法条的理论：原理、技术与方法——以拉伦茨 《法学方法论》第三章为参照

潘小军 方梦淳

内容提要：法条的理论，包括原理、技术与方法，是一个圆满的过程。在以拉伦茨 《法学方法论》第三章为参照的考察中，法条的原理针对 “什么是法条”这一问题，从涵义角度发现法条的规范性以及其与事实和价值的联系和区别，并从法条的体系位置加深对其认识；法条的技术针对 “如何构造法条”这一问题，并列举分析基本模式、定义模式、准用与适用以及法律拟制这几种法条技术手段的功用及不足；法条的方法针对 “如何适用法条”这一问题，围绕法教义学 （或法释义学）的传统和立场以及三段论法及其涵摄工作而展开，并对价值评价问题进行了一定的分析。通过对法条的理论展开研究，目的在于平衡法条与法律规则的研究趋向，以期促成理论上 “重司法、轻立法”的研究方向转变，从而达到 “优化配置”和 “正本清源”的作用。

引言

相较于法律规则、法律原则等法理学领域的经典命题，法条的理论一直受到冷遇甚至被忽视。究其原因，一方面可能与其繁琐、枯燥、技术性强等有关，另一方面也可能与其大多和部门法的研究相结合有关。刘风景教授就此批评说：长期以来，我国的法学研究重视法内容、法价值，忽视法形式、法技术，这种 “得意忘形”“避实就虚”的学术偏向为害不浅。①刘风景：《法条的功用与设置》，载 《法学》2018年第5期。他呼吁我们关注法条的理论，将法条作为法律实证研究的素材，多研究其结构、功能、适用技术等问题，防止其被法律规则所 “遮蔽”。应当说，法条与法律规则乃法律本身的一体两面。法律规则由法条构成，但法条又不完全等同于法律规则。法条更加注重法律的形式，而法律规则更加偏向法律的内容，它们共同决定法律的内涵及调整密度。法条与法律规则的这种关系，正如部门法学与法理学的关系。有学者指出：“一个不懂部门法学的法理学家一定是跛脚的，一定是没有牢固根基的法理学家。而一个不懂法理学的部门法学者，根本就无法成为一个优秀的部门法学者。”②[德]伯恩·魏德士：《法理学》（中文版导读），丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第2页。因此，理论上不能因为对法律规则研究的偏爱，而对法条的研究有所偏废；否则，对法律的研究注定是跛脚的甚至是有害的。

拉伦茨的 《法学方法论》一书为我们研究法条的原理、技术与方法提供了开阔的视野，其在第三章冠之以 “法条的理论”这一标题名称，可见其对这一问题的关注。法条的原理、技术与方法，从大的范围来看，则属于立法的原理、技术与方法。立法的原理内涵非常广泛，包括基本原理、制度原理与技术原理。但具体到法条的原理，其实需要回答的一个问题乃是 “什么是法条”。关于立法的技术与方法，其中 “技术”与 “方法”具有一定的重合，其主要指 “法规范的构造技术”。③其实，一般可将立法技术分为规范构造技术和非规范构造技术。但就立法主要针对法条设计这一点而言，我们可以说立法技术主要指法条的技术，或者说 “规范构造技术”。参见周旺生：《立法学》，法律出版社2004年版，第63-64页。因此，对应到法条的技术，则应指 “法规范的构造技术”，具体包括准用、法律拟制等。另外，法条的方法不同于立法的方法，因为前者涉及到 “适用”，后者涉及到 “创制”，属于不同的领域。尽管法条的方法主要指法条的适用，似乎关注的是司法领域而非立法领域。但司法领域适用的好与坏、有效还是无效等其实与立法领域存在莫大的关联，因为立法相对于司法而言乃是 “源头治理”。最后，通过以拉伦茨 《法学方法论》第三章为参照对法条的原理、技术与方法进行考察，以期能够推进法条理论研究的前沿阵地，为接下来进一步完善立法及司法适用等打下基础。

一、法条的原理

如上述，法条的原理涉及到的问题是 “什么是法条”。这个问题可以从两个方面予以回答：一是法条的涵义是什么？即说明法条的内涵外延。二是法条在法律文本中处于什么位置？即探究法条的顺序或位置。说明法条的内涵外延可以初步认识 “什么是法条”这个问题，而探究法条的顺序或位置则可以进一步深入理解法条的内在结构。

（一）法条的涵义

拉伦茨区分了法律规则与作为法律规则的语言形式 （法条），并进一步将其与事实性陈述相区别。事实陈述的典型例子如 “这辆车是红色的”或 “这辆车此时被拦下来了”，这些句子的表述可以被证明为 “真”或 “假”，而法条并不能被证明为 “真”或 “假”。法条只能说明一项命令或主张是否有效，如 “在租赁期约存续中，出租人应维持租赁物合于约定使用之状态”这一法条。其中，法条应包含案件事实 （构成要件）与法效果。一旦符合案件事实 （构成要件）的情形发生，则必然出现相应的法效果；当然这种法效果的必然出现只是规范意义上的，而非实际意义上的；至于实际上是否出现相应的法效果，则在所不论。④[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第133-134页；关于法律后果的表述，我们需要注意其与自然后果的区别。参见 [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第41页；另外，凯尔森对规范效力与法律实效作了区分，并认为规范的本质是不能被违反的，说某种行为违反了规范其实是不恰当的，因为其实是在说某种行为违反了规范所规定的行为。参见 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

关于法条与事实陈述，或者说规范与事实，对这两者的区分更深入的讨论见于魏德士的 《法理学》一书。法条是一种规范性判断，其区别于对事实的描述或分析。前者如 “这座房子建于1970年”，后者如 “5乘以3等于15”。但是，什么是规范性判断？规范性判断中的 “规范性”指要求人们应当为或可以为某种行为，其具有当为的特征。魏德士指出：“当为可以分为要求、禁止、允许和免除 （义务），即所谓的德昂式的操作手段 （deontische operatoren），命令要求人们为一定行为，禁止则要求人们不为一定行为。允许赋予积极行为的可能性，而免除 （义务）则是权利的放弃。”⑤参见前引②，伯恩·魏德士书，第60页。当为意味着一种命令或主张，它既不可能被证明为 “真”，也不可能被证明为 “假”，因此与事实存在显著区别。但是，如上述，法条由案件事实 （构成要件）与法效果组成，因此其又不完全与事实相区别甚至相分离。比如 “在租赁期约存续中，出租人应维持租赁物合于约定使用之状态”这一法条，其中 “双方订立过租赁契约”（或者说双方存在租赁契约关系）作为一项案件事实 （构成要件）而存在，这是无可否认的。与之相类似的，法条中有许许多多的案件事实 （构成要件），它们并不属于其中的命令或主张，但是与其共同发挥作用，或者说是命令或主张的前提与基础。

法条与事实陈述，或者说规范与事实，这两者之间既区别又相连的关系，在法条与评价，或者说规范与价值，也同样有所体现。价值或评价的例子，在生活中是显而易见的，如 “这道菜真美味”或者 “下雨天真令人讨厌”。但如果我们不赋予其规范目的或者评价目的，则其必然是空洞的和无意义的。相反，“禁止杀人”这一法条，其背后蕴含的规范目的或者价值评价是 “杀人不利于人的生存以及人与人之间的友好相处”，因此 “杀人是错误的”。这也正是我们赋予杀人罪以死刑、无期徒刑等严厉刑罚之理由所在。

因此，我们可以说 “法条是一种由案件事实 （构成要件）与法效果所组成的命令或主张”。它的内涵在于其是一种规范性判断，以 “当为”为核心。它的外延在于其勾连事实与价值，是两者之间彼此互动的结果。

（二）法条的顺序

明确了法条的涵义，再让我们来了解法条的顺序。法条的顺序其实指法条的体系位置，目的在于让我们加深对法条的理解。从法条与法律文件中其他组成部分的关系来看，法条是构成法律的基本单位。法律文件的组成部分包括编、章、节、条、款、项、目等七部分，其中条恰好处于中间位置。编一般设置于重大的、篇幅长的法律文本中，如我国刑法的总则编、分则编；章一般设置在具有中等篇幅的法律中，按照章的结构排列，如我国宪法除了序言外共设有四章内容；节一般设在章下，节有节名，当然有些章下可以不设节，如我国宪法第二章；条设置在章或节下，是法律的最基本单位；款设置在条下，指条的不同层次，且没有顺号；项设在款下，表明款的不同层次，用中文数字加括号予以标识；目设在项下，表明项的不同层次，用阿拉伯数字表示。⑥参见 《中华人民共和国立法法》第六十一条，全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第187-189页。另外，关于条与其他组成部分的关系，刘风景教授分析说：“一方面，条与层次较高的编、章、节之间，存在着直接或者间接的关系。条以上的结构单位中，章的出现频率最高。所以，章与条的搭配也最多，它们之间的联系可是直接的，即章之下即设条；也可以中间设节，而形成间接的关系。编，必须经由章才与条发生间接的联系；如果没有章的中介，就不能直接与条发生联系。另一方面，条与层次较低的款、项、目之间也存在着程度不同的联系。条与款之间直接相关联，即条下设款；条与项之间可以是经由款而发生间接的联系，也可以是不通过款而直接设于其下；条与目之间，必须经过项的中介才发生间接的联系，因而款、项、目只有居于条之下，与条发生直接或间接的关系，才能成为法律文本的一个结构单位。”⑦参见前引①，刘风景文。从上述分析中，以空间划分观之，条与编、章、节之间，存在并列式的上下层次关系；而条与款、项、目之间，则存在包含式的上下层次关系。它们都存在直接或间接关系，但深入到具体空间关系领域的分析，我们更能发现条的体系位置的特殊性。

法条的顺序不仅在组成部分的空间关系方面具有特殊性，而且还在适用部分的体系关系方面具有特殊性。前一种主要是立法方面的考察，而后一种主要是司法方面的考察，这对于法条的顺序而言同样是不可或缺的。比如拉伦茨指出：“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”⑧参见前引④，卡尔·拉伦茨书，第144页。以我国 《合同法》第一百四十四条为例，⑨《合同法》第一百四十四条：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”其中 “出卖人”“承运人”“出卖”“运输”“在途标的物”“合同成立”等主体或行为概念莫不需要其他法条予以界定。这等于多个法条与多项法律规则之间的转译工作，对此凯尔森也指出：当立法者禁止偷窃时，他可以，例如，首先在组成一条法律条文的几句话里确定偷窃的概念，然后在另一句话里规定制裁，而这另一句话可能是同一法律的另一个条文的组成部分，或者也可能甚至是一个完全不同的法律的组成部分。然而那句话往往不具有命令或 “应当”那种语言形式，而却是预测未来事态的形式。立法者经常使用将来时态，说一个偷窃者 “将”在如此这般的方式下受罚，因而他就预定谁是偷窃者的问题，已在本法或其他法律的别的某个地方加以回答。“将受罚”这一措辞并不意味着对将来事态的预测——立法者不是先知，而是比喻意义上的辞句：一个 “命令”。创建规范当局的意思是，当制裁的条件已具备时，就 “应当”对偷窃者执行制裁。⑩参见前引④，凯尔森书，第48-49页。在这里，法条像是被揉碎了一样，镶嵌进整个体系结构中，而不似空间顺序中保持的那么完整。如果我们把法律比作一张地图，那么代表空间顺序的编、章、节、条、款、项、目等就像是各个省份一样；而当我们用体系的眼光对它们进一步考察时，则各个省份的细节就被进一步放大，这样就更容易导航和找到目的地了。至于说法条的具体适用方法或者说 “如何导航”，后文详述。

至此，对法条的原理的描述关键在于对 “什么是法条”这一问题的回答。我们基于法条的内涵外延考察认为，法条由案件事实 （构成要件）和法效果组成，沟通事实与价值，是两者不断作用的结果。从法条的顺序来看，它既是法律中的基本组成单元，与编、章、节、款、项、目等存在某种互动关系；也是法体系的组成部分，并呈现一种有序的杂糅式组合。这里之所以说是 “有序的杂糅式组合”，在于多个法条与多项法律规则之间发生转译，共同支持 “案件事实 （构成要件）——法效果”之运作过程。而 “案件事实 （构成要件）——法效果”之运作过程，不仅遵循逻辑上的三段论，还在理论上呈现一定的层次性，如刑法中通常所运用的构成要件 “该当性——违法性——有责性”这一归罪模式。

二、法条的技术

如上述，法条的技术指 “法规范的构造技术”。何谓 “法规范的构造技术”？其主要与法条的类型作一一对应关系。比如拉伦茨将法条分为完全法条与不完全法条，其中完全法条包含上述所说的“案件事实 （构成要件）+法效果”之构造模式；而不完全法条则分为说明性法条、限制性法条、指示参照性法条等，又包含定义、准用、法律拟制等构造技术。又比如郑玉波在 《法谚 （一）》一书中提出 “法条十二型”，则可能包含十二种法规范的构造技术。至于周旺生教授的分类，周旺生教授将法规范的构造技术分为26种情形。参见周旺生：《立法学》，法律出版社2004年版，第63页。则又比郑玉波扩大约一倍，可见彻底分析法条的技术不仅工作量大，而且也不切实际。参酌其中比较重要的法条类型，我们将对其法条的技术进行一定的分析。

（一）基本模式

基本模式即 “案件事实 （构成要件）+法效果”，乃拉伦茨所言完全法条所采用之构造技术。这样的法条以及对这种模式的应用在法律领域比比皆是。如我国 《刑法》第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。前半部分为行为模式，后半部分为法效果。郑玉波将这样的法条称为 “基本型”，其亦指出：基本型乃法条最单纯的形式，即一条分为两段，上段为 “法律要件”，下段为 “法律效果”。也就是一个法条由 “法律要件+法律效果”而构成。郑玉波：《法谚 （一）》，法律出版社2007年版，第199-200页。当然，这其中可能一个案件事实 （构成要件）对应多个法效果，也可能多个案件事实 （构成要件）对应一个法效果。这些都是基本型之变种。鉴于基本模式比较简单，理论和实践存在的问题比较少，此处不再赘述。

（二）定义模式

定义模式，简而言之即 “下定义”。拉伦茨将与此对应的法条类型称为说明性法条，其属于不完全法条，具体包括描述性法条和填补性法条。为什么说是不完全法条呢？因为其不能像完全法条那样包括 “案件事实 （构成要件）+法效果”，可以在具体的法律适用中独立发挥作用。比如我国《合同法》上关于要约、承诺的定义型法条，不能为解决合同纠纷独立发挥作用，而必须结合合同成立与生效、合同履行、违约责任等相关法条，才能有效发挥作用。但这并不是要说明定义型法条是不重要的，也不是要说明定义模式这种法规范构造技术是不重要的，而是为了将其与其他法条类型及技术类型区分开来。值得注意的是，严格的下定义方式对法条质量的提升以及法律水平的提升至关重要。正是有了一个个像 “自然人”“法人”“法律行为”“买卖”等法律概念，才在实际的法律适用中不断缩减复杂情形，减轻思维负担，从而快速有效得出适用结论。

当然，定义模式也存在一些问题，比如定义难以被封闭、定义落后于社会发展、定义错误等。比如我国 《刑法》第九十二条关于公民私人所有财产范围的界定，其中第四款为 “依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”。那么何谓 “其他财产”？是否包括个人申请的游戏账号？是否包含祖宗的坟墓？是否包含从网上下载的软件？如此等等。又比如在日本发生的窃取电气事件，其当时民法并未将 “电”纳入民法上 “物”的范畴，而是最终通过扩张解释对窃取电气采取否定评价，认为是盗窃。杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第211-212页。这可以说是定义落后于社会发展的经典案例。另外，关于定义错误的例子，比较典型的是我国 《刑法》第九十九条与第六十三条关于 “以下”的解释存在冲突，应对第六十三条作补正解释，即不适用 《刑法》第九十九条之规定。

定义工作对于法规范构造来说，可谓家常便饭。但这对于立法者来说，却又是不得不经受的考验。怪不得卢梭在评价立法者时说：“要为人类制订法律，简直是需要神明。”[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2003年版，第50页。而如果我们将法条设计比喻为建造大厦，那么定义工作则相当于在打地基，由此可知其对于立法的重要意义。

（三）准用与适用

拉伦茨未对 “准用”与 “适用”作严格区分，而笼统归之 “准用”的范畴，并将其作为指示参照性法条的技术手段之一。那么，何谓 “准用”？拉伦茨对此的界定是 “借指示参照而被规整的构成要件，以及法效果被引用之法规范的构成要件，两者的个别要素，例如，互易及买卖契约的要素，彼此有如下的关系——依各该要素之作用及其于构成要件意义脉络中的地位而言，应等同视之，如是，则应赋予其相同的法效果”。参见前引④，卡尔·拉伦茨书，第141页。也就是说，对于其中相同或相似的要素，直接参照适用；而对于不同的要素，则不适用。

郑玉波对 “准用”与 “适用”作了进一步区分。他指出：“准用，乃立法时避免法条文字之繁复，特将某种事项，明定比照其类似事项已有之规定，而处理者是也。”而 “适用，亦为立法时避免重复规定，而明定某种事项径行适用同样事项已有之规定者是也。”参见前引，郑玉波书，第237-238页。从中我们可以发现两者的区别：“准用”关键在于 “比照其类似规定”，而 “适用”关键在于 “径行适用”。或者说前者对被指示的法条规范是有选择和有比较的，而后者对被指示的法条规范是没有选择和比较的。另外，我们也可以从各自的关键词发现差异：“准用”的关键词一般为 “参照”“比照”，而 “适用”的关键词则一般为 “适用”。最后，“准用”与 “适用”这两者间的差异具体表现在法条中。如 “准用”之例子：我国 《刑法》第二十二条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。又如 “适用”之例子：我国 《电子商务法》第四十七条规定，电子商务当事人订立和履行合同，适用本章和 《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定。当然，有时候 “准用”与 “适用”在一些法条的区别可能是不太明显的，比如有些关键词为 “适用”之法条，其实却可能是 “准用”之法条。如我国 《行政诉讼法》第一百零一条、《票据法》第八十条，等等。《行政诉讼法》第一百零一条：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用 《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《票据法》第八十条：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。本票的出票行为，除本章规定外，适用本法第二十四条关于汇票的规定。”

还有，与 “准用”和 “适用”相关的一个概念是 “类推适用”。何谓 “类推适用”？杨仁寿在比较其与扩张解释时界定说：“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，而为适用。”参见前引1④，杨仁寿书，第210页。而扩张解释则必须在法律的规定或可能的含义射程范围内。郑玉波在比较 “准用”与“类推适用”时亦说：“准用须法有明文，类似适用则法无明文，而由法官对于法未规定之事项，依其职权，择一已有之类似规定，以适用者是也。”参见前引，郑玉波书，第237页。另外，与 “类推适用”这一概念相对应的是 “反对解释”，这两者也存在可比较性。前者遵循 “相似情形相似判断”，后者遵循 “相异情形相异处理”。在一起假想的案例中，酒店大门有告示曰：“禁止带狗进入”。运用类推适用方法进行分析，既然狗不得进入，那么与狗类似的熊则也不得进入。而运用 “反对解释”方法进行分析，该告示明示的是狗不得进入，根据 “相异情形相异处理”原则，熊则可以进入。参见前引1④，杨仁寿书，第218页。为什么同一个案例会有截然不同的处理意见呢？

让我们稍微总结一下。以上关于 “准用”“适用”“扩大解释”“类推适用”“反对解释”等这些概念，各自存在什么特点呢？“准用”与 “适用”属于法条的技术，而 “类推适用”和 “反对解释”则属于法律的方法，后者具体而言分别属于法律推理和法律解释。“扩大解释”虽然是对原有法律含义的扩大，但是仍然以法律为基础，因此其产生的含义与法律本身的含义存在某种倍数关系，并且不可能太大，因此大致可以归入 “准用”或者说 “类推适用”这一种有关法律或案件事实的相似性判断。因此，如果我们用一个图示来揭示它们之间的关系，或许我们可以从这些关系中发现它们各自可能存在的问题。

表1：法条的技术与法律的方法之对应关系

由表1可知，由 “准用”与 “适用”引发相同或相异与相似之间的争议，最终将在实际的法律适用领域爆发或面临选择。波斯纳在嘲讽三段论式的类比推理时举了一个例子：某位财产法律师声称石油和天然气类似于野兔、鹿以及其他野生动物，他实际是认为处理这些野生动物产权问题的规则 （“捕获规则”）只是更为普遍地涵盖了石油和天然气的规则的一个例证，这个更普遍的规则就是对流动资源只有实际占有时才拥有产权。[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第113页。面对波斯纳的例子，有人可能反驳说，通过考虑规范目的即可解决这个问题。但是什么是 “规范目的”？这是一个千人千面的意见，虽然大体上能获得共识，但是我们也必须看到它所具有的局限性。而这也正是 “准用”与 “适用”这两个法条技术所面临的局限性。

（四）法律拟制

法律拟制，借用梅因的观点，乃是伴随着法典发展而产生的，它是促进法律与社会相协调的手段之一。[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15-18页。那么，什么是法律拟制呢？在这个问题上梅因似乎没有给出非常具体、明确的回答。拉伦茨将拟制区分为 “法学上的拟制”与 “法定拟制”，后一种类似于法律拟制。关于法学上的拟制与法律拟制之区分，刘风景教授指出：从广义上来说，法律拟制包括法学上的拟制和法律上的拟制，前者一般是理论方面的虚构，如 “主权者命令”“上帝的旨意”“社会契约”“自然状态”等；后者一般是制度性虚构，是一种具体的法律技术。参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，载 《中外法学》2010年第2期。关于法律拟制，他指出：“立法者并非主张T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果。为达到此目标，他指示法律适用者：应将T2‘视为’T1的一个事例。反之，假使法律不拟将T1的法效果适用于T2，则即使T2实际上是T1的一个事例，立法者仍可将T2视为并非T1的事例。”参见前引④，卡尔·拉伦茨书，第142页。由此可知，法律拟制乃立法者有意将不同之构成要件等同之，并以 “视为”为关键词。对此，郑玉波将运用法律拟制构造的法条称作 “视为型”法条，并指出：视为是一种拟制，乃明知该事实为甲，但因法政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。……其作用在乎以该拟制之事实为基础，而便于法律之适用。该拟制之事实，虽与真实之事实相反，亦不容举反证加以推翻，此点与 “推定”不同，故视为有 “法律上不动的推定”之称。参见前引，郑玉波书，第241页。

关于视为型法条与推定型法条的区别，前者是一种法律拟制，后者则涉及到举证责任分配，两者较易辨析。关于视为型法条在我国法律中的设置，也是比较明显和易见的。如我国 《刑法》第三百六十七条第三款：包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。又如我国《民事诉讼法》第八十六条：……也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。如此等等。

法律拟制是否存在什么问题呢？视为型法条是否会成为立法者恣意和专制的产物呢？梅因在评价法律拟制时指出：“因此，我们不应该受到边沁的影响，他一遇到法律拟制就要加以嘲笑谩骂。他认为拟制只是诈欺，这适足以说明对于它们在法律发展史中所担任的特殊任务，愚昧无知。但同时有些理论家看到了拟制的用处，即据而认为它们应该在我们制度中固定下来，如果我们同意他们的见解，也同样地是愚蠢的。”参见前引，梅因书，第19页。可见，梅因对法律拟制持一分为二的态度：既肯定其在法律发展史上的作用，又认为不能太迷信法律拟制的作用，应予以合理的限制。确实，法律拟制涉及表面的规定与拟制的规定，到底采用哪一种呢？如果我们采用前一种，可能有悖于社会发展和法政策需求；而如果我们采用后一种，又可能超越所谓的发展、需求阶段，并给立法权的滥用以可乘之机。甚至，在那些极权主义盛行的年代，纳粹喊出的 “犹太人是世界上最劣等的民族”算不算一种法律拟制呢？其宣称 “国民必须忠实于元首的命令”算不算一种法律拟制呢？由此观之，当我们赞叹法律拟制作为一项精巧的法规范构造技术的同时，也必须警惕其 “颠倒黑白”“混淆是非”的能力，并予以合理限制。

至此，我们已经对基本模式、定义模式、准用与适用以及法律拟制这四种 （或五种）法规范构造技术以一定的评释，当然现实中的情形可能远不止这几种。基本模式构造的法条包含 “案件事实（构成要件）+法效果”，是其他模式构造的法条的基本参照。定义模式构造的法条属于辅助型法条，其具有基础性、全局性之作用；但由于定义存在难以封闭、落后社会发展以及错误等问题，也给定义工作带来巨大挑战。准用与适用这两种构造技术，面临相同/相异与相似性判断的难题，并在法律适用领域予以展现。因此，反过来，如何避免法律适用领域相同/相异与相似性判断的纠缠，有赖于进一步加深对准用与适用技术的研究。法律拟制，作为人们有意协调法律与社会发展的手段，在法律发展史上起到过重要的作用。但是，其也可能导致立法者滥用权力、法律拟制不合理等问题，需要在实际立法中予以必要的限制。当然，这也是视为型法条在我们的法律中尽管很 “耀眼”但也很“稀少”的原因所在。显然，大多数立法者和理论家都已经注意到了这一点。

三、法条的方法

从 “什么是法条”到 “什么是法条的技术”，我们接下来需要进一步追问：什么是法条的方法？从原理到技术再到方法，可谓是法条的理论之圆满过程。法条的方法，即法条的适用方法。换言之，即法条的适用流程。

（一）确定法效果的三段论法

拉伦茨将法条的方法称为 “确定法效果的三段论法”。他指出：只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现，对S即应赋予法效果R。假使特定案件事实S在逻辑上看来是T的一个 “事例”，就可认定：（以一般的方式写成的）构成要件T已经在S中被实现。参见前引④，卡尔·拉伦茨书，第150页。具体如下图示：

由图1可知，问题的关键在于：如何获取案件事实S和构成要件T，使其可以一一对应呢？完成这一工作的方法被称为 “涵摄”，拉伦茨对此指出：S是T的一个事例，一般将此过程称为 “涵摄”，并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。推演模式如下：（1）T藉要素m1、m2、m3而被穷尽描述；（2）S具有m1、m2、m3等要素；（3）因此S是T的一个事例。参见前引④，卡尔·拉伦茨书，第152页。因此，涵摄工作的关键在于对案件事实S和构成要件T进行非常精细化的分割，使要素与要素之间能进行一一对应，并整体上以三段论的逻辑方法将法效果推导出来。

对于涵摄工作，齐佩利乌斯在一起案件中细致分析了法律要素与事实要素的分割之后，认为应将事实要素尽可能归入法律要素，并采取构成要件 “该当性——违法性——有责性”这一普遍的法律判断模式。参见前引④，齐佩利乌斯书，第44-47页。当然，这也是三段论的方法在法律领域具造之表现。关于对涵摄工作的评价，王泽鉴教授指出：每一个法律概念经由 “定义”予以具体化，使其在内容上更接近案例事实，以便从事涵摄。在处理实例时，其经由定义而具体化的法律概念，不必作全面性的界定，仅须针对该案件而为之，其定义的范围愈狭，但其内容愈为丰富，精确性越高。王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第159页。当然，这是对涵摄工作正面的评价。但是，涵摄工作有没有什么不利呢？三段论的方法是否存在局限？

（二）对三段论法的评价

执着于三段论法及涵摄工作的学者们，易于将自己的方法和立场导向法教义学 （或法释义学）。但法教义学 （或法释义学）容易堕入概念法学的泥潭，背负机械法学的恶名。为此，即使是坚持法教义学 （或法释义学）的学者们，一般也都坚持价值取向的法教义学 （或法释义学）。参见前引，王泽鉴书，第166页。现在问题的关键在于，是将价值评价归入法教义学 （或法释义学）的内部，还是将其作为法教义学 （或法释义学）的外部制约？

为了澄清这个问题，让我们首先对三段论法进行评价。以内部视角观之，价值评价作为超越法律的因素该如何定位？拉伦茨介绍了一些理论家的观点，比如齐佩利乌斯的社会中具有支配力的法伦理 （最广泛的同意）、海因里希·胡布曼的价值的高低层次、赫尔穆特·科因的显现在法律原则中的 “超越时代的价值内容”、比德林斯基的通过法范畴的筛选，等等。参见前引④，卡尔·拉伦茨书，第7-12页。王泽鉴教授则将这些分为法律上交易需要、事物本质、法律的社会伦理以及社会正义，可谓是另一番解读。参见前引，王泽鉴书，第157页。因此我们可以发现，关于价值评价在三段论体系内部尚未达成统一，这样必然导致判决不可能完全跟着客观逻辑分析走，而必然带一些裁判者个人的主观认知甚至是偏见。因此，严格的三段论模式或者说企图利用类似于数学公式一般追求判决精确的愿望破产了。另外，三段论方法的关键在于涵摄工作，对此也面临一些批评甚至是不同意见。无论是三段论方法还是其中最为核心的涵摄工作，其最终的目标都在于追求在个案中寻求正当的判决。但是，光靠三段论方法和涵摄工作一定管用吗？在这一问题上，有观点主张借鉴英美的判例法制度，有观点主张提出个案规范这一概念以补充涵摄的不足，有观点主张采用类观点学以取代涵摄工作，还有观点认为应推广论题学和法律论证的相关模式，等等。参见前引④，卡尔·拉伦茨书，第18-33页。由此可见，将价值评价归入法教义学 （或法释义学）内部，不仅可能导致裁判者主观认知的偏差，还可能因三段论法及涵摄工作存在某些缺陷而使法教义学 （或法释义学）整体陷入困境。

接下来我们将视角转向外部制约层面。价值评价对法教义学 （或法释义学）的外部制约意味着对其效力的承认或否认，这将导出法学的非自足性与非自主性的观点。波斯纳对三段论的缺陷的评论是通过一个箱子的隐喻予以展现的：（大前提）这里有一个贴了标签 “人”的箱子，箱子里有一些东西，其中每一个都 “会死”。小前提则告诉我们，箱子里的东西都有个名字牌，其中有一个牌子上写的是 “苏格拉底”。当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们就知道他是会死的，因为箱子里惟一有的东西都是会死的。因此，我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西。参见前引，理查德·A·波斯纳书，第49页。由此，他提出了“缺省三段论”的观点，认为三段论是不完美的。三段论之所以会 “缺省”，一方面由于 “法条有限，人事无穷”，导致构成要件的不完整性；另一方面由于案件事实有时难以查明、查清，导致案件事实的不明确性。这两个方面将给涵摄工作带来巨大考验，使其不得不引入价值因素进行考量，通过法律解释、漏洞填补、利益衡量等方式，从而实现事实与价值的有效沟通与完美对接。

当然，即使支持价值评价外部制约的观点，也不必然是要否定三段论及其涵摄工作的作用。“缺省三段论”也是三段论，既然要利用三段论法解决案件纠纷，则必然离不开涵摄工作。这也是坚持法教义学 （或法释义学）的基本立场，符合成文法的传统。但是另一方面，主张价值评价外部制约也是为了防止其被法教义学 （或法释义学）过分吸收，从而难以发挥有效的制约作用，而这也是防止其堕入概念法学、机械法学的不得已而为之的权宜之计，或者说是必须为之所付出的代价。

结语

拉伦茨给出了 “法条的理论”之轮廓，而我们通过对其中原理、技术与方法的考察之后，展现了法条的理论之广阔面貌，当然这一面貌可能还存在很大的局限。通过对法条的原理进行考察，我们认识了法条的规范性，以及其与事实、价值的区别和联系。同时，我们也了解了法条的空间顺序和适用顺序，进一步明确了法条的体系位置。通过对法条的技术进行考察，我们一方面明确了认识法规范构造技术的复杂性，另一方面也加深了对基本模式、定义模式、准用与适用以及法律拟制这几种比较典型的技术手段的理解，并认识到其中各自可能存在的问题或局限。通过对法条的方法进行考察，让我们理解了价值评价对于法教义学 （或法释义学）的不可放弃，但这一立场本身也给法教义学 （或法释义学）带来麻烦，那就是不仅给其内部制造主观认识偏差的问题，还给外部其他法学流派进攻法教义学 （或法释义学）以武器。同时，作为法教义学 （或法释义学）重要方法的三段论法及涵摄工作，也不得不面临来自外部价值评价的批评及内部的观点分歧，而这些都是坚守法教义学 （或法释义学）传统立场的学者们需要进一步加以完善的。

另外，值得注意的是，无论是法条的原理、技术还是方法，都离不开法条的适用或应用，比如法条的适用顺序、法条技术与法条适用之关系以及三段论法和涵摄工作等。但是反过来说，牵涉的司法领域的这些问题，其实有很多可以通过立法领域予以完善和修正。从某种意义上来说，一切司法领域的问题其实都是立法领域的问题。正因为立法领域没把它们处理好，导致司法领域的处理偏差和认知混乱。但是实际情况又如何呢？与司法领域如火如荼、轰轰烈烈的研究相比，立法领域的研究则显得萧索和冷清许多，这是极不正常的。对司法领域的过分研究，一如前述所说的只偏爱对法律规则的研究一样，注定是跛脚的和有害的。只有理性回归立法领域的研究，兼顾立法和司法这两大领域，才能真正起到 “节约成本”和 “正本清源”的作用。