特殊侦查手段的立法和执行情况——基于UNCAC履约审议报告的比较研究

(湖南大学 湖南 长沙 410000)

英国研究反腐败问题的专家斯蒂芬莫尔曾经说：“我对腐败调查的直接参与告诉我，几乎没有一种罪行比检举腐败更难的了”。[1]在长期的反腐败过程中，随着腐败形势越来越复杂，对侦破腐败行为的方法和手段提出了更高更严格的要求，迫切需要更新反腐败工作的技术手段，特殊侦查手段由此应运而生。《公约》第50条的规定和审议机制，有助于缔约国制定关于特殊侦查手段的立法和打击腐败行为，但其立法的有效性、实际上的可操作性仍面临挑战。

一、《公约》第50条在各缔约国的立法执行总况

《联合国反腐败公约》是各缔约国或地区进行反腐败立法的行动指南。通过对第4章“国际合作”框架下第50条特殊侦查手段实施情况的分析，可以将其总况分为两大类:将该条款立法化和未将该条款立法化。

首先，把未将特殊侦查手段立法化的归为一类，从统计结果来看，在155个缔约国当中，有21.3%的国家尚未有特殊侦查手段的立法。如表1所示，无立法可以分为两种实施情况。

表1 各履约国对《公约》第50条未立法的情况

资料来源：根据155个缔约国履约审议报告的统计分析

一种是无立法也不可使用特殊侦查手段，属于这种情况的有越南、孟加拉国、缅甸等20个国家。例如：越南的审议报告显示“目前还没有关于对使用特别侦查手段或法院受理从这类手段所获证据加以规范的任何规定。”另一种是虽然国内没有相关立法但在实践中可以使用特殊侦查手段，例如：西班牙的审议报告显示“在国际合作方面，在互惠原则基础上使用一些特别调查技术。在国内，西班牙没有对腐败案件应用特别调查技术的具体法律依据。在国际上，若未订有协定，可适用互惠原则，只要请求采取的行动不违反西班牙法律。”然而属于第二种情况又有点特殊的古巴审议报告显示“古巴现行立法中没有关于使用特殊侦查手段的具体规定。然而，在与他国合作中可以使用此类手段，条件是所得结果不在古巴用作证据。”通过特殊侦查手段所得的结果不能在古巴用作证据，这就表明古巴在特殊侦查手段的使用上还是有很大的局限性。

其次，把将特殊侦查手段立法化的归为一类，从统计结果来看，在123个有立法的缔约国当中，虽然大多数的国家或地区遵循《公约》第50条制定了关于特殊侦查手段的立法，但真正按《公约》规定的、有效的立法却仅占约五成。如表2所示，有立法可以分为以下七种实施情况。

表2 各履约国对《公约》第50条立法执行情况

资料来源：根据124缔约国履约审议报告的统计分析

(1)关于特殊侦查手段有效的立法。有约占五成的国家和地区有法律依据并可以在法庭上作为证据。例如：澳大利亚在打击腐败行为方面拥有范围全面的多种侦查工具。并且拥有高质量的引渡与司法协助事项追踪数据库。澳大利亚联邦警察也在国内外实施了令人瞩目的合作措施，在查明和侦查腐败行为方面具有丰富的经验和专长，将能向外国执法对应方提供进一步的帮助。这些较为成功的经验和良好做法值得被借鉴。

(2)有立法但尚未用于国际合作上。例如：阿富汗可在腐败案中使用特殊调查手段(《刑事诉讼法》第7章，《反洗钱和犯罪所得法》第47和48条)。然而，没有报告在跨国调查中使用这些手段的经验。[2]

(3)国内立法未完全涵盖特殊侦查手段。例如：安提瓜和巴布达在2009年《证据法(特殊条款)》中只规定了电子形式监视的使用(第60节)，在扩展特殊侦查手段的类型方面还存在挑战。其次，巴哈马报告显示：主要在贩毒案件中使用特殊侦查手段。《窃听设备法》(1972年)规定了电子监视授权，在必要时也可以采用控制下交付和秘密侦查，准予将通过特殊侦查手段获得的信息用作法庭诉讼的证据。这就表明虽然部分国家有关于特殊侦查手段的立法，但立法范围还是有很大的局限性。

(4)虽有立法但尚未使用。例如：贝宁在第2011-20号法确立的犯罪方面，允许使用窃听、电子监视、控制下交付和特工行动等手段，但实际上尚不可行。科特迪瓦指出，《刑事诉讼法》第79条就特殊侦查手段作了规定，法官可下令采取“任何其认为有助于查明真相的调查措施”。然而，其尚未就如何应用这些措施建立法律和监管框架。因此，科特迪瓦至今未能使用此类特殊侦查手段。

(5)尚未签订国际协定。例如：新加坡尚未在国际一级订立任何的侦察手段协议或安排；尼加拉瓜可对《第735号法案》述及的犯罪使用控制下交付和便衣行动，对洗钱案件可使用搭线窃听但没有订立关于使用这些手段的双边或多边协议或安排；但此种使用可以《公约》为法律依据。

(6)有立法但不用于腐败。几内亚《新刑事诉讼法》规定的特殊侦查手段不能用于腐败案件，只能用于洗钱案件。墨西哥在腐败犯罪方面不允许使用特殊侦察手段，某些秘密活动在行政调查中得到使用，如果犯罪人被当场抓获，可在刑事诉讼框架内受理调查结果。

(7)有立法但不可直接作为证据。波斯尼亚和黑塞哥维那《刑事事项司法协助法》的2013年修正案授权采用特工调查和控制下交付等特殊侦查手段。在国际一级，《东南欧警察合作公约》和警察合作问题双边协定允许采用此类手段。然而，借助此类手段获得的证据并不是一直自动被法院加以考虑，因为此类证据必须“配有”其他证据。

基于上述统计分析，可以明显的发现，虽然对于特殊侦查手段大多数缔约国家和地区有法律依据，但是没有法律依据和无有效、全面的立法的国家和地区占46%。这表明对于《公约》第50条的4个条款的实施执行情况，许多缔约国还有较大的进步空间。

二、存在的挑战及原因

不论立法是否全面、有效，绝大多数缔约国和地区还是有关于特殊侦查手段的法律依据。但在立法全面、执行有效、国际合作上存在的问题和挑战也不容忽视，只有这些问题解决了，才能更好的促进国际反腐败，营造有序的国际环境。

(一)法律制定中存在的问题

纵观155个缔约国的立法执行总况，在立法上存在的一些不足可归纳为两个方面。第一，未将特殊侦查手段立法化。从上述表格的统计结果来看，有近21%的国家没有制定关于特殊侦查手段的法律。面对复杂化、隐蔽化的腐败行为，不可使用特殊侦查手段不仅会加大本国腐败案件发现、查处的难度，也会增加全球腐败治理的难度。语言障碍、国际环境、缺乏工作技能以及独特的政治和法律制度也成为缔约国参与反腐败国际合作的障碍和挑战。第二，立法范围窄。主要体现在两个方面：一方面是缩小特殊侦查手段的适用范围。例如，巴哈马虽有立法也可使用特殊侦查手段，但主要用于贩毒案件，而《联合国反腐败公约》更侧重的是能够在腐败案件中使用特殊侦查手段；哥斯达黎加在特殊侦查手段方面，法律框架(2001年第8204号法令)规定针对部分但非全部腐败案件，可以使用特工行动和控制下交付手段；库克群岛《警务法》和《麻醉剂和毒品滥用法》对窃听作了规定，但还未在有关腐败罪的实际情况中使用。[3]这都大大缩小了特殊侦查手段的适用范围。另一方面是特殊侦查手段涵盖的范围窄。在对安提瓜和巴布达的审议报告中，《公约》建议其采取必要措施，根据《公约》扩展特殊侦查手段的类型，以便侦查并起诉腐败犯罪，而安提瓜和巴布达在2009年《证据法(特殊条款)》中只规定了电子形式监视的使用。

(二)国际合作上的协定或安排难以达成

《公约》第50条第2款鼓励缔约国在必要情况下为在国际一级合作时使用这类特殊侦查手段而缔结适当的双边或多边协定或者安排。然而，在第一轮审议报告中显示，这一条款面临着很大的挑战(如下图)。例如：新加坡、冰岛、尼泊尔等国家尚未订立关于在国际一级使用特殊侦查手段的协定或安排。与第1款相比，第2款面临的挑战更大，虽然大多数缔约国在其本国法律制度基本原则许可的范围的情况下采取特殊侦查手段，但在国际合作上协定或安排难以达成。正如越南在执行“公约”方面的自我评估所述，越南法律以及越南与其他国家签订司法协助条约的许多规定都不够充分和同步。谈判，签署和修改或补充司法协助条约的过程，以及制定或修订现有法律以适应越南实际情况的过程，同时又要确保与越南加入的其他国际条约的规定同步，将需要大量的经验、时间、劳动力、预算来源，以及越南有关当局之间的同步合作。除此之外，是否适用特殊侦查措施主要根据嫌疑人逃亡国国家的法律进行。但是，采取特殊侦查措施关系到一国公民的基本宪法权利。与此同时，除了腐败分子的资金流入别国,对别国的经济可能是有益的,减弱了接受国侦查的动力，还有可能在侦查过程中会泄露一些国家机密，侵犯到国家利益。因此，在国际合作上是否使用以及如何使用特殊侦查措施也是国家利益之间的冲突。这也是在国际上难以达成协定或安排的重要原因之一。

(三)法律执行上的不足

自《公约》生效以来，缔约国或地区在有关特殊侦查手段的相关法律上有所进展，但立法在执行上未得到有效落实，在实施方面的能力有待加强。通过对《公约》缔约国的审议，缔约国在法律执行上存在的不足主要体现在以下几个方面：首先，缺乏有效执行的技术和机制。例如：马绍尔群岛根据《公共安全法》和《刑法典》，执法机关获权可进行秘密监视。虽然有包括审计记录等电子监视手段，但国家官员表示，没有足够的培训支持这些手段的有效使用。[4]缔约国虽有法律依据，但实际操作中却没有条件可以实施而至今未使用特殊侦查手段。其次，不可为证据。安哥拉第13/15号法律在其第160-162条中具体规定了使用“公约”第50条所设想的特殊侦查手段。然而，安哥拉共产党不包含任何有关这些技术的规定，(因此从他们那里获得的证据在国内不可受理。)因此从中得出的证据不会在法庭上被接受。[5]不仅是安哥拉，还有波斯尼亚和黑塞哥维那、马达加斯加、马拉维也不可直接作为证据。例如：审议报告显示马达加斯加电子监视需要取得司法命令才能展开，且由此收集的资料在法庭上需要其他证据手段的支持。这表明特殊侦查手段在具体的执行过程中证据可采性仍是一个问题，这无疑又是一道对特殊侦查手段得来结果的“枷锁”。最后，没有实例可以提供。巴拿马检察机关，在接到法院授权时，就获准在侦查腐败犯罪时使用特殊侦查手段。使用控制下交付侦查个人贿赂公职人员，促成成功起诉的具体实例，举了一个。至今没有实例证明在与他国开展国际合作的背景下用过此类手段。

三、对策建议

(一)建立健全特殊侦查措施的立法

法律制度中现行规范措施和具体规定不足，是许多缔约国在实施《公约》第50条方面遇到的一个挑战。由于各个国家的政治制度、法律制度和文化背景的不同，要在短时间内重新修改或补充国内法使之与国际责任或义务相协调，这实属不易。但这并不意味着那就不将特殊侦查手段立法化，而是应稳步的向这个方向发展。首先，缔约国应当积极履约，在审议后完善、修改相关法律，将特殊侦查手段立法化。审议组也应积极开展培训活动和课程，为缔约国提供范例，以提高相关公职人员的专业技能。例如：波斯尼亚和黑塞哥维那就在2013年修正案中授权采用特工调查和控制下交付等特殊侦查手段，完善其立法方面的不足。然后，为保障《公约》第50条的有效实施，已经将特殊侦查手段立法化的国家，更应该不断修改和调整国内立法。第一，扩大特殊侦查手段的范围，不仅仅局限于贩毒或者部分腐败案件。比如巴哈马、特立尼达和多巴哥等国家主要将特殊侦查措施用于贩毒案件，哥斯达黎加、巴西规定针对部分但非全部腐败案件可使用特殊侦查手段。这无疑就表明了缔约国使用特殊侦查手段的范围小。控制下交付最初确实更多地运用于贩毒案件中，但随着腐败的复杂化和隐蔽化，对其采取特殊侦查措施十分有必要，再加上控制下交付有很成熟的、健全的经验可寻，因可将其运用到腐败案件中。第二，扩展特殊侦查手段的类型。安提瓜和巴布达2009年《证据法(特殊条款)》只规定了电子形式的监视的使用，并未提及其他特殊侦查措施的使用。

(二)提供示范条例以便加强国际合作

《公约》第49条写到：缔约国应当考虑缔结双边或多边协定或者安排，以便有关主管机关可以据以就涉及一国或多国侦查、起诉或者审判程序事由的事宜建立联合侦查机构。首先，依照职权范围第49段，机制秘书处应当履行机制有效运作所需一切任务，包括在机制运作过程中根据请求向缔约国提供技术性和实质性支助。针对国际上难以达成协定，审议组应向缔约国制定示范条约，以示范执行第50条的协定/安排。其次,要给予缔约国过渡的时间和帮助。《公约》在越南2009年9月才生效，《公约》的审议机制在2010年就已经启动。再加上国内法与国际法、国际法与国际条例的协调是一个复杂的工程，因此，为缔约国提供专业人员、示范条例是十分必要和不可或缺的。最后，国家利益是国际合作的前提，国际合作又能推进国家利益的实现。反腐败联合侦查需要国际合作，那就意味着不仅涉及国际法,更牵涉到国内法。缔约国应主动评估本国法律并将评估结果显示在国家报告中，继而与本国当局协调一致在不违背国内基本法律的前提下完善、修改相关法律，使之与《公约》同步。与此同时，在实施特殊侦查手段时也应充分尊重缔约国的主权，要尊重合作国的法律和公共秩序，不侵犯他国利益。澳大利亚在这方面有良好的经验和做法，不仅拥有高质量的引渡与司法协助事项追踪数据库，而且定期审查在最大范围内落实司法协助的政策和法律机制，包括在侦查、起诉和司法诉讼程序方面接收嫌疑人或被告所作的陈述，其他国家可以借鉴其良好做法。

(三)发挥履行审议机制的外部推动作用

《联合国反腐败公约》是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件。不仅好些个缔约国在没有法律依据的情况下，在使用特殊侦查手段方面以《公约》为法律依据，而且也为各国的反腐败刑事立法提供了国际化标准。《公约》的审议机制对各个国家有两个方面的外部推动作用。

第一，监督作用。履约审议机制也是一种监督机制，是使《公约》能够有效执行的保障。不仅督促尚未将使用特殊侦查手段立法化的国家积极立法，而且监督已有立法国家的执行情况。比如：审议报告显示，巴哈马准予将通过特殊侦查手段获得的信息用作法庭诉讼的证据。而且肯尼亚也表示有必要通过有关秘密监视和其他特殊侦察手段的具体立法。[6]通过对各缔约国执行情况进行评估、报告，能督促其更好地贯彻落实《公约》相关条款。第二，协助作用。《公约》的落实，需要各国的共同努力。以越南为例，由于对“公约”的传播和研究有限，公务员和公民对“公约”及其实施的认识普遍不足。这就要求缔约国加强对《公约》的深入研究和传播。履约审议机制也应加强:向缔约国会议介绍缔约国在实施《公约》方面采取的方法并提供便利援助；向缔约国会议介绍缔约国在实施和使用《公约》方面的成功事例、良好做法及挑战，推动并加强在实施《公约》方面所获信息、做法及经验的交流。[7]为像马绍尔群岛、越南反腐败工作的基础设施，技术条件和国际经验十分有限的缔约国提供援助。每一个国家法律的制定都不是其最终目的，在实际中的实施才是法律本身存在的最重要的意义。希望在审议机制的外部推动作用下，各国的立法能够完善、执行能够有力，腐败能够少之又少。