环巢湖湿地保护法治问题与对策——以回应型法为视角

江 海

（巢湖学院 经济与法学学院，安徽 巢湖 238000）

湿地是生态系统重要组成部分，不仅具有净化水源、调节气候、维护生物多样性等生态维护修复功能，还具有生态旅游和教育等经济社会服务功能。环巢湖湿地资源依法合理开发、利用、保护、改善和管理是环巢湖生态文明法治建设的应有内容和自然生态系统稳定的保障。在加强生态文明法治建设的新时代，开展环巢湖湿地保护研究尤其是法治方面的研究对完善环巢湖环境保护、资源合理开发的生态建设及为其提供规范、指引、推动和保障法治文明建设具有重要意义。当前，学界对环巢湖湿地保护研究成果多限于工程、技术方面，法治方面的研究较少且多限于法律制度体系构建，而对新时代环巢湖湿地保护法治运行的整体动态和对湿地保护法律回应实践需要、回应“法律目的”的研究十分薄弱。因而，现有环巢湖湿地保护法治研究理念和内容均滞后于湿地保护法治建设的实践需要。本研究分析了目前环巢湖湿地开发利用保护法治及其存在的问题，提出回应型法理论下环巢湖湿地资源开发的法治体系对策，希望以此丰富湿地保护法治理论，对进一步促进湿地这一重要环境资源要素法律保护制度完善和有效运行有所裨益。

一、环巢湖湿地开发利用保护法治发展

目前，环巢湖有湿地78795.53公顷，其中，99.23%为湖泊型湿地[1]。由于法律具有规范性、确定性、可预见性和国家强制性特征，因此，法律保护是湿地合理开发、利用、保护、改善和管理的有力手段。

（一）不断完善环巢湖湿地法律体系

20世纪80年代开始至今，尤其是近些年，安徽省高度重视依法保护环巢湖湿地资源，先后颁布了一系列有关环巢湖湿地资源保护的法律、法规和政策，如《巢湖流域防洪规划》《巢湖流域水污染防治条例》《安徽省湿地保护条例》《巢湖生态文明先行示范区生态保护与建设总体规划》《安徽省湿地保护总体规划 (2016年～2030年）》《环巢湖湿地公园群建设总体规划》等。同时，省、市还通过“规划”“条例”等法律形式明确环巢湖湿地资源法律保护的理念，确立了相应保护制度，从而使环巢湖湿地的开发、利用、管理于法有据。如《环巢湖湿地公园群建设总体规划》就提出了“生态文明制度建设、系统论、流域综合治理、生态补偿、生态网络保护……低碳发展”的理念，“调整环巢湖湿地利用产业结构，退耕还湿、退塘还湖、建设特色湿地公园群等方式……保护和改善湿地生态系统”[2]。

（二）逐步健全环巢湖湿地管理机制

《安徽省湿地保护条例》第4条规定，“县级以上人民政府林业行政主管部门负责湿地保护的组织、协调、指导和监督等管理工作”“县级以上人民政府农业（渔业）、水利、住房城乡建设行政部门按照各自职责，做好湿地保护管理工作。”环巢湖湿地按行政区划由省和市、县各级林业部门组织、协调、指导和监督等管理工作，环保部门、水利部门、渔业部门在各自职责范围内做好相关管理工作。2011年后，安徽省成立了巢湖管理局，组织开展水环境治理和包括湿地的生态修复工作，并建立了由多个部门组成的湿地保护联席会议制度。可见，环巢湖湿地建立了流域管理与区域管理相结合、林业部门专门统一管理与其他部门协同管理相结合的现代管理模式。

（三）不断加强执法力度，防治湿地资源破坏

环巢湖湿地管理机构拥有调查、监测、处罚等执法权力，加强问责追责措施，倒逼法律制度的落实；企业必须贯彻环评、许可、“三同时”制度等；民众退鱼还湿，退塘还湿。政府还依法开展了环巢湖湿地修复和保护工程。2012年起，安徽省先后实施清淤、河道整治、堤防加固、水源保护、湿地修复等环巢湖地区生态保护修复工程，使水质逐步改善，湿地得到逐步保护。

总之，通过完善规则，加强执法监管，处罚问责，政府、企业、民众在环巢湖湿地资源开发利用保护中遵法守规，一定程度地控制了环巢湖湿地开发利用中的资源破坏问题。

二、环巢湖湿地保护法治问题

纵览环巢湖湿地开发、保护状况和环巢湖湿地法律法规及其运行状况，环巢湖湿地保护法治仍然存在以下主要问题。

（一）立法理念和技术滞后于生态文明建设的法治需要

未能形成先进立法理念指导下的制度体系。安徽省关于湿地保护法律法规的立法目的多表述为“为了保护湿地……促进湿地资源可持续利用”（《安徽省湿地保护总体规划》）、“合理开发、利用湿地资源”（《安徽省湿地保护条例》）等。显然，立法强调湿地作为资源的有用性，而没有将湿地与其他环境要素作为影响人类生存和发展的整体条件，作为生态系统组成部分和生态平衡维护者看待；未能把湿地利用开发和保护上升到生态文明建设的高度纳入到“五位一体”的整体布局中去。尽管《环巢湖湿地公园群建设总体规划》也写入了“保护优先”“绿色发展”，但其主要制度体系和法律责任也未充分贯彻“保护优先”“绿色发展”理念。

湿地的地理保护范围不清导致执法分工不清。“湿地是一种兼有水、陆特征的生态系统，包括沼泽地、湿原、泥炭地、湖泊、河流、滩涂、水库、池塘、水稻田……等众多的资源类型”[3]。因其“常年或者季节性积水”，被总称为“湿地”，现行立法规定湿地一般由林业部门统管；但湿地类型多样，具体来说，则因其具有湖泊、河流、滩头、池塘、水稻田等存在形式，可能被当作单一的资源划归农业部门、水利部门、国土部门、渔业部门等管理。目前为止，没有哪一部环巢湖湿地保护法律法规中规定了环巢湖湿地的具体地理范围，这导致因缺乏湿地明确的地理范围和类型范围而不便于环境执法和环境司法。

环巢湖湿地立法对管理主体分工不够明确合理。环巢湖湿地基本都临近巢湖水体及湖岸、入湖河岸数公里范围内，与巢湖流域一级保护区重叠或比邻。而立法规定，巢湖流域保护区的环境保护和资源开发由巢湖管理局负责，此时巢湖管理局与环巢湖湿地的林业部门等湿地管理机构职责在环巢湖水域一级保护区及其湿地内的监管主体以及监管权限和多部门之间的关系、合作机制等，就不便操作了。当跨巢湖流域一级保护区和二级保护区的湿地出现因环境污染而导致的湿地破坏问题，究竟是巢湖管理局管理还是市林业局管理或县林业局管理呢？遗憾的是有时谁都不管。

现行环巢湖湿地保护规范多表现为政策性保护。湿地的政策性保护具有灵活、及时等优点，但“不少政策之间内容有交叉，缺乏有效的协调，体系稍显混乱”[4]。同时因缺乏强制力而保护力度不强且有时具有不稳定性，因而湿地政策容易被搁置或随意变更。此外，湿地保护法律与其他法律之间协调不足，存在管辖、程序、价值取向等冲突。环巢湖湿地规划等法律法规在不同区域、不同部门之间不能有体系地贯彻下去。

（二）湿地保护开发的法律制度未能得到很好执行

2017年7月，中央环保督察组向安徽省反馈：“破坏滨湖湿地，合肥市滨湖新区违法审批，损毁防浪林台湿地，将防浪林台用作建筑垃圾消纳场；防浪林台内湿地完全丧失了生态功能；违规侵占湖面，以实施滨湖湿地公园工程名义或建设防波堤名义，行开发之实”[5]。这些意见，鲜明地反映了决策主体环境资源法律意识单薄，不愿守法，施工企业不问合法与否，只要项目能盈利就竞标设计施工，公众未能有效参与管理并发挥法律监督作用。

湿地规划没有被赋予应有地位和执行力。环巢湖现有湿地保护规划较多——出台部门多和数量多，这些规划理应成为湿地保护的总体设计，具有长效性和稳定的执行性。但由于重开发轻保护的执政理念和较为落后的法治观念，这些规划没有得到很好执行。

巢湖管理部门湿地保护作用未能有效发挥。湿地既是自然资源又是环境要素，把湿地作为资源保护时，其监管主体通常是林业部门下设的“湿地公园管理办公室”。当湿地被污染时，又往往采用环保部门统一管理与其他相关部门在各自职权范围内协助管理相结合的执法模式。前者执法主体单一、各地分散、条块分割，难以形成湿地作为环境资源的整体性保护效果。后者易形成湿地管理争利推责、责任边界不清的状况。环巢湖湿地管理中，巢湖管理局与各县市环保部门、林业部门之间对环巢湖湿地资源、基础设施、环境污染防治、岸线和水上项目开发职权边界不清，让本应在巢湖流域实行统一规划、统一标准、统一环评、统一监测、统一执法的管理模式在环巢湖湿地管理上出现分散化、条块化状况。前述“岸上草原”等湿地开发项目本应受巢湖管理局监管审批，但实际上巢湖管理局在这一过程中被虚置了。

生态补偿等制度一直没有落实。《环巢湖湿地公园群建设总体规划》《巢湖流域水污染防治条例》中都规定了生态补偿、排污交易等制度，但一直没有落实。近期虽然在烔炀河流域试点生态补偿，但其范围、内容、形式、样本都比较小，既有谨慎试行的态度，又有应付中央环保督察组“回头看”权宜之策意味。

（三）湿地开发保护环境存在司法缺位

环境司法不但能就环境问题定纷止争，而且能促进环境执法有效性提高。环巢湖湿地违规开发利用的监管以及环境权益纠纷在司法保护上是缺位的。前述环巢湖湿地法律问题和湿地开发问题较为严重，但没有一起关于湿地保护的环境公益诉讼案件或者行政公益诉讼案件。司法也缺乏能动性，即使出现其他案件中涉及湿地保护法律问题，司法机关也不“节外生枝”——提出司法建议或者司法回访。政府部门、检察机关并没有就湿地这一公共资源被破坏而提起环境行政公益诉讼或代表国家与侵害人就湿地损害修复进行“磋商”，导致的结果是湿地保护监管执法中缺少了有力的司法审查。

（四）多元主体参与湿地保护的路径不畅和参与能力有限

环保组织和部分民众对湿地保护有着强烈的参与意愿，但由于自身的原因和外在的原因，民众参与湿地开发、使用、管理的听证、论证、调查、监督等参与机制、路径不够顺畅。民众参与能力有限固然是参与不足的原因，而深层次原因还在于政府没有健全公众参与湿地环保的机制，未能加强湿地保护教育，也未能较好施行民众参与湿地项目监督的激励和辅助等工作。

法律的有效性源于立法的科学性和对法律规则的遵行性。正是对湿地的认识、重视程度不够，环巢湖湿地保护立法未能全面反映湿地生态规律的认知和能动性遵从，缺乏系统性和权威性，不能回应人民对良好生态环境质量和“良法”的期待。由于法律思维和法治能力不足，湿地管理法律制度未能很好执行，监督机制不够健全，导致环巢湖湿地问题严重，如：巢湖水质污染严重，污染治理形势严峻；湿地面积减少；物种多样性降低及湿地功能有所退化[6]。

三、环巢湖湿地保护的回应型法理念

塞尔兹尼克和诺内特在其合著的《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书中指出，法律经历了从强调绝对权威的压制型法到强调程序正义的自治型法，再到倾向实体正义的回应型法的发展范式转变[7]，以适应社会需要并解决社会矛盾。比较而言，压制型法强调法律对政治、政权的附属，维护官方权威的正统性，但这种法律模式使得法律失去了其独立的价值判断……使得法律的公平性消失殆尽。而自治型法“注重程序，坚守规则，极大地约束了统治者的权威。然而，单一的坚持程序，考虑法律规则，而忽视法律之外的实体正义及多种影响社会进程的社会因素……可能冲击社会的稳定性，最终在少数人获益的背景下法律权威逐步瓦解”[7]。回应型法是“在扩大法律相关因素范围的前提下，强调对各种社会矛盾做出及时回应，不仅关注程序正义同时关注实体正义的法律范式”，“探求规则和政策的内在价值是回应型法的独特特征。关注法律目的，事实上为法律实现其维护实体正义的功能提供了立脚点。”[7]笔者认为，包括湿地资源保护法在内的法律强调法律制度的严密性和严肃性是必须的，但传统环境法治过分强调法律对环境行政执法秩序的权威，忽视环境执法机构的治理能力和公众参与,忽视环境法治保护根本上对公众环境权益保护和生态安全保护目的有效性维护，其法律效果和环境保护效果均不尽如人意。实质上，环境法治是一个综合生态系统管理，包括但不限于法律机制、社会机制共同探寻包括生态保护目的在内的法律目的追求，回应型法通过“公众参与、法律机构能力提升等路径”“回应社会需要”、追求法律目的、实体正义对环巢湖湿地开发保护法治理念体系建构具有借鉴意义。

（一）回应湿地等环境资源作为人与自然生命共同体的生态定位

十九大报告指出，“人与自然是生命共同体”，要求人类在追求经济社会发展和进步时必须“尊重自然、顺应自然、保护自然”，保持生态系统统一。“我们要建设的现代化是人与自然和谐共生的现代化”。法律必须回应其保护对象的独特属性和功能。环巢湖湿地依法开发、使用必须保持湿地首先并始终具有涵养水源、维护生物多样性功能、洪水控制、河川径流水量调节、维持地下水补给和区域水平衡、过滤和净化污染物、提高水质、调节气候、美化环境等功能。当今，环巢湖湿地保护是建设国家级巢湖生态文明先行示范区的重要内容，是长江经济带生态保护的屏障。因此，环巢湖湿地法治必须保持湿地规模，维护湿地功能，禁止擅自、违规开发、利用、减少湿地面积，保持湿地构成的多样性，保持生态维护功能的基础性。

（二）回应民众对湿地资源价值的多元需求以激发湿地管理中民众自觉性

当前，中国特色社会主义进入新时代，人民在法治、公平、正义、安全、环境等方面的需求日益增长。“回应型法所具有的强制力，并不是来自外部的力量，而是源自一种普遍合意的价值规范或者道德准则，也就是说回应型法之所以能够在社会中得以施行……民众的自觉尊重起到了决定性作用。”[7]对于湿地资源，民众期待清洁安全等生态秩序，期待参与环巢湖湿地环境管理的生态正义，期待美好巢湖、美好家乡的感情，期待政府给予充分及时有效环境质量保护，期待合理开发、利用湿地资源，使其具有旅游、休闲和教育等多种功能，期待补偿因湿地开发而让出经济发展机会的居民利益。因此，回应民众对湿地资源价值的多元需求，环巢湖湿地保护必须设计“普遍合意的价值规范”并严格执行，同时基于这些规则的“普遍合意的价值规范”而进一步唤起、激发民众、企业、政府去自觉遵守。这些规则包括但不限于湿地规划、环评、许可、清洁生产、循环经济、生态补偿、民众参与机制等法律制度。

（三）回应环巢湖湿地管理领域国家治理体系和治理能力现代化的需要

2013年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出提高法治思维和法治能力现代化建设。“国家治理体系和治理能力是一个国家的制度及其执行能力的集中体现”[8]。“协商化解冲突的方式、法律参与的扩大、实质正义的追求、法律目的的重视，都体现了回应型法对于构建一个合法且合理社会的理想……一个更能够贯彻回应型法律精神的强大法律机构成为必须。”[7]环巢湖湿地必须建立一个具有生态特色和区域特色的湿地环境资源领域管理机构，健全并运行“包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设的各领域体制机制、法律法规安排”，在追求湿地实质正义、法律目的的前提下，与企业、民众协商，运用国家制度依法履行湿地保护开发管理义务，从而使环巢湖湿地既具有生态维护功能又具有经济社会价值，成为人与自然生命共同体。需要强调的是环巢湖湿地管理机构是巢湖管理局实施流域统一管理模式还是由环巢湖各区域林业主管部门分区域分部门分散式管理模式，其具体管理职权设置及其运行效果如何保证？对这些问题的不同解答和实践运行直接关涉到回应型法下环巢湖湿地保护机构治理体系和治理能力现代化。

（四）司法能动回应环巢湖湿地保护的要求

“全面加强环境司法是推进生态文明建设、回应人民群众环境资源司法新期待、维护人民群众环境资源权益、促进和保障环境资源法律全面正确实施的必然要求。”[9]司法在程序启动、裁判内容等方面因依赖原告的起诉和诉求内容而具有被动性特点，即使包括湿地资源在内的公众共有物受到损害，如果适格原告不起诉或私益主体未提起湿地资源环境保护诉求时，司法机关不能主动启动司法程序或在当事人诉求之外裁量环境损害赔偿。当某一权益不能受到司法评价或司法责任追究时，这种利益或权益容易虚置，因而影响回应型法所关注的环境程序正义和环境实体正义。因此，各级法院坚持“严格执法、维护权益、注重预防、修复为主、公众参与的现代环境司法理念”[10]，能动司法，为“生态文明建设和绿色发展提供有力的司法保障”。

四、环巢湖湿地保护的回应型法律对策体系

十九大报告指出，“实行最严格的生态环境保护制度……坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，建设美丽中国”。环巢湖湿地资源保护在克服以往法治弊端基础上回应生态文明法律理念，以契合湿地生态价值与合理开发利用目的，健全流域湿地综合生态系统管理体系、严格规则制度执行体系、激励保障体系和责任体系。

（一）明确湿地范围和主体职责范围，实行环巢湖流域湿地综合生态系统管理体系

环巢湖湿地保护范围应当包括地理范围和法律范围，地理范围是空间范围和生态红线的前提，法律范围是管理职权和职责的前提。根据湿地的一般性概念和环巢湖湿地的特殊性，环巢湖湿地法律概念可以表述为“巢湖流域兼有水、陆特征的生态系统，包括沼泽地、湿原、泥炭地、湖泊、河流、滩涂、水库、池塘、水稻田等众多的资源类型”。环巢湖湿地规划根据环巢湖湿地的法律概念在环巢湖地界上标注各湿地的边界，这样可以为划定环巢湖湿地地理边界和管理机构行使职权范围提供法律基础。

环巢湖湿地99%为湖泊湿地，具有傍湖连陆片状分布的特点，一般属于《巢湖流域水污染防治条例》规定的“巢湖以及保护区内即巢湖岸线外延一千米范围内陆域，入湖河道上溯至一万米及沿岸两侧各二百米范围内陆域”，这一区域是巢湖管理局的辖区即巢湖一级保护区。但也有超出一级保护区范围的“沼泽地、湿原、泥炭地、湖泊、河流、滩涂、水库、池塘、水稻田”。按照《巢湖流域水污染防治条例》规定，超出部分一级保护区的湿地就不属于巢湖管理局管辖，而归属于林业部门、农业部门、水利部门、国土部门等，于是被分割成不同区域下多部门分管湿地资源。这不仅背离了环境资源综合生态系统管理理念要求，而且形成同是湿地却由于不同区域或不同部门管理而处遇不同，或为趋利而争夺管辖权或为不愿担责而推诿，导致管理效益低下。根据回应型原则，湿地管理应当回应管理明确性和责任明确性要求，立法上应直接规定环巢湖湿地由巢湖管理局统一监督管理。建议巢湖管理局下设专门的湿地保护管理处，组织实施巢湖湿地保护管理具体工作。同时，巢湖管理局处理好与各县市环保部门、自然资源部门的关系，坚持湿地保护与其他环境要素的综合保护相结合，加大环湖湿地保护和修复力度。

（二）贯彻“三优先”原则，将环巢湖湿地开发严格置于规划之中

《环境法》第五条确定的首条基本保护原则就是“环境优先原则”，因此，要维护湿地的生态维护功能和价值，环巢湖湿地开发利用管理等法律行为必须坚持湿地生态优先、规划优先、环评优先原则。坚持生态优先、分类开发、绿色发展，坚持其他产业与湿地生态功能可兼容式开发，优化区域国土资源利用结构，严格限制围垦和开发天然湿地，严格限制围填湿地工程建设，制定湿地土地用途变更管理规定。严格实施滨湖湿地开发环评制度，在涉及开发利用的重大问题方面必须严格依法论证、审批并监督实施。严格实施《环巢湖湿地公园群建设总体规划》，通过退耕还湿、退养还滩、湿地植被恢复、人工湿地减污等措施加强环湖湿地生态系统保护与修复[11]。要摒弃以往牺牲湿地生态价值的经济开发，依法清理违规围占湖面旅游开发项目，从而避免环巢湖湿地数量减少，防治湿地生态功能退化。

（三）完善激励机制，维护公众湿地保护的权益和法律地位

湿地资源环境保护不仅需要强制性的法律机制，也需要合作激励型法律机制，即不但需要强制行政管理相对人接受服从环境管理，而且需要政府通过一定的激励措施、市场化措施赋予公众参与环境保护的法律地位并在参与的一定法律关系中不仅履行义务，还享有权益，从而使后者主动参与环境保护，提高环境管理效率。建立健全湿地保护激励机制是有效的办法和路径。所谓湿地保护激励机制，笔者将其概括为政府或市场对参与湿地保护和修复的组织和个人给予的精神和物质鼓励的措施、程序、幅度等制度的总称。激励机制包括两个方面，一是物质激励，二是精神激励。物质激励是指补偿公众或相对人因参与湿地资源保护而付出的代价和失去的发展机会。精神激励主要是指肯定和赋予公众或相对人参与湿地资源保护的法律地位、荣誉和行使职责的资格等。两者往往是相互关联、相互促进的，共同提高公众参与湿地保护的积极性，促进人与湿地资源环境和谐相处和与湿地有关的人与人之间和谐发展。

环巢湖湿地物质激励方面，“加大重点生态功能区转移支付力度，完善生态保护成效与资金分配挂钩的激励约束机制”[12]。建立健全湿地权属登记和权属管理、湿地生态补偿制度，实施湿地占补平衡，完善湿地生态补偿并与流域生态补偿、林业生态补偿制度相协调。精神激励可通过有效激励环巢湖环保民间组织和公众参与湿地保护和社会监督，建立湿地民间责任人（或协会）认领制、湿地开发咨询员制度、监督员制度、湿地执法调查员制度、湿地开发专家论证制度。此外，向公众加大湿地保护的宣传工作，增强民众对湿地的了解、关注度，提高民众湿地保护意识和能力，让更多人参与湿地保护工作。

（四）完善责任追究机制，倒逼政府在湿地资源保护和民众环境权益上履职作为

责任追究都是法律国家强制性的应有内容和必要手段。环巢湖湿地保护必须坚持“以解决制约生态环境保护的体制机制问题为导向，以强化地方党委、政府及其有关部门环保责任和企业环保守法责任为主线”[13]，理顺生态环境保护基础制度和管理流程，完善环巢湖湿地法律责任追究机制。其一，落实湿地保护党政同责，领导干部环境资源质量离任审计。其二，将法律责任追究机制贯穿于源头严防、过程严管、后果严惩之中，以考核、责任追究的结果导向评价湿地资源规划、环评许可、监测预警等各项工作落实情况。其三，发挥环境司法对包括湿地保护作用。湿地环境司法就是以裁判的国家权威性宣告湿地资源行为的合法与非法、有责和无责等肯定性和否定性评价以及有责的不可避免性，保护湿地资源环境不被破坏、不被过渡开发、违规开发，保护湿地规划有限落实。环巢湖湿地司法保护应当借鉴当前日益兴起的环境司法专门化的理念和机制，依据《最高人民法院关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》《关于全面加强长江流域生态文明建设和绿色发展司法保障的意见》《生态环境损害赔偿改革办法》，促进湿地环境行政执法的有效落实，保障湿地资源合理开发利用，监督被损害湿地的有效修复。

五、结语

环巢湖湿地依法开发利用与保护是环巢湖生态文明法治建设的应有内容和自然生态系统稳定、经济可持续发展的保障。依据全面依法治国方略和回应型法理论，环巢湖湿地保护应在健全严格的湿地保护法律规则体系、激励保障机制和责任机制基础上，以契合湿地生态价值与合理开发利用为目的，加强湿地管理机构的法治体系能力建设，严格执行和公正能动适用湿地保护法律制度并接受强化法律监督、公众参与，满足中国特色社会主义新时代人民日益增长的法治、公平、民主、正义、安全、环境等方面的需求。