纵向垄断协议参与者司法救济可行性分析及路径选择

王艺玶

一、 问题的提出

反垄断民事诉讼具有惩罚性与补偿性，可通过法律的有效实施对垄断行为的实施者给予处罚，剥夺其因实施违法行为而获取的非法利益，填补受害者的损失；同时，反垄断私人诉讼还具有维护公共利益的作用，能够阻吓潜在的垄断行为人实施垄断行为，还有助于及时发现违法行为，形成对反垄断公共执法的有益补充。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)第50条的规定即为反垄断私人诉讼提供了法律依据。

根据我国《反垄断法》第50条的规定，他人因经营者实施的垄断行为受损的有权要求经营者承担民事责任。不具有直接竞争关系的经营者之间达成的垄断协议可能对竞争秩序产生不利影响，具有排除、限制竞争效果的纵向垄断协议同样属于我国《反垄断法》规制的对象。因此，经营者签订、实施纵向垄断协议[注]本文讨论的纵向垄断协议均是具有排除限制竞争效果，应为《反垄断法》所规制的纵向垄断协议。而给“他人”造成损失的，也应依法承担相应的民事责任。

但该条文的规定具有模糊性，采用“他人”一词对反垄断私人诉讼的主体予以高度概括，致使理论探讨与实践运用中对“他人”的理解存在较大偏差。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“《垄断民事纠纷案件司法解释》”)虽然进一步细化了反垄断民事诉讼的相关规定，但在诉讼主体问题上依然采用了“自然人、法人或其他组织”的模糊概念。纵向垄断协议的参与者同样可能因垄断协议的实施而受损，协议当事方的市场力量可能并不对等，协议的达成可能并非建立在意思自治的基础之上。但同时参与者本身是负有“原罪”的，协议的当事人作为垄断协议的参与者与实施者，是产生排除限制竞争后果的原因。

“他人”是否应该包含纵向垄断协议的参与者，纵向垄断协议的参与者是否有权寻求司法救济，就其因垄断协议遭受的损失而要求协议的其他当事方承担民事责任。这一问题无论在理论研究还是在实践探索中均存有较大的争议。

反垄断法私人诉讼功能的有效实现应是解决相关争议的基本出发点。纵向垄断协议参与者司法救济问题的妥善解决对反垄断私人诉讼功能的发挥具有重要意义。赋予纵向垄断协议参与者诉请损害赔偿的权利有助于反垄断私人诉讼惩罚、阻吓功能更为有效的实现，也有助于及时发现垄断行为，降低司法成本，形成对公共执法的有益补充。对纵向垄断协议参与者予以司法救济具有可行性。

而在具体司法救济路径方面，依据《垄断民事纠纷案件司法解释》第1条的规定，[注]《垄断民事纠纷案件司法解释》第1条规定：“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件，是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”反垄断民事诉讼应该包括基于损害提起的侵权损害赔偿之诉，以及请求确认合同等内容因违反反垄断法而无效之诉。因此，在对纵向垄断协议的参与者提供救济时并非仅能提起侵权之诉，还可以在诉请法院确认无效的同时，通过对《合同法》相关规定的援引实现对纵向垄断协议参与者损失的补偿。

是以，本文试图通过对现有文献资料的梳理及观点的整合，系统探析以明确纵向垄断协议参与者司法救济的可行性，为下文中的救济路径分析奠定基础；通过对司法救济途径的具体阐释，明确现存司法救济路径的特点，分析不同司法救济路径之优劣，最终确定现阶段的最优选择。

二、 纵向垄断协议参与者司法救济可行性分析

对纵向垄断协议参与者司法救济可行性的分析，即对参与者是否具备诉请损害赔偿的原告资格问题的探讨。对纵向垄断协议参与者反垄断民事诉讼原告资格的确定，必须在《反垄断法》的立法宗旨、价值目标的指引下予以分析明确。本部分将通过对现有学说的梳理与整合，阐明赋予纵向垄断协议参与者损害赔偿诉讼资格的原因。此外，反垄断民事诉讼涉及到竞争法理论与民事诉讼理论的衔接。“无利益即无诉权”，在具体解决纵向垄断协议参与者诉权问题之前，还需要明确相关诉讼是否具有诉的利益。

(一) 诉的利益

民事诉讼制度以及相应的设施的使用并非是无条件的，只有基于利用者某种特殊的需要和必要性或是某种特定的，被法律所认可的利益，才能通过民事诉讼解决相关争议。[注]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第36页。因此，具有诉的利益是相关权利争议进入正式诉讼程序，最终获得司法认证与保护的前提与基础。是以，对纵向垄断协议参与者原告资格问题的解决，离不开对诉的利益的分析。

对诉的利益有无的判断过程实则是对价值的衡量过程。社会主流价值取向与公共政策是法官进行利益衡量时必须斟酌的因素，[注]参见常怡、黄娟：“司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观”，载《中国法学》2003年第4期，第85～86页。对于诉讼主体行为的公法性考虑也是利益衡量中需要着重考虑的内容。[注]参见黄胜春：“论纵向垄断协议纠纷案件原告主体资格的确定”，载《东南司法评论》2014年卷，总卷第7卷，第271页。是以，对诉的利益有无的判断需要结合现阶段社会主流价值取向与诉讼主体行为的公共性进行分析。而对于纵向垄断协议参与者反垄断民事诉讼原告资格问题的分析，需要在反垄断法视野下分析原告资格的赋予是否符合《反垄断法》的立法宗旨、目的以及是否有助于反垄断民事诉讼公益作用的实现。

反垄断法的目的不仅是为了弥补不法行为人实施的垄断行为对个人造成的损失，更重要的是在于防止因其违法行为而对公共利益造成的损害。[注]See D. R. Wilder Mfg. Co. v. Corn Products Refining Co., 236 U.S. 165 (1915). Quoted from Wilkie Bushby , The Unknown Quantity in Private Antitrust Suits. The Defense of in Pari Delicto, Virginia Law Review, Vol. 42, No. 6 (1956), p. 788.纵向垄断协议的参与者具有双重身份——其既是私人维权主体，又是“私人检察长”。[注]参见符颖：“纵向垄断协议的诉讼资格及证明责任——‘北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(中国)医疗器材有限公司案’评析”，载《交大法学》2013年第2期，第71页。将私人诉讼当事人的身份归于“私人检察长”，看中的就是私人诉讼具有的工具性价值，即对于违法行为的阻吓、威慑及对公共执法缺陷弥补的作用。[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and the Community Right to Damages, Common Market Law Review, Vol. 39, Issue 3 (2002), p. 458.

目前，反垄断私人诉讼对公共利益的保障作用已日渐受到世界各国的关注。作为纵向垄断协议参与者诉请损害赔偿的典型案例，美国的“Perma life案”与英国的“Crehan案”均着重考虑了反垄断私人诉讼对公共利益的保障作用，最终认可了纵向垄断协议参与者作为反垄断民事诉讼主体的资格。《违反欧共体反垄断规则损害赔偿诉讼的白皮书》(以下简称“《白皮书》”)也明确指出有效的私人损害赔偿增加了让更多的非法限制竞争的行为被发现以及侵权行为人承担法律责任的可能性，还会威慑将来的侵权行为，并促进反垄断规则更好的被遵守。[注]参见申耘宇、秦祺：“论我国反垄断民事诉讼原告资格的认定标准”，载《中国价格监管与反垄断》2014年第7期，第28～29页。无独有偶，我国“锐邦诉强生案”也侧重考量了反垄断私人诉讼对公共利益的维护作用，并在判决书中明确“反垄断民事诉讼由维护私益的激励而启动，由制止垄断行为而实现促进竞争、维护消费者利益和社会公共利益的最终目标”。[注]上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决。我国最高法院朱理法官也强调应通过明确规则、便利当事人诉讼来充分发挥反垄断民事司法的功能与优势，保障反垄断法最佳实施效果的有效实现。[注]参见朱理：“《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2012年第15期，第43页。

赋予纵向垄断协议参与者原告资格符合反垄断法主流价值取向，参与者提起损害赔偿之诉有助于实现反垄断私人诉讼对公共利益的保障作用，实现对垄断行为的有效预防与遏制，维护市场公平竞争，最终实现反垄断法的立法宗旨与价值目标。是以，纵向垄断协议参与者提起损害赔偿之诉具有诉的利益。

综上所述，对于纵向垄断协议参与者反垄断民事诉讼中诉的利益有无的判断，应该是在反垄断法的视野下思考的结果。现阶段，反垄断私人诉讼对公共利益的保障作用受到各国的普遍关注。私人诉讼的公益作用为纵向垄断协议参与者提起损害赔偿之诉提供了可能性。

(二) 现有学说比较分析

如前文所述，现阶段无论是《反垄断法》，抑或是《垄断民事纠纷案件司法解释》均未明确纵向垄断协议参与者是否可为适格原告。通过对现有文献资料的梳理，针对上述问题主要存在诉权否定说、有限诉权说两种理论观点。

依据诉权否定理论，纵向垄断协议的参与者作为过错方，不得从其违法行为之中获益，因此应禁止参与者诉请损害赔偿。依据有限诉权理论，应结合纵向垄断协议参与者的过错程度，确定是否给予其原告资格。

持有诉权否定理论的学者认为，参与者具有“原罪”，所有垄断协议的缔约方均具有共同的故意，[注]参见易柔池：“浅析锐邦诉强生案中原告的诉讼资格问题”，载《知识产权与市场竞争》(第一辑)，湖北人民出版社2015年版，第299页。根据同等过错原则，赋予参与者损害求偿权并不合适。诉权否定理论以同等过错原则为理论基础，直接依据参与者作为纵向垄断协议的当事方而认定其具有过错。

然而，一方当事人签订的协议中包含有垄断条款并不足以表明，协议双方对排除限制竞争效果负有同等责任。[注]See Perma Life Mufflers, Inc., et al. v. International Parts Corp. et al., p. 149.将作为协议一方的事实自动认定为错误的推理方式过于形式化，忽略了具体的案件事实。如果协议的参与者是迫于市场力量更为强大的经营者的压力而参与的，那么该垄断协议的订立本身就是不自由的，该参与者与协议第三方的共同点要多于与协议制定者的共同点。[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6307.如果禁止对损害竞争没有重大责任的一方寻求损害赔偿，另一方将从其非法行为中获得不合理的优势而牺牲垄断协议的其他参与者。[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6308.虽然参与者不自由的订立实施垄断协议属于例外情况，但有限诉权理论并不否认这一例外存在的可能性，而是予以个案分析，通过对当事方过错程度的具体考量，从而赋予特定的纵向垄断协议参与者相应的诉权。经济法与民法的价值追求并不相同，民法追求的是形式意义上的公平，因此根据民法理论，任何人不得从其过错行为中获益；而经济法追求的是实质意义上的公平，必须对多种可能性予以考虑，有必要对参与者的过错程度予以考量。有限诉权理论的适用有助于对真正不自由非自愿的参与者提供救济，有助于实现经济法追求的实质意义上的公平。因此，有限诉权理论存在固有的合理性。

支持诉权否定说的学者还提出，如果赋予参与者原告资格将产生道德风险，将促使参与者在能够获得非竞争性利润时，放任垄断协议对市场秩序的不利影响；在无利可图时起诉其他缔约方要求损害赔偿。[注]参见冯博：“反垄断民事诉讼原告资格问题研究”，载《法学评论》2018年第5期，第105页。此种道德风险也会在一定程度上助长垄断协议的达成与实施。[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6309.

然而，有限诉权理论并非要赋予参与者绝对的诉权，而是根据其过错程度予以个案判断，仅对真正不自由非自愿的参与者提供损害赔偿救济。如果原告自由且自愿的参与非法行为，或者积极的寻求、支持垄断协议的排除限制竞争的后果，则应禁止原告诉请损害赔偿。[注]See Milton Handler, Ira S. Sacks, The Continued Vitality of In Pari Delicto as an Antitrust Defense, Georgetown Law Journal, Vol. 70, Issue 4 (April 1982), p. 1143.参与者通过对纵向垄断协议当事方过错程度的具体判断，将有效避免道德风险的产生。此外，赋予参与者请求损害赔偿的权利与消费者起诉经销商之间也并不冲突。[注]参见易柔池：“浅析锐邦诉强生案中原告的诉讼资格问题”，载《知识产权与市场竞争(第一辑)》，湖北人民出版社2015年版，第300页。如果参与者违反了反垄断法，则其仍然需要在反垄断执法机构的执法活动或者受损害的第三方的私人诉讼中承担责任。[注]See Kiefer Stewart v. Joseph E. Seagram & Sons, Inc. Quoted from Wilkie Bushby, The Unknown Quantity in Private Antitrust Suits. The Defense of in Pari Delicto, Virginia Law Review, Vol. 42, No. 6 (1956), P. 786.如此，将进一步降低参与者不当得利的可能性。

有限诉权说的适用还有助于发挥反垄断私人诉讼的威慑与阻吓作用，有利于反垄断私人诉讼的工具性价值的实现。[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 458.如果垄断协议的其他缔约方可能在此类活动中支付损害赔偿金或者利息，由于个人最佳选择并非团体最佳选择，赋予参与者有限诉权，将会对潜在的违法行为人形成威慑，促使他们避免违反反垄断法的相关规定。[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 100.此外，垄断协议具有隐蔽性、复杂性的特点，仅依靠反垄断公共执法，即使耗费大量的人力、物力资源，也依然难以发现垄断协议的存在。赋予垄断协议方原告资格也将鼓励市场力量较弱的参与者谴责垄断行为，[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6309.促使参与者检举揭发纵向垄断协议，从而实现及时发现违法行为，减少司法成本的目的。[注]参见冯博：“反垄断民事诉讼原告资格问题研究”，载《法学评论》2018年第5期，第107页。通过这种方式，公共执法的弱点，尤其是反垄断公共执法的局限性都可以得到弥补，参与者是反垄断法的私人检察长[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 458.，也是最佳执行人。[注]参见冯博：“反垄断民事诉讼原告资格问题研究”，载《法学评论》2018年第5期，第107页。

综上所述，有限诉权理论通过个案分析的方式，对可能存在的协议当事方市场力量不对等的因素予以考量，结合案件事实具体判断协议当事方的过错程度，仅对不自由非自愿签订、实施纵向协议的参与者提供救济。因此，有限诉权理论较之诉权否定理论更符合经济法价值目标。此外，有限诉权理论的适用也有助于发挥反垄断民事诉讼的威慑功能、对公共执法的补偿功能，从而有效的维护竞争秩序。因此，对参与者提起的损害赔偿之诉不应有任何绝对的禁止，适用有限诉权理论更为合适。

反垄断私人诉讼的公益作用为纵向垄断协议参与者诉请损害赔偿提供了可能性。对于参与者原告资格的判定应适用有限诉权理论，不应对不自由非自愿的参与者予以彻底的诉权否认。是以，纵向垄断协议中不自由非自愿的参与者通过反垄断民事诉讼获得司法救济具有可行性。

三、 纵向垄断协议参与者司法救济路径及选择

如前文所述，对纵向垄断协议参与者提供司法救济具备可行性，不自由非自愿的参与者有权就其因垄断协议而遭受的损失向协议的其他当事方要求赔偿。本部分将针对纵向垄断协议参与者的具体司法救济路径展开分析，以确定现阶段最为合适的救济路径。

(一) 现有救济路径分析

依据《垄断民事纠纷案件司法解释》第1条之规定，反垄断民事诉讼既包括因垄断行为致损而提起的诉讼，又包括因合同、章程的内容违反反垄断法存在争议而引发的诉讼。垄断协议作为《反垄断法》规制的对象，基于垄断协议提起的反垄断民事诉讼也无法超脱上述两种诉讼类型。

1. 诉请侵权损害赔偿

“垄断行为从本质上属于一种特殊的侵权行为”。[注]张晨颖：“损失视角下的垄断行为责任体系研究”，载《清华法学》2018年第5期，第203页。因此，从类型上看，因经营者实施垄断行为致损而提起的损害赔偿之诉应属于侵权损害赔偿之诉。在此种情形下，所依据的《反垄断法》第50条的规定应被视为有关侵权规定的条款。因经营者的垄断行为受损的自然人、法人、其他组织，均有权基于《反垄断法》第50条的相关规定向损害方提起侵权损害赔偿之诉。因此，可以通过基于反垄断法的相关规定直接提起侵权损害赔偿诉讼，从而对纵向垄断协议参与者提供司法救济。

纵向垄断协议的参与者基于反垄断法的相关规定提出侵权损害赔偿之诉，是将反垄断法律规范中有关侵权赔偿的规定作为侵权法的特殊条款予以适用的，在具体适用的过程中仍需要符合《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称“《侵权责任法》”)的一般规定。

2. 请求确认协议无效并要求损害赔偿

实践中，纵向垄断协议参与者损害赔偿问题的产生往往是由于协议的一方当事人基于《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)的规定诉请另一方当事人履行垄断协议，而另一方当事人基于《反垄断法》的规定认为协议违法并诉请损害赔偿。此种情形在反垄断民事诉讼中属于特殊情况，但是在纯粹私法诉讼中，一方当事人要求履行合同，另一方要求确认合同无效的情形并不鲜见。[注]采用“合同无效”、“合同履行”、“违反法律、行政法规的强制性规定”三个关键词作为搜索条件，在“无讼网”上搜寻到的案例数即有8310篇之多。在普通民事诉讼中，往往适用《合同法》的相关规定解决上述合同争议。因此，对纵向垄断协议参与者的司法救济也可以在适用反垄断法相关规定的基础上，借鉴普通民事诉讼的经验，援用《合同法》有关“合同无效的法律后果”的条款。具言之，参与者可以在请求确认被诉纵向垄断协议无效后依据《合同法》第58条[注]《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定要求协议其他缔约方或实施者承担相应的责任。

诚然，合同法属于私法的范畴，反垄断法属于公法的范畴，二者之间存在较大的差异。但从本质上看，纵向垄断协议仍然属于特殊的合同类型，常为在特许经营合同中规定固定转售价格或限定最低转售价格条款。此外，认定具有排除限制竞争效果的纵向垄断协议因违法而无效，仍是基于反垄断法的相关规定做出的具体判断，[注]根据《垄断民事纠纷案件司法解释》第15条之规定：“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。”此种诉讼仍属于反垄断民事诉讼；[注]依据《垄断民事纠纷案件司法解释》第1条的规定，凡是需要以反垄断法为裁判依据的民事纠纷，都属于垄断民事纠纷。参见朱理：“《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2012年第15期，第43页。对于合同法相关规定的适用，仅仅只是在认定协议无效后对当事人的补救。在司法实践中，也不乏因违背公法的规定认定合同无效，进而依据《合同法》的规定要求过错方承担相应的责任。例如，作为最高人民法院公报案例的“新疆临钢资源投资股份有限公司与四川金核矿业有限公司合同纠纷”[注]最高人民法院(2015)民二终字第167号。一案，即是合同双方签订的《合作勘探开发协议》因违反《中华人民共和国自然保护区条例》的规定而无效，并基于《合同法》第58条的规定要求损害赔偿。是以，还可以通过提起确认无效之诉，并援用《合同法》第58条的规定对纵向垄断协议参与者提供司法救济。

(二) 具体救济路径选择

纵向垄断协议参与者可以通过侵权损害赔偿之诉寻求救济，还可以提起确认之诉并要求按照《合同法》五十八条的规定赔偿损失。然而，现阶段而言，对纵向垄断协议的参与者予以合同法的救济较之对其予以侵权法的救济更为合适。具体体现在法律适用、责任认定、赔偿数额三方面。

1. 法律适用

目前，提起侵权损害赔偿之诉是各国解决纵向垄断协议参与者损害赔偿问题的主要方式。但是此种救济方式存在固有缺陷，参与者提起侵权损害赔偿之诉可能存在法律适用上的困难。

《白皮书》在“执行受害者损害赔偿权的障碍”部分明确，“虽然损害赔偿权是保证欧洲法院竞争规则有效性的必要条件，但法院行使这一权利仍面临相当大的障碍：由于竞争法领域诉讼的特殊性，成员国的传统侵权规则无论是法律上的还是程序上的，往往不足以适用于损害赔偿诉讼”。[注]See Commission staff working paper accompanying the White paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules.只有被侵权法承认、且受到侵权法保护的民事权益，才属于侵权责任法的保护范围。[注]参见[奥]海尔姆特·库其奥著：《侵权责任法的基本问题(第一卷)德语国家的视角》，朱岩译，北京大学出版社2017年版，第108页。这一问题产生的原因即在于“债权”是否属于应受侵权法保护的民事权益。

无独有偶，上述法律适用难题在我国同样存在。我国侵权法的侵权构成模式属于德国模式抑或属于法国模式在学界仍存有较大争议。德国法律原则上不允许合同当事人之间的侵权索赔。[注]根据德国民法的规定，合同当事人之间提出的侵权索赔主张被绝对禁止。See Schmidt, op. cit. supra note 47, p. 59; Weyer, op. cit.supra note 47, pp. 446-448. Quoted from Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 463. 此类争议在德国需援引《德国民法》第823条第2款规定，即违反旨在保护个人利益的法律规定(包括直接有效的共同体法)将引发侵权之诉。See Norbert Reich, The “Courage” doctrine: Encouraging or discouraging compensation for antitrust injuries?, Common Market Law Review, p. 3.但是保护公共秩序或者国家制度的法律不属于第823条第2款意义上的保护性法律。参见王成：“侵权之‘权’的认定与民事主体利益的规范途径——兼论《侵权责任法》的一般条款”，载《清华法学》2011年第5期，第56页。而法国法中，侵权法所保护的权益范围极其广泛，凡是法律保护的权利都属于侵权法的保护范畴；[注]参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究(第2版)》，法律出版社2007年版，第52页。依据法国法的规定，共同缔约方可以起诉非法的纵向垄断协议对他们造成的损害。因此，适用不同的侵权构成模式，在侵权法对民事权利的保护上存在较大差异。如果我国采用的是法国模式，则纵向垄断协议参与者可以适用我国《侵权责任法》的一般规定诉请侵权损害赔偿；如果采用的是德国模式，则难以通过侵权法予以保护。

由于我国侵权构成模式现存较大争议，对债权是否应予以侵权法保护，如何适用侵权法保护均存在较大模糊性，[注]参见王成：“侵权之‘权’的认定与民事主体利益的规范途径——兼论《侵权责任法》的一般条款”，载《清华法学》2011年第5期，第65页。因此通过侵权之诉对纵向垄断协议参与者提供救济可能存在法律适用上的困境。而如前文所述，纵向垄断协议从本质上看属于合同，依据《反垄断法》的规定提起确认合同无效之诉，并要求依据《合同法》第58条之规定提供救济，显然不存在上述的适法问题。

2. 责任认定

从责任认定的难易程度上看，提起确认无效之诉较之提起侵权损害赔偿之诉更为合适。

纵向垄断协议反竞争效果的认定是制定、实施垄断协议行为入责的法律基础，也是参与者获得司法救济的前提。无论是提起侵权损害赔偿之诉，抑或提起确认无效之诉，原告方均需举证证明被诉纵向垄断协议存在并具有排除、限制竞争的效果[注]由于我国《垄断民事纠纷案件司法解释》并未对纵向垄断协议的举证责任予以特别规定，因此纵向垄断协议仍适用“谁主张谁举证”的原则，由原告证明存在纵向垄断协议、协议具有“排除、限制竞争效果”。。但采用不同的救济路径在反竞争效果的证明程度上存在较大差异。由于“垄断行为所造成的损害主要应该为排除、限制竞争所带来的损害” ，[注]上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决。反竞争效果的证明与垄断损害的确定之间具有极为密切地联系。[注]参见李承运：“反垄断法民事责任认定的实体性判断规则体系研究——以责任构成要件为基本视角”，载《首都师范大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期，第77页。因此，在完全适用《反垄断法》而提起侵权损害赔偿之诉时，为使垄断损害更为明确，有必要结合实际定价、品牌影响、控制力等诸多情况，对纵向垄断协议排除限制竞争效果的产生予以系统明确的认定。反之，如果提起的是确认无效之诉，反竞争效果认定仅是为了明确被诉纵向垄断协议属于反垄断法的规制对象，从而为适用《合同法》第58条奠定基础。在认定协议因违反《反垄断法》而无效后，确认无效之诉就超脱了《反垄断法》的范畴，转而借用合同法的规定解决纠纷。因此，在提起确认无效之诉的情形下，原告仅需结合被告的市场份额等因素，通过定性分析或者逻辑推演的方式证明纵向垄断协议产生或可能产生排除限制竞争效果即可，无需对反竞争的效果予以细致的分析与证明。因此，从反竞争效果证明的程度上看，采用确认无效之诉的证明难度更低。

除上述因素外，在损失的具体确定及因果关系认定时，适用两种救济路径也存在认定难易程度上的差异。

如果提起侵权损害赔偿之诉，根据我国反垄断法及其司法解释的相关规定，原告还需要对因垄断行为遭受的实际损失、损失与非法垄断协议实施之间的因果关系予以证明。[注]参见李承运：“反垄断法民事责任认定的实体性判断规则体系研究——以责任构成要件为基本视角”，载《首都师范大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期，第72页。上述损失还必须是反垄断法意图预防的、因垄断协议的违法性而导致的损失。[注]参见朱理：“《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2012年第15期，第43页。结合反垄断法的技术规则与司法认定情况，即便是在对纵向垄断协议的反竞争效果予以具体分析的基础上，对损失及因果关系的证明仍比较困难。其原因在于，经营者所受损失除了可能因垄断协议的实施而造成，也可能因商业风险而导致，将违法协议实施导致的损失完全从所有的损失中剥离出来存在较大困难；经济分析的结论因受到人主观因素等多方面的影响，同样存在较大的不确定性。损失及因果关系认定上的较大困难，也会致使赔偿数额难以确定。因此，从损失的具体确定及因果关系的认定上看，如果通过侵权之诉予以救济，纵向垄断协议参与者举证责任较重，责任认定及证明的难度较大。

虽然提起确认之诉同样需要对损害赔偿问题予以证明，但是因协议无效而要求损害赔偿的认定难度更低。依据《合同法》的相关规定，合同无效后当事人的意思表示自始不产生法律约束力。对《合同法》第58条的适用是为了将当事人之间的权利义务关系恢复到合同订立之前的状态。“财产的返还”完全可以依照无效协议或条款的内容予以明确，例如“锐邦诉强生案”中，被告强生公司因锐邦公司违反协议的约定私自降价而扣除的保证金，即属于应予返还的财产。“赔偿损失”也仅指代因依赖合同有效而遭受的缔约费用、旅行费用等损失。因此，提起确认无效之诉虽然也需证明损失与因果关系，但由于无需涉及风险剥离与经济分析，认定难度较之提起侵权之诉更低。

是以，纵向垄断协议的参与者提起确认之诉，并依据《合同法》第58条之规定要求损害赔偿较之提起侵权之诉，证据更为明确，责任认定难度更低，能够有效降低诉讼成本。

3. 赔偿数额

从赔偿数额上看，提起确认无效之诉较之提起侵权损害赔偿之诉更为合适。

如果提起侵权损害赔偿之诉，则需适用侵权法的全面赔偿原则，即纵向垄断协议的其他缔约方对参与者遭受的直接财产损失和合理的间接财产损失负有完全赔偿责任。[注]参见王利明主编：《民法学》，复旦大学出版社2004年版，第900页。这也即意味着，适用侵权之诉，纵向垄断协议其他缔约方除了需要赔偿参与者因其实施垄断协议而产生的直接财产损失外，还包括本应获得而因垄断协议未能获得的间接损失，例如因限定最低转售价格而流失的潜在消费者。而如果提起的是确认无效之诉，则对参与者的赔偿仅限于将当事人的权利义务恢复至合同未订立时的状态。由于合同无效，因履行无效合同取得的财产应予返还；在双方均有过错的情况下，还需过错相抵以确定各自应向相对方承担的赔偿责任。因此，提起确认之诉在认定赔偿数额时可以对双方当事人的过错程度再次予以考量。通过确认之诉提供救济时，参与者最终获得的损害赔偿数额更低。

具体到纵向垄断协议参与者的损害赔偿之诉中，参与者作为纵向垄断协议的缔约方与实施者，对于非法纵向垄断协议对竞争造成的损害负有或大或小的责任。在此种情形下，如果提起侵权损害赔偿之诉，援用《侵权责任法》的赔偿规则，赔偿参与者全部的直接损失与合理的间接损失，显然不合适。而通过提起确认之诉，适用合同规则确定赔偿数额，仅以恢复至合同订立前的状态为原则，并不需要赔偿参与者本应获得而因协议实施未获得的间接损失，从而可以有效避免纵向垄断协议参与者不当得利，符合《反垄断法》制止垄断行为的目的。

综上所述，针对纵向垄断协议参与者存在两种司法救济路径，即侵权损害赔偿之诉与确认无效之诉。在具体适用的过程中，提起侵权之诉在现阶段存在法律适用上的困境。此外，从责任认定及赔偿数额上看，提起确认之诉较之侵权之诉也更有助于降低诉讼成本，避免协议参与者承担过重的举证责任，更符合反垄断法的价值目标。因此，在现阶段采用提起确认之诉的救济方式更为合适。

结 语

从价值目标上看，反垄断法既包含对公共利益的价值追求，同时也蕴含着对私主体利益的保护。纵向垄断协议参与者虽然是产生排除限制竞争效果的原因，但同时参与者也可能是垄断协议的受害者，因受胁迫而非自主、自愿参与协议的订立与实施。为纵向垄断协议的参与者提供司法救济是对经济法追求的实质公平的践行，也是对反垄断私人诉讼公益作用的考量。在具体的救济路径选择中，援用《合同法》的相关规定对纵向垄断协议参与者提供救济，能够在遵循《反垄断法》保护市场公平竞争、维护社会公共利益立法宗旨的基础上，节约司法资源、降低诉讼成本。在有效维护不自由、非自愿参与者个人利益的同时，充分发挥反垄断私人诉讼的公益作用，维护社会公共利益，实现反垄断法的价值目标。