受托人对合同履行有阻碍，例如其实施根本违约行为、有预期违约行为、丧失债务清偿能力，均可考虑允许第三人和委托人行使选择权和介入权。

三、功能主义视角下商事代理制度之重构

各国商事代理制度立法形态各异，均有其独特的历史背景和理论源流。在我国民商合一的法律体系中，商事代理制度的构建应立足于实现积极建构合作关系之社会功能，满足商事活动发展的需求，同时尽可能避免在现有法律体系下立法逻辑的冲突。鉴于我国在国际贸易和跨境交易中的地位日益重要，商事代理规则在立法模式和具体内容上，还应考虑与国际规范之间的协调和衔接。基于上述考虑，采取单行商事立法模式协调 《民法总则》和下位法中商事代理的具体规则，以功能意义上的 “等同论”统率商事代理立法，辅之以解除规则和选择权、介入权行使规则之完善，是较为可行的制度建构路径。

（一）以单行立法模式协调民事代理与商事代理

商事代理的制度设计，应当在功能上有效区分一般民事代理的消极保护功能和商事代理高效率、持续性创造商事交易机会的积极建构功能；在逻辑结构上能够有效衔接民法总则和各下位规范，使之达成法律体系内部的协调一致，从而避免法律适用的漏洞和冲突。

商事代理的立法模式有三种：第一种是在民法典规定商事代理制度，以我国台湾地区为典型；第二种在民商分立的国家，在 《商法典》中对商事代理进行规定，以韩国、日本、德国为代表；第三种以法国和英国为代表，在单行法律中规定商事代理制度。从我国当下立法状况来看，《民法总则》已经明确坚持了 “代理是以被代理人名义进行法律行为”。商事代理想要获取灵活、宽松的制度环境，无法直接向 《民法典》寻求保障。而我国并非民商分立的国家，制定专门的 《商法典》目前还只是理论期待。要尽快解决商事代理制度面临的困境，单行法的立法形式可能是最切实际的选择。该单行法至少应该对商事代理的以下问题作出明确规定：

第一，明确直接代理行为遵循 《民法典》总则部分的相关规定。商事代理与一般民事代理的主要分歧在间接代理形态，而商事代理并非不可以直接代理形态出现。商事交易双方在不影响交易便利的情况下，选择以直接代理形态——即代理人直接且明确地以被代理人身份行为——进行交易时，商事代理与普通民事代理并无区别。因此，在直接代理形态下，适用 《民法典》的代理规则是“下位法服从上位法”的根本要求；从立法经济的角度考虑，商事单行法也无需对该种情形进行重复立法。

第二，对商事代理中的间接代理样态，进行专门性规范调整。在涉及代理商的代理、法定代表人的职务代理、经理的职务代理等典型商事代理法律关系中，明确肯认间接代理为其合法代理形式。为保持与 《民法典》一致的规范语言，其具体规则可以表述为：（1）在商事代理关系中，代理人可以在代理权限内，以被代理人的名义或自己名义行为，只要该行为意在为被代理人的利益而达成交易，其行为效果均可及于被代理人，但有确切证据证明该行为只约束代理人和第三人的除外；（2）商事代理中的第三人在代理行为成立时是否知晓被代理人的存在，不影响代理的行为结果及于被代理人，但如果第三人知道被代理人存在则不会达成交易的除外；（3）无权代理、越权代理和表见代理从 《民法典》相关规定；（4）涉及居间、行纪等具体商事活动的合同关系，遵循 《民法典》相关规定。

第三，以 “特别法优于一般法”为原则，协调不同层次法律规范的适用。首先，通过上述商事单行法，能够有效确立一般的民事代理和表现为直接代理形态的商事代理活动，遵循 《民法典》的一般性规定；而在商事活动的具体领域中，间接代理的合法性获得单行法的确认和保护。“特别法优于一般法”的适用原则，使得商事主体可以在涉及间接代理的法律关系中，优先适用商事单行法的专门性规定。这一方面坚持了大陆法系的立法传统和我国民法的一贯制度立场，同时也给商事活动创造了更为灵活多样的制度选择。其次，“特别法优于一般法”也可以协调商事单行法与 《合同法》等相关下位法的适用层次。除一般意义上的商事代理活动之外，行纪、居间等特殊形态的商事活动，现有 《合同法》进行专门性规定，未来这些专门性规则也将会纳入 《民法典》分则部分。通过 “特别法优先”的适用原则，可以较为灵活的处理商事代理的一般规则和 《合同法》的专项具体规定。由此，可以借由 《民法总则》、商事单行法和 《合同法》（或未来的 《民法典合同编》），建构一个 “民事代理一般规则——商事代理一般规则——商事特别规则”三位一体的多层次规则体系，全面涵盖商事代理的各种样态，并有效区别其与一般民事代理的法律功能。

（二）以 “等同论”统率商事代理整体制度设计

商事代理和民事代理的价值取向有很大的差别，商事代理注重效率，民事代理注重交易安全。赵磊：《商事代理和民事代理之区分——兼谈我国商事代理制度的立法完善》，载 《西南师范大学学报》2006年第5期。从商事代理制度生成的历史背景来看，将商事代理人的行为直接视同为被代理人行为的 “等同论”，更符合商事交易高效、持续和建构性要求。“等同论”既解决了直接代理的问题又解决了间接代理的问题，并可以将行纪、居间、信托等都纳入其范畴中，灵活性较强。因此，对于复杂多变的商事交易活动来说，以 “等同论”统率商事代理整体制度设计，更具理论和实践上的优越性。

第一，通过商事单行法实现功能意义上的 “等同论”。“等同论”强调商事代理之本质在于构建被代理人与第三人的直接合同关系，将代理人行为等同于被代理人行为，代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。考虑到我国长久以来的大陆法系传统和 《民法总则》坚持的 “区别论”立场，笔者认为没有必要在商事单行法中直接强调 “等同论”的立法基础，而是通过具体法律规则的设计，达到代理人的行为与被代理人行为效力等同的实际功能。首先，通过上文所述的商事单行法，明确了间接代理 （即以代理人名义直接进行的商事代理）行为的合法性；同时确认在没有相反证据情形下，不论第三人是否知道被代理人的存在，都可将代理权限内的代理行为结果归于被代理人。这一规则可以从根本上打通第三人与被代理人之间的通过代理人建立的 “关系”，是实现功能意义上 “等同论”的基础。

第二，以 “等同论”为目标重构被代理人和第三人的权利义务。承认商事代理活动中的代理人以自己名义进行的行为效力及于被代理人，奠定了功能等同的基石，还需要辅之以被代理人和第三人相关权利义务的全面贯通。其中最重要的就是代理人以自己的名义为代理行为，出现不能履行合同义务的情形时，必须向被代理人或第三人披露对方，而此时被代理人与第三方人之间的权利义务承接问题。现行法的规定是：如果第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，代理行为效力直接及于被代理人；如果第三人不知道代理关系存在，代理人因被代理人的原因不能履行义务的，应披露被代理人，由第三人行使选择权；而代理人因第三人原因不能履行义务的，代理人应披露第三人，由被代理人行使介入权。参见 《合同法》第四百零三条。笔者认为，为更充分地实现 “代理人行为等同于被代理人行为”的效果，上述选择权的行使条件可以进一步放宽，即：代理人在代理活动中，有根本性违约行为或预期违约行为，或代理人丧失债务清偿能力，不论该情形是否由被代理人的原因引起，代理人均应向第三人披露被代理人，第三人可以行使选择权。如该种不能履行合同的情形非因被代理人原因引起，则被代理人可就此造成的损失，向代理人追偿。

第三，以事实上 “等同论”的规则体系与国际商事规则对接。作为国际商事活动的重要内容，商事代理的规则建构还必须考虑与国际商事规则的衔接。《海牙国际公约》规定，“代理人无论是以自己的名义实施行为，还是以被代理人的名义实施行为，无论这种行为是经常的，还是偶尔的，均适用 《公约》，”并且将代理关系界定为代理人有权代表被代理人，并且有意代表被代理人与第三人实施法律行为的关系。参见前引①，蒋大兴、王首杰文。可见国际通行的商事代理规则，是以 “同等论”为基础，明确承认代理人以自己名义所作出的代理行为的合法有效性的。通过上述两部分论证所确立的事实 “等同论”的商事代理规则，能够有效达成以下制度效果：（1）在国际商事活动中，不论商事代理活动以直接代理还是间接代理形式进行，都可依不同路径找到相应规则，予以调整；（2）间接代理的方式进行的商事代理行为，可以在不同条件下按照不同的规则设定，最终达成行为效果及于被代理人的法律效果，有效保障第三人的利益和交易的持续高效；（3）在间接代理的情形下，被代理人因代理人行为效果实际等同于自身行为可能造成的损失，有国内法途径可以获得有效的二次救济。这样的一个功能上可以实现 “等同论”效果的商事代理规则体系，能更好地与国际商事规则保持一致，从而促进我国国际商事活动的繁荣并有效保护交易安全。

（三）完善商事代理委托合同的解除及后果的规定

第一，授权当事人自行约定排除解除权的适用。从民法角度看，民事法律关系确立的核心原则是意思自治，商事代理的双方当事人多为商事经验丰富的理性人，允许其自由的选择是否行使任意解除权，符合民事法律基本精神。从法律实践角度来看，现代商事活动的发展越来越依赖从业人员的专业性。商事代理之委托合同建立在强烈的信赖关系之上，同时也依赖于受托人之商业事务处理能力。受托人与委托人在委托事务上是利益共享和风险共担的；对于特定商业活动的风险评估和风险防范，代理人基于其商事经验，甚至具备比被代理人更敏锐的反应和控制能力。因此，授权商事代理的委托人与被委托人，根据其共同意愿约定排除解除权的适用，既有利于增进合作双方的信赖，也有益于商事交易的持续、高效进行。

第二，完善解除权行使的时限规定。《瑞士债法典》第418（Q）条规定：“代理合同没有确定期限，从合同目的也无法确定期限的，可以由一方当事人通知终止。代理合同于日历上的通知日之下一个月结束时终止。”汪渊智：《比较法视野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第98页。《德国商法典》第89条第1款也规定：“不定期缔结合同关系的，合同关系在合同期的第一年，可以1个月的时间终止。”参见前引2④，汪渊智书，第101页。在欧盟于1986年发布的 《关于协调成员国间有关独立商事代理人法律的指令》也对这项内容做了详细的规定。我国关于这一问题尚处于空白状态，可以借鉴瑞士的做法，在商事单行法中规定解除权的行使期限：商事代理中，代理人与被代理人要解除代理合同的，解除于解除通知到达对方当事人之日起满2个月生效；确需超过2个月的，由双方协商一致在代理合同中约定。

第三，肯认预期利益补偿的合法性。《德国商法典》第89（b）条中规定，在被代理人终止协议的情况下，代理商如果没有错误行为，有权在三种情况下得到适当的补偿，且明确补偿要符合公平原则。参见前引2④，汪渊智书，第98页。《瑞士债法典》第418（U）条规定，在代理关系结束后，委托人或者其合法继承人也通过与增加的顾客进行交易获得实质性利益的，按照公平原则，代理人与继承人享有无条件地请求给予合理赔偿的权利。参见前引2④，汪渊智书，第101页。在意大利、法国、奥地利等国的法律中也有相关的规定。在商事代理过程中，即使代理合同解除，代理人也为被代理人创造了一定的无形利益，比如商誉，法律应对此予以平衡和保护。上文提到德国和瑞士就对该问题做了明确的规定。这种补偿与一般合同解除后的预期利益有性质的相似性。因此，商事代理合同解除后，利益损失的赔偿范围可以借鉴德国、瑞士的做法，规定：除直接损失外，被代理人单方提出解除商事代理合同，且代理人没有过错的，应按照公平原则根据被代理人因代理人的行为获得的实质性利益，对代理人予以补偿。对代理人因被代理人单方解除代理合同的行为而丧失的其他收入也应按照公平原则予以补偿。

结论

社会分工的细化，使商事代理在商业交易中发挥着越来越重要的作用。无论是商事代理制度形成的历史基础还是商事代理制度所担负的社会功能，无不彰显商事代理与民事代理的差异。《民法总则》在代理制度的总体设计上坚持了 “代理是以被代理人的名义行为”的 “区别论”立场，使得商事代理与民事代理之间的矛盾未能得以有效解决，如何实现一般代理制度与商事活动特殊性的洽和，是我们亟需面对的问题。通过比较两大法系代理制度的理论基础以及各国关于商事代理的规定，提出了通过单行立法的方式实现民事代理与商事代理制度的协调，以 “等同论”为商事代理整体制度设计的统率，并对现行的以 “等同论”为基础的相关规定提出完善建议，以确保在商事活动中利益保护与立法逻辑的统一性之间达成平衡。