论儿童违法骑乘共享单车的交通事故责任

方瑞安 薛 宇

（1.华东政法大学 国际法学院，上海 200042；2.澳门大学 法学院，澳门 999078）

2017年3月，上海一名未满12岁的男童以非正常方法打开了一辆共享单车的机械锁，在骑行过程中与客车相撞身亡。该案的特殊性使得一系列关于共享单车悬而未决的法律问题浮出水面，亟待探讨与明晰。在本案中，交警出具的道路交通事故认定书认定，机动车驾驶员疏于观察，负本起事故次要责任。男孩未满12周岁，驾驶自行车在道路上逆向行驶，负本起事故主要责任。7月19日，死者父母将肇事方连同共享单车运营方北京拜克洛克科技有限公司（以下称共享单车公司）诉至上海市静安区人民法院，共索赔878万元。9月8日的庭前会议上，死者父母变更索赔金额为866万余元，其中包括精神损害赔偿金750万元，并要求共享单车公司立即收回所有机械密码锁具并更换为更安全的锁具。此外，原告还追加保险公司作为第四被告，请求判令其共同承担赔偿责任。共享单车公司指出，根据上海市公安局静安公安分局出具的道路交通事故责任认定书，已故未成年人小元（化名）本身存在逆行等交通违法行为，其家长也未尽到监护、看护责任。因此，不同意原告全部诉讼请求[1]。死者父母即原告于2018年1月24日向静安法院提出撤回对被告北京拜克洛克科技有限公司的起诉，法院裁定准许并于2018年3月6日做出判决，判令中国平安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿原告交强险赔付款111，191元、商业三者险赔付结算款440，725.60元①参见（2017）沪0106民初25733号民事判决书。。本案判决虽下，但对于共享单车企业在涉及未满12周岁未成年人发生违法骑乘导致交通事故时的责任问题依旧悬而未决。

本案作为儿童违法骑乘共享单车造成交通事故第一案，暂无类似判例可供借鉴。就本案而言，由于儿童家长基于民事诉讼处分原则撤回对共享单车公司的起诉，我们无法得知法院对共享单车公司责任承担的裁判立场，这就更加使得从侵权法理论出发对该案及类似案例进行分析有所必要。另一方面，虽然目前学界已有少数儿童违法骑乘共享单车的交通事故责任相关成果，但都浅尝辄止，仅简单论证或提及共享单车公司应当承担责任，而对承担责任的法律理由、应当承担的责任形式、前使用人的责任以及各责任主体的责任划分等关键问题未做完整、详实的讨论[2-5]。因此，本文将从上述要点出发，进行全面分析，为以后类似案件的裁判提供理论基础和实践方向，助力共享经济更好地生根发芽。

一、共享单车公司应否承担责任

在涉共享单车未满12周岁儿童交通事故案件中，共享单车公司应否承担责任的关键便在于其本身义务范围，也即究竟共享单车公司有无相关义务。根据我国《道路安全交通法实施条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，应当遵守道路交通安全法和本条例。”其第72条规定：“在道路上驾驶自行车，必须年满12周岁。”此外，2017年8月2日交通运输部、中央宣传部、中央网信办、国家发展改革委、工业和信息化部、公安部、住房城乡建设部、人民银行、质检总局、国家旅游局发布的《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》（简称《指导意见》）中也明确提及“禁止向未满12岁的儿童提供服务”，可是对于禁止的具体方式和要求未设明文。共享单车公司作为公共自行车租赁商，属于与道路交通活动有关的单位，应当遵守上述条例及指导意见，但是具体而言，所谓的禁止义务究竟如何呢？笔者认为，毫无疑问，共享单车公司不得与未满12周岁儿童订立共享单车租赁合同的消极义务。对于《道路安全交通法实施条例》第2条的理解，可以采用体系解释方法。对一个法条的理解必须与其他法条相互结合成为一个整体，才能理解个别法条的意义[6]。将《道路安全交通法实施条例》第2条和第72条结合起来，再加之《指导意见》的规定，便可以推导出共享单车公司至少负有不得与儿童订立共享单车租赁合同的消极义务。

真正值得探讨的是共享单车公司的义务内容除了不与未满12周岁儿童订立合同的消极义务，是否还包含了采取合理措施禁止未满12周岁儿童驾驶共享单车的积极义务，这是类似交通事故案件中，共享单车公司抗辩的关键所在。笔者认为共享单车公司负有该积极义务，共三个方面的理由。从法律后果的角度看，若共享单车公司不负有积极义务，将会对儿童造成相比违反消极义务更大的损害。我们知道，依据《中华人民共和国未成年人保护法》第6条，任何企业都具有保护未成年人的责任。我们在这里可以做一个当然解释，共享单车公司既然不得违反消极义务，而共享单车公司违反积极义务可能对儿童造成的危害比违反消极义务可能对儿童造成的危害更严重，原因是共享单车公司即使违反消极义务和儿童订立了共享单车租赁合同，儿童至少可以基于租赁合同关系获得合同保障（举例而言共享单车公司对每个用户都购买了保险），而共享单车公司不负有积极义务的话，由于不存在租赁合同，儿童甚至都无法获得例如保险的有关保障。根据举轻以明重的原则，共享单车公司尚且负有不得对儿童造成较轻危害的义务（即消极义务），当然也就负有不得对儿童造成较重危害的义务（即此处的积极义务）。因此，共享单车公司负有不得与未满12周岁儿童订立共享单车租赁合同的消极义务，就当然负有采取合理措施禁止未满12周岁儿童驾驶共享单车的积极义务。

从法律概念的角度看，《中华人民共和国道路安全交通法实施条例》中“禁止”概念包含了积极的制止措施。笔者认为，禁止的概念中本身即包含了采取合理措施使某种行为不予发生或不再发生。举例来说，《禁止使用童工规定》中禁止的内涵即包含对用人单位采取措施的积极义务。如第4条，要求用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证。以及第6条，对使用童工的用人单位将给予行政处罚①《禁止使用童工规定》第6条：“用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚。”。反过来说，假使“禁止”的内涵仅包含消极地不产生双方法律关系，而不包括积极地防止、制止等合理措施，则会使得此种禁止成为宣传性、指引性的规范而无法产生实际效果，难以符合立法者的初衷。除此之外，我们还必须认识到未满12周岁儿童这一主体存在特殊性。儿童和青少年情绪不稳，注意力易分散，活动能力、判断能力、自我控制能力、生活经验和社会知识还比较欠缺，是自行车伤害的高危人群[7]。对于10岁以下的儿童而言，骑自行车伤害的死亡率超过许多其他因素，比如意外中毒、摔伤和枪支事故等②Centers for Disease Control and Prevention:"Bicycle-Related Injuries:Data from the National Electronic Injury Surveillance System",available at https://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/00000915.htm （last visit on 2 Mar.2019）.。而根据我国关于伤害的调查，车辆伤害在城市中小学生意外伤害原因中位列第二，这其中自行车又是主要的致伤类型[8]。在共享单车出现之前，儿童骑乘自行车上路风险可完全归咎于其监护人，在于儿童获取自行车的骑乘机会基本上只能通过其监护人。从逻辑上说，首先自行车的物权取得端赖于监护人，其次允许儿童使用该自行车亦端赖于监护人，没有监护人的帮助很难获得违法骑乘自行车的基本条件。而共享单车的出现几乎颠覆了此种模式，使得自行车的使用权变得唾手可得，极大地增加了儿童违法骑乘的可能及风险。因此，从立法的角度出发，对共享单车公司应当课以积极义务从而保护未满12周岁儿童的人身权益；从司法的角度，在立法未有明确具体的义务形式、义务范围时，对《中华人民共和国道路安全交通法实施条例》的规定及《指导意见》中的“禁止”应做“消极+积极”的解释适用。

判断共享单车公司应否承担责任的下一步问题是，既然共享单车公司有禁止向未满12岁的儿童提供服务的积极与消极义务，那么其是否应承担责任的另一关键则是是否违反了上述义务。在正常情况下，共享单车的使用需要先下载共享单车手机应用软件，并用手机号码注册，未满12周岁儿童无法通过移动运营商的许可获得手机号码。退一万步说，即便其本人有手机号码也会被共享单车软件识别出手机号主人未满12周岁而无法注册，所以可以说共享单车公司已经尽到了不得与未满12周岁儿童订立共享单车租赁合同的消极义务。而共享单车公司是否违反了禁止未满12周岁儿童驾驶共享单车的积极义务，是有争议的。笔者认为可以根据该儿童采用的解锁方式来判断，未满12周岁儿童可以解开共享单车的机械锁则说明机械锁存在一定漏洞，而漏洞的具体情况又有两种可能：潜在漏洞和明显漏洞。

潜在漏洞是指未满12周岁儿童无法轻易发现、破解、利用的漏洞。任何一种技术措施都难以避免存在一定漏洞，所以潜在漏洞的存在是必然的，不可因此归咎于共享单车公司。如果本案中该儿童采取了超常规的破解方式比如使用万能钥匙开锁，或者获得了12周岁以上之人的主动说明，那么这种情况下机械锁的漏洞就属于潜在漏洞，采用这种锁是合理的，则共享单车公司并没有违反采取合理措施防止未满12周岁儿童驾驶共享单车的积极义务。而明显漏洞是指未满12周岁儿童可以轻易发现、破解、利用的漏洞。如果本案中小元没有获得12周岁以上之人的主动帮助，轻而易举地打开了机械密码锁，那么这种情况下机械锁的漏洞就属于明显漏洞，采用这种锁是不合理的，则共享单车公司便违反了采取合理措施防止未满12周岁儿童驾驶共享单车的积极义务。就本案的情况，根据原告向法庭提交的一份证据，用以证明受害人小元及同伴是将路边已上锁但密码未打乱的共享单车相继解锁成功，在某公安机关询问笔录中，当天与小元一同骑行共享单车的刘某（未成年）称：“我们四个人所骑的车都没有用手机扫描”“直接用手单击锁，锁就开了”。所以可以认为共享单车的机械锁具有明显漏洞，共享单车公司采用这种锁是不合理的，违反了采取合理措施禁止未满12周岁儿童驾驶共享单车的积极义务。而关于部分学者争论的共享单车公司是否有义务在共享单车上印刷类似“禁止12周岁以下儿童驾驶”的警示标志，笔者认为印刷警示标志只是一种禁止未满12周岁儿童驾驶共享单车的辅助措施，与共享单车公司是否尽到了采取合理措施禁止未满12周岁儿童驾驶共享单车的积极义务没有必然联系。共享单车公司仅采取印刷警示标志的措施是不满足合理措施要求的，而即便共享单车公司未印刷警示标志，如果其采用了合格的机械锁，也是满足合理措施要求的。

二、共享单车公司所承担的责任形式

共享单车公司不应当承担产品责任。有观点认为，既然共享单车的机械锁具有明显漏洞，那么共享单车就属于缺陷产品，可以依据《产品质量法》追究共享单车公司的产品责任。笔者认为这种观点是错误的，如果认为一辆自行车因为配备了形同虚设的车锁就属于缺陷产品，那么就可以理所当然地推论出大街上没有车锁的自行车都将属于缺陷产品了，这显然不合我们的经验法则。而根据我国《产品质量法》第46条，所谓“缺陷”须得要求产品存在不合理的危险①《产品质量法》第46条：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”。对于此处的“不合理危险”的理解，笔者认为无论是12周岁以上或者以下之人，驾驶自行车上路都会有一定的风险，这种风险正常的②我国产品责任立法把“不合理危险”作为缺陷的基本含义和判断标准，具体而言将考虑以下因素：生产者制造产品的预期用途；一个具有社会一般认识的普通消费者对其购买使用的产品安全性的合理期待；如果由于人类的认识和技术水平所限，不能在产品效用不变的前提下将其制作得更安全或制造出替代品的，应认为这些产品不具有不合理危险。，不属于不合理危险[9]。共享单车的使用目的是骑乘，而不是开锁。虽然共享单车的机械锁存在明显漏洞，开锁行为本身是没有任何风险的，开锁之后的驾驶行为又属于合理风险，因此共享单车并不属于缺陷产品。退一步讲，即便认为共享单车相对于未满12周岁儿童来说属于“相对缺陷产品”，那么根据《产品质量法》第41条，未将产品投入流通的产品生产者是可以不承担产品责任的③《产品质量法》第41条:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的”。。共享单车公司已经明确拒绝和未满12周岁儿童订立合同，那么对未满12周岁儿童来说，共享单车属于“相对未投入流通的产品”，本案中儿童的行为无异于盗窃未投入流通产品。所以，不能依据《产品质量法》追究共享单车公司的产品责任（假定共享单车公司是共享单车的生产者）。

共享单车公司应当承担侵权责任。由于共享单车机械锁存在明显漏洞，共享单车公司违反了采取合理措施禁止未满12周岁儿童驾驶共享单车的积极义务，这构成共享单车公司的过错。因为共享单车公司的过错，与其他因素结合在一起导致了该儿童死亡结果的发生，所以共享单车公司应当承担侵权责任④《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”。具体来说，对本案事实进行梳理可以发现，正是由于共享单车的机械锁存在明显漏洞，恰逢该共享单车的前使用人未打乱密码，而机动车驾驶员又疏于观察，三个原因结合在一起造成了儿童死亡的后果，属于多因一果的侵权行为。“多因一果”侵权行为规定在2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）中的第3条第1款的后句与第2款中，即“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。因“多因一果”侵权行为无共同故意、无通谋的特点，故而也有学者将其称之为“无意思联络的数人侵权”[10]或“无过错联系的数人致害行为”[11]。

从学理上说，“多因一果”侵权行为包括《解释》第3条第1款后句规定的“直接结合”侵权行为与第3条第2款规定的“间接结合”侵权行为[12]。第3条第1款的后句规定的“直接结合”的数人侵权行为是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分[13]。而第3条的第2款则是“间接结合”的数人侵权行为，其通常是几个与损害结果有间接因果关系的行为与一个同损害结果有着直接因果关系的行为间接结合导致同一损害结果的发生[14]。也就是说，虽然“多因一果”中的多个原因行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然地导致损害结果发生的行为。即其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或必然引发损害结果[15]。即在间接结合之“多因一果”侵权行为中，只有一个原因与损害结果之间存在直接因果关系，其他原因与损害结果之间只存在间接的因果关系[16]。本案或同类型的案件中，共享单车公司的机械锁漏洞及前使用人的违约行为只是为机动车驾驶员过失行为所导致的损害结果的发生创造了条件，其本身并不会也不可能直接或必然引发儿童身故的损害结果，并且共享单车公司、前使用人与机动车驾驶员既无共同故意也无共同过失，是典型的原因竞合而非行为竞合，故而应当系属间接结合“多因一果”的侵权。

三、共享单车的前使用人是否应承担违约责任

如前文所述，本案事实是该共享单车的前使用人停车之后并没有打乱机械锁密码，该儿童轻而易举地解锁了共享单车，共享单车公司也确实在有关合同中要求用户停车之后打乱机械锁密码，所以打乱机械锁密码是使用人基于共享单车租赁合同产生的一项义务，虽然不构成合同主要义务（主要合同义务是支付使用费），但至少构成合同附随义务。依据《合同法》第113条的规定，违约造成的损失赔偿不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失①《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”。共享单车公司因为对该儿童承担侵权责任而产生的损失理论上属于因前使用人不履行合同义务给共享单车公司造成的损失，但是关键问题在于此损失是否属于前使用人在订立合同之时已然预见到或者应当预见到的违约损失。笔者认为，一个正常人应当预见到自己不打乱机械锁密码可能会导致有人偷骑该共享单车，但无法要求一个正常人预见到自己不打乱机械锁密码导致有人失去生命，因为这不符合社会经验，但其至少可以预见到自己不打乱机械锁密码可能会导致有人偷骑共享单车。所以，前使用人的违约责任并不能涵盖共享单车公司因为对该儿童承担侵权责任而产生的损失。

另外，共享单车公司的可预见性标准和一个正常自然人的可预见性标准是不同的，作为一家专业的公共自行车租赁商，共享单车公司负有比自然人更严格的预见性要求，共享单车公司应当预见到共享单车机械锁的明显漏洞可能造成儿童偷骑并产生严重后果。而在一些特别的情况下，例如医疗或客运服务的加害给付中，对可预见性程度的要求则相对而言更低。在“韩裕昌诉上海浦东新区公利医院案”中，法院就认为“即使医疗鉴定认为不构成医疗事故，但在法政策上医院基于自身的专业能力，即使对于发生几率较小的损害风险，也应当予以预见与重视，并施以充分的诊疗措施”[17]。所以，前使用人可以依据可预见性规则摆脱违约责任，但共享单车公司并不能依据可预见性规则摆脱侵权责任。

四、共享单车公司、前使用人、机动车驾驶员的责任划分问题

对于三者侵权的责任划分，则是一个相对更为复杂的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”同时依据《侵权责任法》第26条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中该儿童利用机械锁漏洞将共享单车骑行上路，属于违法行为，具有很明显的过错，因此可以减轻三者的共同侵权责任。

具体地看，间接结合“多因一果”的侵权中各行为人承担的是按份责任，具体的分配基础是过失大小或者原因力比例。其判断的基本原则应该是：重过失〉一般过失，一般过失〉轻过失，直接原因〉间接原因，主要原因〉次要原因，以及与损害结果距离近的原因事实的原因力大于距离远的等。就本案来说，与损害结果距离最近的原因事实当属机动车驾驶员的侵权，这也是本案的直接原因。而前使用人在本案中的原因力则需分情况而言，如若该机械锁隶属明显漏洞，即使前使用人打乱密码，未满12周岁儿童仍可轻易解锁，那基本可以推论出前使用人虽有事实上的原因行为，但于儿童的偷骑行为几无影响，充其量是降低了偷骑行为的难度，因此原因力是最小的。但如果该机械锁漏洞是潜在的，需要配合前使用人的违约行为，或者说前使用人未打乱机械锁的行为是必要条件的情形之下，前使用人与共享单车公司所贡献的原因力就几乎持平。另外，笔者认为此处或可再次援用可预见性规则来判断三者责任的大小[18]。如前所述，共享单车公司应当预见到机械锁的明显漏洞可能会造成儿童偷骑并产生严重后果，而共享单车前使用人很难预见到自己不打乱机械锁密码导致有人失去生命，因此可以判断共享单车公司的过错更严重，共享单车公司的侵权责任应大于共享单车前使用人的侵权责任。而对于机动车驾驶员来说，虽然交警出具的《道路交通事故认定书》已经认定机动车负本起事故次要责任，但从因果关系方面分析，机动车驾驶员疏于观察与该儿童死亡具有直接的因果关系，而共享单车公司与共享单车前使用人的侵权行为均是导致该儿童死亡的间接原因，故笔者认为共享单车公司和共享单车前使用人的侵权责任均不应超过机动车方承担的侵权责任。最后，依据《民法总则》第34条，监护人有保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益的职责①《民法总则》第34条：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”。该案和该类型案件中儿童的监护人显然并没有尽到监护职责，对儿童的死亡负有责任。

五、结语

如前所述，对于该儿童父母诉共享单车公司一案本身，该儿童具有利用漏洞解锁共享单车的过错以及违章驾驶共享单车的过错，首先应当由该儿童承担高于50%的责任，具体由该儿童父母自担监护不利责任，其次应当由机动车方一方、共享单车公司、共享单车的前使用人按照从高到低的顺序按份承担间接结合“多因一果”的侵权责任。

总的来说，对于这类未满12周岁儿童违法骑乘共享单车发生交通事故的案例，其复杂性在立法层面实则体现在对于共享单车公司的义务边界未做清晰规定，而仅以简单的“禁止向未满12岁的儿童提供服务”带过。这就导致在发生具体案例的时候，对于共享单车公司是否承担责任、承担多少责任等问题难以回答。笔者认为，应当具体化、明晰化共享单车公司对于儿童骑乘的义务内容，例如可以规定：禁止共享单车公司向未满12周岁儿童提供服务；共享单车公司应当在其产品上印制警示标志，同时采取合理措施防止儿童违法骑乘；在与成人签订的租赁合同中明确告知不允许将单车许可给未满12周岁儿童骑乘。诸如此类的更为细致的规定，将帮助更好地保障儿童权益，助力共享单车产品优势的最大化，也使得司法实践中有法可依、审判有据。其次，在司法层面，对于“多因一果”侵权中责任的划分又是另一难点。一般而言对于道路交通事故的侵权责任，除却被侵权人本人的过失外，机动车驾驶员的过失作为直接原因，距离损害结果最近，依据“直接原因大于间接原因”原则应当承担最重的责任。而共享单车公司的过失作为较间接的原因，产生的原因力是相对较小的，但仍然需要承担相应的按份责任。最后，我们愿意相信这个儿童生命的逝去能够起到对共享单车公司的警示作用，早日对机械锁的漏洞进行修复与改进，同时立法、行政、司法多方配合，多管齐下，共同努力以期避免类似的悲剧再度发生。