自媒体“洗稿”的著作权法审视

康 瑞

（华东政法大学知识产权学院，上海 200042）

“剑网2018”专项行动，坚决整治自媒体通过“洗稿”方式抄袭剽窃、篡改删减原创作品的侵权行为，这是执法部门首次针对自媒体“洗稿”现象“亮剑”，体现了整治“洗稿”问题的紧迫性。

一、自媒体“洗稿”的含义及其原因探析

“洗稿”并非是一个法律概念，最初是指新闻传媒通过一系列手段对稿件多次编辑或发表在不同渠道，以掩盖其真实来源，避免著作权审查。[1]何谓自媒体“洗稿”？《人民日报》时评指出，“洗稿”就是对别人的原创内容进行篡改、删减，使其好像面目全非，但其实最有价值的部分还是抄袭的。[2]也有学者认为，“洗稿是指将他人作品受保护的内容变换文字表述窃为己有，属于作品剽窃的一种形式”。[3]本文认为，“洗稿”是指将他人作品有独创性的内容进行删减、拼凑、替换、改写并以自己的名义在自媒体上发表的行为。自媒体“洗稿”现象泛滥的原因，体现在如下三个方面。

（一）自媒体存在的固有弊端

腾讯发布的《中国自媒体商业化报告（2016）》对“自媒体”的定义是：由单个或者数个自然人运营的类媒体机构。克劳锐发布的《2016中国自媒体行业白皮书》将自媒体定义为：个人或团体通过不同形式创作出能被广泛传播的内容，实现自身价值输出、知识传递来建设个人形象和品牌，并最终实现商业化的媒体。[4]简言之，自媒体是个人或团体运营的通过网络平台向公众传播内容、共享知识的类媒体。与电视、广播、报纸等传统媒体相比，自媒体存在一些固有弊端：其一，准入门槛较低，个人或团体只需要注册一个账号就可以在微博、微信等自媒体上“撰文发声”，缺乏资质与内容监管导致“洗稿”内容得以传播；其二，依托移动互联网技术的自媒体属于虚拟的信息世界，难以找到“洗稿”内容的上传者；其三，自媒体与受众的联系更为紧密、传播速度更快，一篇“洗稿爆文”的阅读量、转载量可能过万次甚至过百万次，侵权损害结果较为严重。

（二）洗稿产生的经济利益驱动

司马迁曾云：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”自媒体“洗稿”泛滥的关键原因在于多方主体流量获利。第一，“洗稿者”的成本极低却收益颇丰，据报道网络“洗稿”已经形成产业链，通过“洗稿”软件几秒钟炮制爆文可以轻松获得可观收益①；第二，靠流量广告实现平台分成是自媒体的主流商业模式，超过“10万+”阅读量的大号，每条广告可以卖到数十万元②；第三，自媒体平台依靠平台优势吸引广告主投放，对于可以带来流量收入的“洗稿文”平台未采取强力的惩罚措施。

（三）“洗稿”行为侵权的判断标准不明

2018年初，六神磊磊发文控诉周冲的《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》（以下简称《郭襄与张三丰》）涉嫌抄袭其作品《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》（以下简称《一百年》），引发社会各界热议“洗稿”问题。类似的发文控诉事件还有很多，但原创作者只采取口诛笔伐的方式维权，尚未诉诸法院。2016年霍炬起诉微信公众号“差评”抄袭其原创文章是自媒体“洗稿”第一案，但该案并未明确“洗稿”的判断标准，一审法院以原告的作品属于公知素材不构成有独创性的作品为由驳回其诉讼请求。③曹丽萍法官指出，“洗稿”涉及的文字比对和法律性质判断都比较复杂，对权利人维权的专业要求较高，增加了维权难度。[5]“洗稿”行为侵权判断复杂、标准不明是“洗稿”现象猖獗的重要原因。

二、自媒体“洗稿”行为的著作权法审视

（一）“洗稿”不宜被定性为剽窃

关于“洗稿”的法律定性，有学者认为“洗稿”就是高级抄袭[6]或剽窃[3]，依据是“洗稿”符合《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》④中关于抄袭、剽窃的概念。在2000年《著作权法》修订过程中，有学者指出抄袭与剽窃基本上是同一语义，建议将“抄袭”删除。[7]笔者认同抄袭与剽窃为同一概念，但认为“洗稿”不宜定性为剽窃。

首先，剽窃一词缺乏明确定义。虽然《著作权法》第47条将剽窃规定为侵权行为，但未对剽窃进行定义，学界关于何为剽窃也是众说纷纭。有学者将剽窃界定为一种混淆作品或作品中部分要素出处的行为，属于不当署名[8]；也有学者认为，剽窃是一种因盗用他人创作的受版权法保护的内容而导致文化产品混同的行为[9]；甚至有学者认为，剽窃是扰乱著作权法的概念，应该被驱逐[10]。可见，将“洗稿”定性为含义模糊不清的剽窃委实不明智。

其次，剽窃带有强烈的道德色彩。近年，从学生到资深教授，各种剽窃丑闻屡见报端。正如波斯纳所言，“版权侵权行为和剽窃之间有相当大的重叠部分，但并非所有的剽窃都侵犯了著作权，也并非所有侵犯版权的行为都是剽窃”。[11]因此，剽窃与著作权侵权行为不能等同视之。剽窃一词容易混淆学术不端与著作权侵权行为，模糊了道德与法律的界限，将原本侵权判定难度较大的“洗稿”简单定性为具有强烈道德色彩的剽窃无疑是雾里看花。

最后，剽窃概念不能直接回答“洗稿”侵犯何种著作权的问题。将剽窃作为一种单独的著作权侵害类型加以规定，在逻辑上存在严重的缺陷，实际上它涵盖了多种侵害著作权的形态，与其他的侵害类型发生交错。[10]从著作人身权角度分析，不论是部分剽窃还是整体剽窃他人作品，只要隐匿来源而声称原创的“洗稿”行为，均侵犯了他人的署名权；如果剽窃的是他人未发表作品，还可能侵犯发表权。从著作财产权角度分析，以删减原作、拼凑内容、替换词语等方式进行“洗稿”，无疑侵犯了他人的复制权；如果在剽窃他人部分有独创性的表达基础上形成了新的作品，则可能侵犯他人的改编权；如果整体是对原作的剽窃，但部分内容进行了歪曲、篡改，可能侵犯他人的保护作品完整权；对于在自媒体上传播“洗稿文”还可能侵犯他人的信息网络传播权。可见，即使将“洗稿”定性为剽窃也还是要具体问题具体分析。

（二）“洗稿”的著作权侵权判定

自媒体“洗稿”行为归根结底是移动互联网技术快速发展背景下的著作权侵权问题，“洗稿”的著作权侵权判定仍然要从法理基础与司法标准两个层面进行分析。

1. 法理基础：思想与表达二分法。思想与表达二分法的适用可以追溯到Stowe V.Thomas案⑤，随着理论和实践的发展其逐渐成为国际公约和各国成文法的共识，被普遍认为是著作权法专有权利与公有领域的分水岭。从著作权法角度审视自媒体“洗稿”行为，法理基础就在于思想与表达二分法，可从两个角度进行阐释：其一，原作必须是具有独创性的作品，否则就如霍炬起诉微信公众号——差评“洗稿”案败诉一样没有著作权法保护的基础；其二，只有“洗了”原作品有独创性的表达才可能构成著作权侵权，对于思想的借鉴属于法律允许的再创作。一般而言，抽象的故事主线、主题思想、题材角度和叙述方法属于思想的范畴。诚然，思想与表达的界限并非是泾渭分明的，思想与表达二分法也只能作为分析“洗稿”是否侵犯著作权的指导原则。

2. 司法标准：接触+实质性相似。在侵犯著作权纠纷案件中已经形成了“接触+实质性相似”的司法裁判标准，“洗稿”行为的侵权判定也不例外。琼瑶诉于正案法官指出，一般情况下，在先作品已经公开发表，可以推定在后作品有接触在先作品的可能，如果在后作者有证据证明其没有接触的除外。[12]笔者通过案例检索也发现，对于接触的判断法院往往结合发表时间采取推定的方式。著作权侵权判定的难点在于是否构成实质性相似，需要根据不同“洗稿”程度区别对待。对于删减原作、拼凑内容、替换词语等未形成新作品的初级“洗稿”行为，可选择整体对比法，从普通读者的角度判断是否会产生相同或相似的阅读感受，若是，则构成实质性相似。对于改头换面、将他人作品中部分具有独创性的内容据为己有并形成新作品的高级“洗稿”行为，应综合整体对比法和“抽象—过滤—比较”法进行判断。这种改头换面的抄袭可能涉嫌侵犯改编权，在这种情况下首先要整体比对而不是进行抽象、过滤，因为改编是在原作基础上进行的再创作，如果首先就进行了抽象、过滤，则是割裂了文学创作规律，不利于进行准确的侵权判断。在实质性相似的判断过程中，尤其要注意排除有限表达与必要场景，在北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》中，明确将有限表达与必要场景作为抗辩事由。

以前文提到的六神磊磊控诉周冲“洗稿”事件为例，整体对比发现两篇文章都是对金庸小说《倚天屠龙记》中郭襄与张三丰关系的再创作，都属于具有独创性的作品。《一百年》包含两个立意，一是张三丰对郭襄长达百年的暗恋，二是张三丰的武学创造以及为广告做铺垫，而《郭襄与张三丰》仅就张三丰对郭襄的情感为主线进行扩写。⑥周冲在回应六神磊磊的文章中承认接触过《一百年》。在实质性相似的判断中，首先，将张三丰对郭襄的百年情愫进行抽象。其次，对两篇文章共同来源于《倚天屠龙记》的部分进行过滤，比如郭襄问张也来送客下山吗，张三丰脸上一红；郭襄的姐姐脾气不好等内容。最后，对两篇文章进行抽象、过滤后的内容进行比较。可以发现，《郭襄与张三丰》选取了与《一百年》中大致相同的对话及场景，尤其是郭襄与张三丰告别时“咱们就此别过”这一原著中没有的独创性表达，两篇文章一字不差。此外，两篇文章里“八卦”一词的使用、张三丰对于是否去襄阳的思考等内容也构成实质性相似。可见，周冲的文章已经达到“接触+实质性相似”的程度。因此，周冲“洗稿”并在微信公众号传播的行为涉嫌侵犯六神磊磊的署名权、改编权和信息网络传播权。

三、自媒体“洗稿”现象的法律规制建议

规制自媒体“洗稿”乱象，肃清网络版权环境，需要原创作者、行政及司法机关、自媒体平台等各方主体的共同努力。

（一）选择法律途径作为维权方式

自媒体“洗稿”现象层出不穷，但原创作者往往选择用口诛笔伐的方式进行维权，但由此可能引发原创作者与“洗稿”人之间你来我往的骂战，不利于营造良好有序的自媒体环境，同时也难以取得理想的维权效果。“洗稿”说到底是著作权侵权的问题，原创作者可积极选择诉讼、仲裁等法律途径，通过著作权法维护自己的智力成果，发挥法律定分止争的作用。

（二）明确自媒体“洗稿”的侵权标准

理性选择理论是法经济学的基本假设，即行为人能够通过比较各种可能行动方案的成本与收益，从中选择净收益最大的行动方案。[13]“洗稿”成本低、收益高，当然会使人趋之若鹜。虽然笔者强调“洗稿”归根结底是著作权侵权问题，但在网络环境下，其侵权判定具有一定的特殊性、复杂性，如改头换面的“洗稿”认定侵权的难度大、原创作者举证较为困难。因此，在行政执法机关整治自媒体“洗稿”的背景下，司法机关应当通过典型案例来明确“洗稿”的侵权标准，对“洗稿”行为予以类型化，灵活运用举证规则，对多次恶意“洗稿”加大判赔力度，提高“洗稿”的违法成本，以期为自媒体行业提供行为指引。

（三）完善自媒体平台的防范机制

自媒体平台作为网络服务提供者，虽然适用避风港规则但应当承担一定的注意义务，建立有效的侵权投诉与处罚机制，对多次被举报的自媒体账号采取警告、封号等措施。自媒体平台可与中国版权保护中心合作，为原创作者提供维权服务。此外，针对通过软件“洗稿”牟利的问题，自媒体平台可开发、运用人工智能反“洗稿”技术，以更高效、智能的方式应对内容海量、传播迅速的内容输出。有关知识产权行政管理部门和行业协会应积极倡导自媒体平台建立“洗稿”防范机制。

四、结语

自媒体“洗稿”乱象是自媒体存在的固有弊端、经济利益驱使以及侵权判断标准不明等多种原因共同作用的结果，本质上是著作权侵权行为。基于网络空间的虚拟性，“洗稿”的侵权判断存在一定的复杂性与特殊性，有待司法机关通过典型案例明晰判断标准，为自媒体从业者提供指引。规制自媒体“洗稿”，营造良好的网络版权环境，需要各方主体共同努力。

注释：

①《揭秘网络“洗稿”产业链：几秒钟炮制爆文轻松月入10万》，载于：http：//news.cctv.com/2018/08/29/ARTIYxcEPinzTfzCMSGON2UY180829.shtml，最后访问日期：2018年11月18日。

②卢云龙《自媒体“洗稿”将难以为继》，载于：http：//epaper.xxsb.com/html/content/2018-07/18/content_766366.html，最后访问日期：2018年11月18日。

③杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初315号民事判决书。

④权司[1999]第6号。

⑤Stowe V.Thomas，23 F.Cas.201(1853)。

⑥毛姗姗《六神磊磊开撕周冲，“洗稿”真的没法儿治了吗？》，载于：https：//mp.weixin.qq.com/s/8-1MDltt99OWFOFumah83g，最后访问日期：2018年11月20日。