著作权侵权诉讼之实体形成与证明研究

黎 翀 罗恬漩

内容提要：从著作权侵权诉讼切入，以诉讼程序一般展开为视角，从如何认定著作权，到如何认定著作权侵权，再到如何证明，沟通著作权侵权诉讼实体与程序两个法律部门的概念、制度和理论。由于著作权侵权与普通侵权在实体构成上存在差异，难以用普通侵权的证明度来套用著作权侵权的证明度；而即使是在著作权侵权中，确认著作权和认定存在著作权侵权亦是两个不同层次的问题，因此追溯著作权侵权案件事实形成过程，认为需要根据不同案件类型，对证明度有不同程度把握。

引言

从2006年庄羽诉郭敬明案起，到后来的琼瑶诉于正案、《红色娘子军》等案，越来越多的著作权侵权诉讼，反映出公众已经普遍意识到知识产权保护在市场经济时代具有极强重要性。知识产权作为一种近代的新型民事权利 （或说是权利束），兼具财产性与人身性，与传统的民事权利差别不小，①吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，载 《法学研究》2001年第6期。而这些特殊情况反映到著作权的救济，尤其是著作权侵权诉讼中，也会与一般民事侵权诉讼存在较大差异，这就决定了很难套用一般侵权的诉讼模式来完全解决著作权侵权的诉讼问题。

在著作权侵权案件中，权利人为了成就自己的主张，必须满足以下两点：一是其拥有诉称被抄袭作品的著作权；二是被告抄袭了原告的作品。②一般认为是美国第九巡回法庭判例Sid&Mary Krofft Television Productions v.McDonald’s Corp案和Reyher v.Children Televison Workshop案确定的规则。因此法院必须先判断涉案作品是否满足受著作权法保护的条件，进而判断该著作权是否又归属于诉讼中主张权利的人。换言之，只有先认定了著作权及其归属，才能进一步认定作品是否遭到侵权，这反映到民事诉讼中即为诉讼证明问题。因此，本文将从实体法与程序法交叉视角，探讨著作权侵权诉讼中作品应受保护性、著作权归属、著作权侵权行为之存否以及如何证明的问题。

一、作品应受保护性与著作权人之认定

在我国，著作权侵权诉讼对原告的证明责任要求很高，原告要使法院认定作品的应受保护性，即认可涉案作品满足受著作权法保护的条件，还需要证明其对著作权之所有，否则将面临败诉风险。《著作权法实施条例》第二条明确规定了作品的定义，即 “著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性且能以某种有形形式复制的智力成果”。由于生活语境中的 “作品”即使存在，也未必会构成独创性表达，从而未必属于受著作权法保护的新的作品，因此作品受保护需要满足一定条件，其中独创性原则是公认的基本原则之一。作品一旦通过独创性原则确定将受到著作权保护，就需要确定著作权人。

（一）独创性原则与作品应受保护性

法院在判断作品是否受著作权法保护时，最重要的一点就是要判断该作品是否具有独创性，具有独创性的作品才会受到保护。目前，独创性原则作为著作权保护的基本条件，早已经成为各国及国际条约中不可或缺的基本原则之一。虽然我国 《著作权法实施条例》规定了独创性是作品的必备因素，却并未对 “创”之水平作出一个相对具体的规范指导，学界也一直未对独创性原则之理解达成较为统一的共识。对此，有学者认为，作品是独立构思而成的属性，不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品；只要作品是由作者创作而产生的，体现了作者的思想感情，非单纯模仿或抄袭他人的作品，即使与他人的作品有某种雷同之处，也不影响其所享有的著作权。③吴汉东：《知识产权法 （第五版）》，法律出版社2014年版，第49页。也有学者认为，对于著作权认定中独创性原则的讨论，首先必须要求作者独立完成，然后要求能体现作者的个性特征与人格，并且要有一定思想感情。④冯晓青、冯晔：《试论著作权法中作品独创性的界定》，载 《华东政法大学学报》1999年第5期。虽然 《世界版权公约》第3条第1款要求作品需要满足一定形式条件 （印有著作权标记、著作权人姓名及首次发行年度）才能受到著作权保护，但由于其与 《伯尔尼公约》冲突，且世界上大部分国家也是 《伯尔尼公约》成员，会优先适用 《伯尔尼公约》，所以此条规定目前意义不大，一般认为作品受保护需要满足包括独创性原则在内的实质条件。⑤李扬：《知识产权法基本原理Ⅱ——著作权法》，中国社会科学出版社2013年版，第22-33页。

考虑到我国法律制度虽然整体上接近大陆法系，但 《著作权法》却同时借鉴了英美法系版权法⑥See Alfred C.Yen,A First Amendment Perspective on the Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work’s “Total Concept and Feel”,38 Emory L.J.393,400(1989).和大陆法系著作权法，并且由于我国 《著作权法》中规定的 “邻接权”之种类远远少于德国等成熟大陆法系国家，所以如果实务界和理论界都认为独创性原则中的 “创”之标准应当符合大陆法系的标准，则势必导致目前许多含有一定智力性劳动的成果无法被保护；而如果采用 “额头流汗”规则，也势必导致我国市面上许多具有仿造、伪造性质的，实质上是侵害他人权利的 “智慧成果”也将受到法律庇护，这是本末倒置的。

笔者认为，独创性原则中 “创”的程度可参考美国法，要求至少具有最低程度的创造性，不需要作品具备完全彻底的新颖性和高度的创造性，而仅仅只需要能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性即可，否则可能打击社会对知识创造的积极性。以下引用两份判决书中的裁判理由 （见表1）。以表1中的裁判理由为例，如果首先作品本身内容不受著作权法保护，则即便当事人进行了著作权登记也不能使作品获得著作权法保护；如果一份新作品不构成独创性表达，没有体现作品应当包含的独特取舍或编排，就不满足著作权法保护的条件了。在多数涉及著作权侵权的案件中，法院需要首先确认著作权法的保护范围，即原告所提起的诉讼标的是否确实被著作权法所保护，在证实作品内容受到著作权法保护之后，才能继续判断侵权行为是否存在。

表1：两个因未构成独创性而不获得著作权法保护的判决例

（二）独创性原则与著作权人的认定

确认侵权行为前，除了要使作品满足受著作权法保护的条件，还需要判断作品的著作权人。《著作权法》第二节规定了著作权归属的认定规则，其中第十一条第三款规定 “如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，可以认为是一个反向的兜底性规定，也在一定程度上平衡了著作权侵权诉讼中双方的证明责任。现实中，著作权侵权方式多种多样，侵权作品一般不会完全与原作品一致，大多是剽窃、抄袭原作中部分元素、内容，这些被抄袭的元素和内容也会成为著作权侵权诉讼中双方争议重点之一。比如有学者认为，如果汇编类的作品之独创性在于编排新颖性上，则有悖著作权法和国际公约中规定只保护表达不保护思想的原则，因为这种独创性无法清晰界定而且本质是思想。⑦参见前引⑤，李扬书，第29-31页。笔者对此保留意见，并由此产生新的疑问，即法院对独创性之 “创”要求至什么程度才能认定作者对作品拥有著作权？以下引一个具体案件为例。

案例1：顾帅诉江苏卫视等著作权权属、侵权纠纷案

2015年4月28号，一位名为顾帅的职业插画师发现自己于2014年发布在微博的一副原创插画《大战小龙虾》被江苏卫视 “一站到底”节目组盗用，协商未果后，插画师对江苏卫视及播放节目的乐视网公司提起了诉讼。在一审中，被告均辩称原告提出的证据无法证明自己为涉案插画的著作权人，且被诉侵权节目中的背景画面是独立原创的。一审法院查明：涉案美术作品由多个图层叠加、拼贴合成，各图层分别为背景塔、龙虾、动画人物等元素，图层源文件与作品整体格式都为PSD，原告未对各个分图层逐一署名；被诉侵权节目中使用的背景画面之素材源于第三方网站，网站已示明素材从原告处转载所得。

2016年1月27号，一审法院判决原告败诉，认定：原告在涉案美术作品上已署笔名，对涉案插画享有著作权；被告制作被诉侵权节目时使用的第三方素材来自原告，认定涉案侵权节目使用了原告的作品。但原告未能证明涉案插画的图层素材也是独立创作完成的，原告对涉案插画整体享有著作权，并不意味着对组成该美术作品的部分图层素材亦享有著作权，因此不予支持原告诉求。⑧参见北京市朝阳区人民法院 （2015）朝民 （知）初字第47061号民事判决书。

原告上诉，对举证责任分配提出异议。二审法院认可上诉人对举证责任分配的异议，否定了一审法院对涉案作品整体与部分的权属认定，认为基于涉案美术作品的创作过程及特性，不可对著作权人的权属证明作过高要求，应合理分配证明责任。最终二审改判原告上诉得直。⑨参见北京知识产权法院 （2016）京73民终133号民事判决书。

该案一审即暴露出很多诉讼中面临如何认定著作权的问题。被告一审时答辩所称的 “原告提出的证据不能证明其是涉案作品的著作权人”是著作权侵权诉讼中被告侵权方的常用辩词，一般可以有两种解释：第一种解释为该涉案作品本身不符合独创性原则，因而不受到著作权的保护；第二种抗辩为虽然该涉案作品受到著作权法保护，但原告不完全是涉案作品的真正著作权人。

就第一种解释而言，对美术作品来说，只要创作者将其对美学的独特观点在物质载体之上以某种可视方式表现出来，就符合最低限度的创造性的要求。⑩王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第73页。本案争诉的关键 《大战小龙虾》一画，将原告对于房屋的层次结构、海浪花纹、花朵、枝桠之设计以及对颜色的选择搭配之理解，通过在电子画板上绘画成具体画面的形式表现出来，原告创作出此完整作品后再上传到微博等网络平台上，完全可以得出该作品满足独创性原则的要求之结论，此画理应受到著作权的保护，这一点在本案中双方均无异议。

至于第二种解释，一般针对的是从形式外观上明显由完全原创或不完全原创的、涉及对多种内容综合选编、排列而成的新作品，但不仅仅是本涉案作品 《大战小龙虾》，对一切文艺著作来说这都是非常苛刻的解释。对一审被告答辩词的正确理解，不单指作者不享有作品整体的著作权，也指作者未能证明自己作品中被抄袭的 “部分”具有至少最低程度的创造性且符合独创性原则，从而导致法院无法确认作品中的 “部分”的著作权。在诉讼实践中，作者提交证据证明作品体现了 “创”的同时，“独”的问题通常也随之得证。那么，当作品可具体分割为某种独立形式的部分、且讼争客体恰为该作品 “部分”时，作者对该部分 “创”的证明需要到什么程度才能证明其对作品之“独”，从而行使较完整的著作权利，则令人深思。如果著作权人没有每时每刻都保存创作的过程记录，就将面临无法行使完整著作权利的风险。这是令人困惑的，举例来说，如果涉案艺术作品的形式为文学作品，是否还要求原作者对文学作品的 “最基本文字构成”具有至少最低程度的独创性？创作过程记录需要保留到什么程度才能证明著作权归属？这些问题都是本案一审判决所暴露出来的。所幸，二审法院及时从举证责任分配的角度出发，运用证据优势原理合理平衡了诉讼各方利益。从实际情况来看，像本案一审的 “打破砂锅问到底”拆分式著作权认定方式，不仅忽视了举证责任分配之平衡，更轻视了对作品 “创”之程度的考察，是过分严苛且不现实的。本案两审判决提醒我们，深入探讨作品独创性中 “创”之程度是有必要的。

由于我国在立法实践中并未对作品的独创性程度进行具体且统一的规定或指导，所以在很多时候，作品独创性的界限和适用是非常模糊不清的。目前在实际的司法操作过程中，法院往往会将作品独创性的认定，包含在思想表达二分法与实质性相似理论的实际运用中，忽视了对作品的著作权认定。笔者认为，明确 “创”的高度，对独创性原则中 “创”之程度进行一个相对具体的解释与理解，将是我国立法者未来所必须面临的现实任务。

二、著作权侵权行为存否之认定

在著作权侵权诉讼中，由于著作权的特殊性，在作品应受保护性、著作权归属问题得到确认后，侵权行为之存否也需要法院来判断。著作权法保护创作的表达而非思想，所以一般利用思想表达二分法对双方作品进行抽象整理，区分出 “表达”的部分与 “思想”的部分，再进行实质性相似之比较，以此最终判断被告是否侵犯了原告的著作权。在此基础上，思想表达二分法作为最终确认是否具有侵犯行为的实质性相似理论的基础，决定了实质性相似比较的范围。

（一）著作权侵权行为的判断方法

法院判断被告是否有侵害著作权的行为，先利用 “三段论”方法，即首先通过 “抽象”的方法，将原被告作品中属于思想的部分剔除出去，仅留下表达部分；其次再将表达部分进行 “过滤”，将原被告作品中属于公有内容的部分剔除出去；最后一步就是将剩下的作品部分进行 “比较”，依据 “接触+实质性相似”法判断被告作品是否侵权，即如果被告曾接触过原告受著作权法保护的作品，其被控侵权成果又与原告作品存在实质性相似，则除非有法定抗辩事由，即可认定被告侵权。在这里，“接触”的方式可以是多种多样的，一般而言，只要原告作品存在于网络、电视、报纸等多种平台，就可以推定被告接触了原告的作品。除了 “接触+实质性相似”法，原告也可以提供目击证人或其他直接证据来证明被告取用了原告作品来支持原告主张。一般认为，当被告的作品和原告的作品相似到抄袭的可能存在极高盖然性时，法院就会认定被告的作品存在对原告的作品的抄袭。

可见，主张著作权受侵犯的案件中，法院都必须判断原被告作品间相似程度的问题，这也是裁判的关键。根据思想表达二分法，法院对原告作品进行分析，首先要删选剔除作品之中不受到著作权保护的部分，初步认定作品表达满足受著作权法保护的条件之后，才利用实质性相似原则来判定在被告的作品之中是否存在抄袭事实，最后再由此判决。换言之，如果原告控诉被告抄袭，必须证明被告抄袭的是原告的表达而非思想。

除了上述方法可用于判断侵权行为是否成立以外，还需要考虑其他因素，如该符合著作权保护的作品是否属于著作权的保护期限之内，是否具有法定抗辩事由等，但由于此种原因较为客观且相对容易判断，故本文不作讨论。以下引一个具体案件为例。

案例2：景德镇法蓝瓷实业有限公司诉潮州市加兰德陶瓷有限公司侵犯著作权纠纷案

2009年法蓝瓷公司提起诉讼称，法蓝瓷公司经海畅公司授权，在中国大陆境内专有使用海畅公司享有著作权的鸢尾花系列之一、鸢尾花系列之二、小红莓系列、金鱼茶具系列、金鱼摆饰系列、蜂鸟茶具系列等陶瓷产品。加兰德公司大量生产仿冒法蓝瓷公司享有专有使用权的系列陶瓷产品，侵犯法蓝瓷公司的著作权。一审判决加兰德公司 “圣诞果系列”抄袭法蓝瓷公司 “小红莓系列”，二审判决追加加兰德公司 “鸢尾花系列”中的大盘、杯盘组构成侵权，但其系列茶壶、奶罐糖罐及“金鱼系列”陶瓷制品不构成侵权。最终，法蓝瓷公司的再审申请被最高人民法院裁定驳回。

通过在裁判文书网等裁判文书发布平台搜集有关实用艺术品寻求著作权保护的案例可以看出，同类参考案例较多，本文不再赘引，如：北京一中院审理的乐高玩具系列案，包括乐高1999年案 （如 （1999）一中知初字第132号民事判决书、（2002）高民终字第279号民事判决书等）和乐高2010年案 （如 （2010）一中民初字第16661号民事判决书等）；北京二中院审理的 （2006）二中民初字第7070号民事判决书香水瓶案；北京一中院审理的 （2002）一中民初字第3515号民事判决书S型牙刷案；深圳中院审理的 （2005）深中法民三初字第402号民事判决书胶带切割机案；北京二中院审理的 （2008）二中民初字第12293号民事判决书Spidy小兔坐便器案；上海二中院审理的 （2008）沪二中民五（知）初字第187号民事判决书宜家 “玛莫特”儿童椅和儿童凳等案。参见周云川：《实用艺术品的著作权保护》，载 《中国专利与商标》2013年第4期。法院一般倾向于认为具有实用性、艺术性并满足作品的其他要件 （如独创性、可复制性等）的实用艺术品，可构成作品并将受到著作权的保护。在本案中，由于法蓝瓷公司被授权生产的日常陶瓷作品经过大自然中的动植物和不同的颜色搭配进行装饰，已经具有了最低程度以上的独创性，并具有一定的艺术美感，属于美术作品的一种，所以应当受到著作权法的保护。但从 《Roestrand瓷器：新艺术杰作》一书中可以看出，动植物形象在一百多年前就已经开始出现并被引入到生活用品中，由此出现了制作精美陶瓷制品的设计思路和工艺方法。海畅公司借鉴已有的动植物形象来装饰陶瓷制品，在各器形载体的杯缘、瓶口、把手上刻画出立体生动的动植物造型，这种设计思路和工艺方法，并不属于著作权法保护范围。

对比加兰德公司 “圣诞果系列”与法蓝瓷公司 “小红莓系列”中，两者对设计元素的取材、造型设计、颜色搭配和具体位置上基本相似，故构成侵权。参见福建省厦门市中级人民法院 （2009）厦民初字第258号民事判决书。而在加兰德的部分涉案产品与法蓝瓷公司的 “鸢尾花系列”茶壶、奶罐糖罐的比较中，虽然两者均使用了鸢尾花这一植物元素，但在其造型设计、颜色搭配及位置上都存在诸多不同，故不构成侵权。参见福建省高级人民法院 （2011）闽民终字第15号民事判决书。

通过与其他涉案产品的对比亦可看出，虽然加兰德公司的产品的的确确存在模仿法蓝瓷公司产品的痕迹，但两者也具有明显的差异，可以认为存在加兰德公司对作品具有独特的编排与取舍。两公司产品的设计元素、位置、颜色和主题、思路之相似之处，尚不足以使得两公司产品达到实质性相似的程度，并且由于作品的设计主题、思路都属于 “思想”的范畴，不属于 “表达”，因此不受到著作权法的保护。参见最高人民法院 （2012）民申字第1392号民事判决书。以下引用部分案例的裁判理由。引例说明法院在判断著作权侵权行为时，对思想表达二分法、实质性相似原则有不同的阐释。同类案件数多，本文不再赘引。

表2：部分判决对涉案作品 “实质”的考量

结合表2判决理由可知，在著作权的侵权认定过程中，法院一般先剔除掉不受著作权法保护的内容，只讨论有争议的作品部分，确认了该作品 （或作品中的某一部分）著作权归属后，再判断被告作品是否与原告作品之间存在实质性相似，进而判断被告是否抄袭。判断 “实质性相似”时，通常会考虑作品中作为 “表达”部分的实质、具代表性内容、会为读者和观众留下特定印象的部分。

过腔以剧种主调或音阶中任一级音为音乐材料，因此其构式不仅有主调型和级音型两种，更多的则是对主调和级音作不同排列组合及重复后形成的各种构式。昆曲过腔的构式主要有如下五大类型：（1）主调型构式；（2）级音型构式；（3）主调+级音型构式；（4）级音+主调型构式；（5）（主调 +级音）+（级音 +主调）……排列组合重复。

（二）实质性相似理论

在判断 “实质性相似”时，有不同程度的划分，即法院为了确认侵权行为之成立，必须判断“实质性相似”的程度，这也是大多数著作权侵权纠纷案件所必须要面对的难题。

“实质性相似”要求法院从 “一般视角”出发，即以通过美国法院判例所发展总结的 “作品所针对的读者”之视角来看，只有当具有 “一般视角”的大多数人认为两份涉案作品之间存在实质性相似，才构成侵权；如果大多数人都没有察觉到两份作品之间有任何相似，则不构成。对于作品实质性相似的判断，法院只能整体地感受作品，而不能分解成部分来对比、感受。这里的 “一般视角”，比如对于普通通俗小说而言，一般读者即是 “一般视角”；对于学术论文而言，则该领域的专家、学者才是 “一般视角”；还有对于音乐、美术作品、摄影作品等专业性质较强的领域而言，其领域的专业人员才算是 “一般视角”。

回到前文的案例2，笔者认为，面对同类案件亦可以采用 “一般视角”的方法进行侵权认定，比如案例2中因为陶瓷作品依旧作为日常生活用品，故普通大众的视角则为 “一般视角”，如果能在大多数普通人眼中达到存在实质性相似的程度，则也可以达到法官的内心确信，从而认定构成侵权行为，反之则不构成。

三、著作权侵权之证明研究

与民法的割裂是我国民事诉讼法学研究贫困化的集中表现。虽然在现阶段应当强调民事诉讼法与民法的紧密衔接，但由于二者存在不同的初始时刻和路径依赖，不可避免形成彼此独立的法律概念和理论体系。如前文所述，在著作权侵权诉讼的事实认定过程中，法院一般面临两个重要问题，一是著作权的保护范围，即独创性原则中 “创”的程度；二是双方作品的实质性相似程度，即足以确认达到侵权的实质性相似的程度。以上问题落实到民事诉讼中，都需要民事证明来解决。沟通著作权侵权诉讼实体与程序两个法律部门的概念、制度和理论是很有必要的。

在一般侵权案件中，法院需要根据证据来判断侵权过错或因果关系之存在，而当事人对某项权利之所有，以及过错行为之存在，通过证据调取，一般相对容易查明；在著作权纠纷案件中，当事人对某项权利之所有，反而经常首先成为需要法院仔细斟酌判断的重要争点，因为 “创”的程度决定了作品是否满足受著作权法保护的条件，也是作者发起著作权侵权诉讼的权利依据之一；同理，著作权侵权的过错行为之存在，即作品是否遭到了抄袭，也成为了需要严格谨慎考量的关键点，因为 “实质性相似”的程度决定了法院什么情况下才会认为著作权遭到侵权。可以说，在我国语境下对两个问题的回答，即这两个度应交由谁、以什么标准来判断，将直接影响我国所有知识产权案件的裁判，也会左右我国司法对知识产权的保护水平。

如前文所述，广义语义的 “作品”即使存在，也未必会构成独创性表达，从而未必属于受著作权法保护的新作品，负举证责任的当事人须将其主张事实证明至 “存在的可能性，比不存在的可能性更高”的程度，法官也需要根据某种证明标准来裁定。证明标准的重要问题之一是 “什么时候才能认为待证事实得到了证明”，反映到著作侵权诉讼里，可以说如果裁判对作品独创性的要求高，就意味着裁判要求 “某项事实主张达到高度盖然性的程度，才算得到了证明”，这也是证明度的问题。

结合著作权侵权诉讼中前文提及的两个裁判重心，更考虑到著作权侵权案件的社会影响性和判决难易度，笔者认为，在知识产权法领域，我国现有民事诉讼的证明方法尚不足以保障复杂著作权纠纷案件中作者的合法权利，这实际上也反映了现行单一的民事诉讼证据证明标准在处理不同类型的复杂民事案件时比较僵硬的问题，不利于对当事人实体权利的保护。未来可以对此适当调整，即在面对不同案件类型时，采取不同民事诉讼证据证明标准，以此更加贴合各类案件认定所需，可以更好地保护实体权利。

（一）民事纠纷诉讼中的证明度梳理

鉴于著作权侵权诉讼中证明之特殊性，应该回归到对我国民事诉讼证据证明度的讨论上，以期一个适宜的证明度来维护著作权人的实体权利。具体来说，根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称 《规定》）第七十三条提到 “双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”在学界和实践中，一般认为这是第一次对我国民事诉讼证明标准作出了正面规定。李国光：《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第462页。但若把这里的 “高度盖然性”单纯理解成民事诉讼普遍采纳的标准，李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第232-233页。继而断定著作权诉讼中亦应采用此标准，则恐有偏颇。以德国法为例，早期司法实践中确实常用 “高度盖然性”这种说法，但二十世纪五十年代以后，学界主流观点认为，德国法采用 “内心确信”的证明标准，而 “高度盖然性”只是达成 “内心确信”的工具，它不要求绝对确定的 “内心确信”，而是一种以盖然性优势为前提、裁判者本人作出的 “能使怀疑的声音哑口无言”的个人确信判决。吴泽勇：《中国法上的民事诉讼证明标准》，载 《清华法学》2013年第1期。这也就意味着，我国学者认为的 “高度盖然性”，即 “法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性 （其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出待证事实十之八、九是如此的结论”，参见前引，李浩书，第234页。其实与德国法中的 “高度盖然性”的证明标准有着不同程度上的要求。

因此，即便承认 《规定》第七十三条在我国确立了高度盖然性原则，那也是立足于我国学者总结的概念，即要求法官认定证据时，对证明待证事实为真的证明力要优于证明待证事实为伪的证明力至十之八、九成。而由于相关立法规定的阙如，目前在司法实践的判决中，可见许多判决书对该《规定》第七十三条的理解不统一，甚至出现了许多 “灵活判决”，具体体现为形成心证的程度不一或援引标准不一。参见前引，吴泽勇文。因此，《规定》第七十三条的 “标准”是否得以很好地实践，甚至说是否成为了一个能有效指导判决的标准，尚属疑问。霍海红：《提高民事诉讼证明标准的理论反思》，载 《中国法学》2016年第2期。

基于这个疑问，笔者认为 《规定》第七十三条的 “标准”可能在我国司法实践中并未能取得较好的实施效果，但我国学界对这此问题早已有多年深入研究，有学者主张根据不同案件类型采取从优势盖然性到高度盖然性不等的证明标准，郝振江：《民事诉讼证明标准》，载 《现代法学》2000年第5期。有学者主张高度盖然性的证明标准，参见前引，李浩书，第232-233页。也有学者主张盖然性明显占优势的证明标准，韩象乾：《民、刑事诉讼证明标准比较论》，载 《政法论坛》1996年第2期。或是主张盖然性优势的证明标准，何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，载 《法学研究》2001年第6期。还有学者则认为应回归内心确信的证明标准。参见前引，吴泽勇文。尽管众说纷纭，但学界都基本认同作为裁判规范的证据证明标准，应作为一个引导的规范，而非一个僵化的规定。参见前引，李浩书，第88页。

实际上，无论是英美法系还是大陆法系，都不拘泥于一个证明标准，而倾向于为适应不同案件情况，留给裁判者一定自由裁量的空间。笔者认为，结合我国司法实践水平，面对各类民事诉讼案件，仅仅统一划定一个尺度或是只给出一个含糊不清的 “自由的”证明标准，尚不足以应对法院处理大量复杂民事案件之需要，所以在此基础上还可以依照各类案件的不同特殊性质，采取区别对待的方法。在这个层面上，笔者认为，郝振江教授主张的 “根据不同案件类型采取从优势盖然性到高度盖然性不等”的证明标准，可能更为适合我国复杂的司法实践情况。具体到不同部门法的不同案件适宜采取一个什么标准，则需要各个部门法领域深入讨论，也需要未来更多相关的立法补足。

（二）著作权纠纷诉讼中的证明度问题

回归到著作权侵权诉讼上，要判断一个作品是否一个著作权范围内的作品，需要一定的证明标准。如前文所述，考虑到我国法律制度虽然在整体上接近大陆法系，《著作权法》却同时借鉴了英美法系的版权法和大陆法系的著作权法，并且由于我国 《著作权法》中 “邻接权”的种类远少于德国等大陆法系国家，若沿用高度盖然性标准，则属于过度诉诸客观盖然性、诉诸外部标准的规范方式了，这样一来，留给裁判者的 “内心确信”空间将受到很大缩限，结合我国实际国情来看，这么做可能过于严苛，反而未必能起到鼓励创作又保护知识产权的作用。但是如果采用 “额头流汗”原则，也势必会导致我国许多具有仿造、伪造性质的，实质上侵害他人权利的成果也将得到保护。尤其在我国当下 “山寨”现象仍频出、知识产权保护环境依然相当严峻的现实背景下，在作品应受保护性与著作权人的认定阶段，过于严格或过于松懈的标准都不能很好地起到实质性保护作用。因此，笔者认为著作权认定阶段宜适用盖然性优势原则。

在著作权侵权行为存否的认定阶段，由于思想表达本属于因人而异的智慧内容，结合前文提及的整体感知法与反向判定原则，笔者认为此时可采用盖然性明显占优势原则：不能因为极低的实质性相似比例而认定为侵权，承担具体侵权责任时也不能因为比例极低而免责，而要到十之七、八成时，才认定为侵犯著作权。这样不仅留给裁判者的 “内心确信”空间一定余地，也考虑到我国公众当前对知识产权的保护意识之水平尚有很大长进余地的实际情况。同时，为鼓励更多积极创作，此标准不宜过于苛刻。综上所述，由于思想表达二分法对不同类型的作品划分程度不一致且不同作品之间存在差异性的原因，目前我国一般实践上的 “高度盖然性”标准对知识产权案件来说比较苛刻，在作品应受保护性与著作权人之认定阶段，宜适用高度盖然性原则，而在著作权侵权行为存否的认定阶段，则可采用盖然性明显占优势原则。

此外，对于如何解决法官在知识产权审判中的技术难题，我国目前有三种做法：一是司法鉴定，二是专家辅助人，三是专家咨询。2014年后，北京、上海、广州分别成立了知识产权法院，为强化知识产权的司法保护，建立专业化精英审判队伍，试行了技术调查官、陪审员等制度，参见前引①，吴汉东文。以解决技术性问题。如最高人民法院知识产权法庭第一案 （2019）最高法知民终2号公开审理开庭过程，庭审公开网：http://tingshen.court.gov.cn/live/4898022，2019年3月27日访问。种种尝试根本目的在于填补著作权审判中法官专门知识的空缺，如果在审判中专业人士意见不足，可能无法满足知识产权案件中对 “一般视角”的要求而导致事实认定有偏差，造成裁判失当。为加强对智慧成果的保护，鼓励社会积极创作，有必要进一步提高针对知识产权案件的专家参与度。笔者认为未来我国可以参考借鉴近年在其他各国逐渐推广实践的 “法庭之友”制度，该项制度使诉讼双方都可以集中精力从自己利益出发进行辩论，能更有效地改善诉讼当事人的信息不对称，好的 “法庭之友”意见有时会比当事人的书状更贴合实际、具参考意义，See Jack Silverstein,Kagan Offers Takes on Writing,Legal Education and Sitting on the “Hot Bench”,Chicago Daily Law Bulletin(June 23,2015).这样也有利于法官充分了解案件相关的专业信息，获得原本主动调查不一定能知悉的情况，从而做出更合理的判决。项焱、海静 《“法庭之友”：一种诉讼信息披露机制》，载 《法制与社会发展》2017年第2期。但适用时也需要谨慎，比如需要确保参与过程的透明性、舆论影响，在 “法庭之友”适用十分广泛的美国，近两年也出现了对最高联邦法院参与不透明等批评声音，引起了外界的关注。See Katherine Shaw,Friends of the Court:Evaluating the Supreme Court’s Amicus Invitations,101CornellL.Rev.1535～1577(2016).以及参与的 “法庭之友”之信用等。

结语

著作权纠纷案件与一般民事侵权案件在侵权认定方面存在差异，在知识产权法领域，我国司法实践中惯用的 “高度盖然性”证明标准要求时常过于苛刻，未来应灵活发展，结合法系背景、实际国情和司法实践的考察，可以依据不同案件类型适用从优势盖然性到高度盖然性不等的证明标准，注重提高知识产权案件中专家参与度，保障作者的合法权利，进一步鼓励全社会对创造智慧成果的积极性。