我国登记离婚制度的法律反思与立法回应——以离婚冷静期制度为视角

郑锡龄

一、 问题的提出

2018年8月27日，十三届全国人大常委会第五次会议首次审议《民法典各分编(草案)》，其中婚姻家庭编第854条规定了登记离婚中的冷静期制度。[注]《民法典各分编(草案)》第854条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚申请。前款规定期间届满一个月内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”《民法典各分编(草案)》一经公布即引发社会各界广泛讨论，有关离婚登记中增设冷静期的争鸣尤为热烈。所谓离婚冷静期是指为避免夫妻当事人轻率离婚，立法在离婚程序中设置的一定期限的考虑期间，以提供足够时间供夫妻双方仔细考虑离婚决定。2003年《婚姻登记条例》取消了1994年《婚姻登记管理条例》第16条规定的婚姻登记管理机关一个月内的审查期，此后对合意离婚当事人的离婚申请几乎没有任何条件限制。只要当事人确属自愿离婚，符合法律法规的有关规定，并对子女抚养、财产、债务分割等问题达成一致，离婚登记部门应当当场予以登记发证。

保障离婚自由、反对轻率离婚是我国离婚立法的基本原则，也是婚姻登记中处理离婚问题的指导思想。[注]参见杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2015年版，第135页。但我国现行婚姻法律法规中有关判断当事人的离婚意思是否真实并且防止轻率离婚的规定寥寥无几。夏吟兰教授认为，“我国的登记离婚制度已是世界上最自由的离婚制度之一。”[注]夏吟兰：“对中国登记离婚制度的评价与反思”，载《法学杂志》2008年第2期，第14页。陈苇教授更是直接地指出，“《婚姻法》第31条的不足就是未规定登记离婚的考虑期。”[注]陈苇：“婚姻法修改及其完善”，载《现代法学》2003年第4期，第189页。全国人大法工委在提请全国人大常委会审议草案时介绍到，草案规定一个月的离婚冷静期主要是考虑到实践中由于离婚登记手续过于简便，轻率离婚的现象增多，不利于家庭稳定。[注]人民日报：“民法典各分编草案：体现民事权利保护的新进展”，http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-08/29/content_2059826.htm，最后访问时间：2018 年9月10日。对此，我国设置登记离婚冷静期制度是否有其合理性？《民法典各分编(草案)》第854条是否须进一步完善？本文首先反思我国现行婚姻登记离婚制度引发的社会问题，尝试给出足够充分且正当的设置离婚登记冷静期的理由，而后建议设置保护弱者的例外情形，以期能够为立法贡献智识。

二、 我国登记离婚制度实施现状的反思

(一) 我国登记离婚制度的实施现状

自2003年起，我国离婚数量激增，由2003年的133.1万对增长至2017年437.4万对，“第三次离婚高峰期”[注]陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第295页。来势汹汹。根据民政部《2017年社会服务发展统计公报》统计，2017年依法办理离婚手续的共有437.4万对，其中民政部门登记离婚370.4万对，法院判决、调解离婚66.9万对。[注]中华人民共和国民政部：“2017年社会服务发展统计公报”，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，最后访问时间：2018年9月10日。在民政部门登记离婚的数量占离婚总量的84.7%。关于离婚的主要原因，最高人民法院2016-2017《司法大数据专题报告之离婚纠纷》显示，诉讼离婚中，77.51%的夫妻是因感情不和而向法院申请解除婚姻关系。[注]该报告显示，当事人离婚原因主要包括感情不和、家庭暴力、失踪或离家不归、不良恶习、重婚或婚外情和生理缺陷等，其中77.51%的夫妻因感情不和向法院申请解除婚姻关系。可见我国每年因感情和性格志趣不和而离婚的当事人不在少数。

受个体自由理念的影响，婚姻家庭生活中任何冲突都可能导致非理性的轻率离婚。离婚简便易行、离婚成本大大降低使得当事人不再像以往那样为了婚姻幸福而努力。一些夫妻面对冲突和矛盾时，会将注意力集中在婚姻的消极方面，错判离婚所能给自己带来的真实效用，在愤怒等感性因素的影响下，离婚会成为第一选择。行为经济学的研究表明，当受到即时情绪状态影响时，预测偏差会驱使人们做出错误的预测。[注]See Dainn Wie and Hyoungjong Kim, Between calm and passion: the cooling-off period and divorce decisions in Korea, 21 Feminist Economics (2015), p.187.人们在做出离婚决定时可能处于脆弱的情绪状态，加上因缺乏自制力而做出非理性的决定。[注]Loewenstein, George. Out of control: Visceral influences on behavior, Organization behavior and human decision process,1996, 65(3):272～92.这就意味着如果缺少法律的必要干预，许多没有死亡的婚姻将草率结束。最高人民法院发布的2014-2016年和2016-2017年《司法大数据离婚纠纷专题报告》显示，全国离婚纠纷案件中婚后1年至7年内为婚姻破裂的高发期，说明年轻夫妻更容易在婚姻出现问题时选择以离婚的方式解决问题，这其中不乏一些可离可不离的婚姻在非理性的冲动状态下迅速解体。

伴随着传统家庭本位意识在多元化的价值观念冲击下弱化，家庭的凝聚和归拢功能逐渐消退，以自我为中心的个体意识在婚外情等不良婚恋观的催化下膨胀。[注]参见虞憬、徐婷姿：“未成年子女权益的司法保护现状管窥——以黄浦区人民法院2010-2012年变更抚养关系纠纷为切入点”，载上海市妇女联合会编：《妇女发展与妇女工作——2014年上海妇女理论研究成果汇编》，上海人民出版社2014年版，第84页。一些当事人仅关注离婚带来的个人效用，离婚自由变味成恣意的行为。虽然我国《婚姻法》第31条要求登记离婚当事人对子女作出妥善安排，但实践表明轻率离婚对子女的伤害巨大，离婚后子女的实际成长状况不容乐观，这在客观上表现为未成年子女缺乏与父母双方的交流互动。一方面，子女与未生活在一起的亲生父母互动频次并不多，这一现象既有客观条件所限之缘故，也因许多离婚当事人在婚姻破裂后往往选择与对方撇清一切关系，[注]参见嘉定区妇女联合会、上海市科学育儿基地：“功能缺失型家庭的亲职压力现状调查与反思”，载上海市妇女联合会编：《妇女发展与妇女工作——2014年上海妇女理论研究成果汇编》，上海人民出版社2014年版，第176～177页。探望子女的意愿也因此大大降低。另一方面，即便是应当与未成年子女生活在一起的离婚当事人一方，也存在将未成年子女交给祖辈或其他亲属抚养的情况，之后自己再重新组建家庭或外出务工，对子女甚少过问。最高人民法院审判委员会专职委员杜万华曾表示，我国未成年人违法犯罪百分之七八十都来自离异家庭。[注]法制日报：“冷静期后，半数夫妻和好”，http://dzb.fawan.com/html/2017-08/21/content_10974.htm，最后访问时间：2018年10月6日。最高人民法院2017年发布的《司法大数据专题报告之未成年人犯罪》[注]该报告统计了2015年1月1日至2016年12月31日刑事一审审结未成年人犯罪案件。显示，未成年人犯罪案件中，家庭多存在不同程度的不良因素。其中，离异家庭出现未成年人犯罪情况的排名第二，仅次于留守儿童，而单亲家庭和再婚家庭出现未成年人犯罪情况的排名分别位居第四和第五，这说明离婚带来的家庭结构功能残缺对未成年人成长的负面影响巨大。此外，20世纪90年代的一项国外研究表明，离婚对青少年孩子的影响与其父母在婚姻存续中冲突的程度有密切关系。若父母的婚姻具有高度冲突，孩子们在其父母离婚后的状况要比父母维持婚姻时好；若父母结束低度或中度冲突的婚姻(占离婚的大多数)，其孩子的状况的所有指标是最差的——比那些其父母维持低度冲突婚姻的孩子要差，也比其父母结束高度冲突婚姻的孩子差。[注]See Stephen J. Bahr. Social Science Research on Family Dissolution: What is shows and how it might be of interest to family law reformers. Journal of Law &Family Studies (2002),p.11.一些轻率离婚的当事人根本无法提供未成年子女正常成长的家庭环境，更谈不上弥补婚姻破裂导致的家庭结构残缺和家庭功能缺失。我们的婚姻法律制度对轻率离婚是否应持肯定态度并且不加任何干涉？

(二) 对离婚自由不受法律限制的反思

我国台湾地区“民法”亲属编第1050条规定，两愿离婚，应以书面为之，有二人以上证人之签名并应向户政机关为离婚之登记。[注]台湾法源法律网：https://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT0201.aspx?lsid=FL001351&bp=116，最后访问时间：2018年10月6日。台湾地区重视确认离婚意思是否真实存在，但就离婚登记的程序，台湾“户籍法”并未作出过多限制。对此有台湾学者指出，既不问离婚原因，也不附任何限制，公权力也不加实质干涉，可以说接近自由放任的程度。[注]参见林秀雄：《我国离婚制度之矛盾·家属法论文集》，汉兴书局1995年版，第50～51页。这与我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》的规定近似，没有就督促当事人审慎思考离婚决定作出程序规定，仅以充分尊重登记离婚当事人意思为要旨，但实际上并不关心离婚意思是否理性、妥善。离婚程序的简便、快捷在某种程度上成为婚姻当事人追求个人本位的推手。

自《民法典各分编(草案)》颁布后，民众反对离婚冷静期制度的呼声不断，认为离婚冷静期制度限制了婚姻自由。[注]《中国妇女报》于2018年8月30日在官方微博发起投票，以“协议离婚设冷静期，你赞同吗？”为设问，共有24万人次微博用户参与投票。投票结果显示，大部分投票网名反对设置协议离婚冷静期，其中，选择“赞同，有利于避免假离婚，避免冲动”的有10248票，占比4.2%，选择“无所谓”的1740票占比0.7%，选择“反对，有违婚姻自由原则”的有232164票，占比高达95.1%。https://vote.weibo.com/poll/138855175?&sudaref=security.weibo.com，最后访问时间：2018年10月9日。最早提出婚姻契约理论的代表人物康德认为，“婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体……它是根据人性法则产生其必要性的一种契约。”[注][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第89页。婚姻契约理论强调的是平等男女各方的独立意志以及缔结或解除契约的自由性。随着婚姻契约理念广为传播，婚姻当事人个人本位彰显，男女平等、独立、自由思想受到推崇，引发婚姻制度产生极大变革，离婚制度从禁止离婚到许可离婚，从夫方离婚专权到男女离婚平权。现今也有国家在民法典中明确采纳婚姻契约说，[注]《智利共和国民法典》第102条规定：婚姻为要式合同，依此合同，男女以共同生活、生育子女以及相互援助为目的的实际地、不可解除地终生结合。徐涤宇译：《智利共和国民法典》，北京大学出版社2014年版，第16页。《奥地利普通民法典》第44条对婚姻的定义是，家庭关系因婚姻契约而成立。在婚姻契约中，不同性别的两个人，依法表示，彼此在不分离的共同体内共同生活，生养和教育子女，并相互扶助的意愿。戴永盛译：《奥地利普通民法典》，中国政法大学出版社2016年版，第13页。《菲律宾民法典》第52条则规定：婚姻不仅仅是合同，而且是不可侵犯的社会组织。蒋军洲译：《菲律宾民法典》2011年版，第11页。《菲律宾共和国家庭法》(1987)第1条规定，婚姻是男女依法终身结合并建立婚姻家庭生活的一种特殊契约。《菲律宾共和国家庭法》，吴引引、韩珺译，载中国法学会婚姻法学研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年第1版，第225页。我国目前登记离婚也以双方当事人意思自治为核心要件，这在某种程度上是将离婚协议视为财产法上的契约，契约当事人享有契约自由。但婚姻所具有的社会性和伦理性也促使重新审视婚姻契约自由理论，婚姻关系当事人享有的契约自由与一般财产关系当事人享有的契约自由有无区分？离婚制度是否应当关注离婚意思妥善与否？

婚姻关系不同于财产法中财产利益交换关系，而是具有社会伦理性的人身关系。婚姻家庭生活具有伦理性与习俗性，[注]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2008年版，第777～778页。婚姻不仅是自然属性使然，更是“男女关系中复杂的社会、心理、经济、生物、性关系”[注][美]贝蒂·费里丹：《第二阶段》，小意译，江苏人民出版社2007年版，第33页。的综合。同时，“婚姻是一种持续的关系，在其他环境中很少存在类似的关系。”[注][美]艾伦·M.帕克曼：“协议离婚”，载[英]安东尼·W.丹尼斯、罗伯特·罗森编：《结婚与离婚的法经济学分析》，王世贤译，法律出版社2005年版，第67～68页。如果认为婚姻关系是一种契约，那也应当是具有关系性契约的属性。关系性契约理论认为，关系性契约的履行和纠纷的处理都以保护这种长期性关系为原则。[注]参见季卫东：《正义思考的轨迹》，法律出版社2007年版，第206页从保护婚姻关系的持续性角度看，婚姻不能变成“随意的承诺”[注]蒋月：《婚姻家庭法前沿导论(第二版)》，法律出版社2016年版，第207页。，婚姻制度不仅要保障契约自由，更要维护婚姻关系的伦理性和稳定性，秩序不鼓励因一时的不和而离婚。

当家庭由大家族走向核心家庭模式，面对婚姻矛盾，结束婚姻关系似乎会成为个人本位所推崇的最佳选择，因其可简单、迅速地实现个人自由。而人类趋利避害的本能使得婚姻当事人往往会更注重个人自由，而忽视子女健康成长。研究表明，结束低度冲突婚姻的父母轻易舍弃“足够好”的婚姻并非与婚姻质量本身有关，大多是因为与那些维持婚姻的人相比，他们较少被阻止离婚的那些力量所约束，这些力量包括离婚的经济成本、宗教信仰和亲近的社区联系等，反而更注重个体的快乐和自我实现。[注]Elizabeth S. Scott. Divorce, Children’s welfare, and the Culture Wars, Virginia Journal of Social Policy& the Law(2001),p.101.

米尔恩认为“权利概念之要义是资格”。[注][英]A.J.M 米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1996年版当男女因互相爱慕而走向婚姻，表明他们不仅享有婚姻自由的权利，并且也自愿受到婚姻制度的持续束缚。因为制度是对自由的一种限制，限制的是纯兽性的情感和原始的本能或者在一种更进步的阶段上限制放纵和任意。[注]参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，410页。还需要指出的是，契约自由理论充分尊重当事人意思自治的前提是，契约当事人是自由而平等的理性人。但实际上，人们正在作出的选择并不总能反映他们的愿望和偏好，信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现，[注]参见孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，载《中国社会科学》2006年第1期，第48页。契约中一般人的形象“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”转变。[注][日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第50页。心理研究表明，处于离婚过程中的当事人如果没有适当第三方介入，大多会带着感情处理问题。[注]参见白红平：《中澳婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社2012年版，第180页。某种程度上，个人理性的有限性使得离婚制度中软法律父爱主义有可用武之地。

总之，我国婚姻制度确认和保障的应是真实的、非轻率的婚姻意思自由，应当设置离婚程序以反复确认离婚意思，限制轻率离婚，最终实现对秩序和公正的维护。恩格斯认为，“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”[注]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社2018年版，第89页。但如果爱情之火还未灭失，却因为一时非理性的轻率而终结一段婚姻，这样草率的离婚也是不合乎道德的，因为婚姻本质上所具有的持续性的社会属性要求其与轻率行为相区别。

三、 我国《民法典各分编(草案)》设置登记离婚冷静期制度的合理性

(一) 我国设置登记离婚冷静期制度有助于减少轻率离婚

当事人选择轻率离婚时，往往对离婚所能带来的效用有一定期待，认为离婚比维持一段失败的婚姻可以带来更高的效用，但实际上离婚当事人对离婚结果的预期总是会出现偏差与失误，无法做出理性选择。Becker提出的一个经典模型认为，当离婚的效用高于维持婚姻带来的效用时，理性个体会选择离婚。这一模型是基于以下关键假设：人们可以正确地预测他们的未来效用，不论是离婚或是维持婚姻；并且人们能够作出理性的选择。[注]See Becker Gary S,A treatise on the family, 2nd ed, 1991, Harvard University Press.但这种假设并不现实。其一，离婚成本可能比当事人预想的要高昂的多，这种成本不仅是金钱上，还包括心理和精神上的成本等。在我国，一些当事人会想当然地把离婚作为解决矛盾、结束痛苦的首要选择，认为离婚手续简便、快捷、省时省力，而且不足十元的离婚工本费根本谈不上是离婚的成本。但实际上离婚后是一种痛苦的状态，一种无法从这种痛苦中获得自由的状态，[注]Beck, U., Beck-Gernsheim, E., 1995. The normal chaos of love. Polity Press, Cambridge ,UK.单亲家庭还存在再婚以及社会舆论方面的压力。[注]参见嘉定区妇女联合会、上海市科学育儿基地：“功能缺失型家庭的亲职压力现状调查与反思”，载上海市妇女联合会编：《妇女发展与妇女工作——2014年上海妇女理论研究成果汇编》，上海人民出版社2014年版，第178页。其二，离婚并不代表着就能与过去婚姻中的事情断绝所有联系。轻易离婚不是解决婚姻问题的真正途径。[注]参见[英]罗素：《婚姻革命》，靳建国译，东方出版社1988年版，第155页。一些当事人将婚姻问题的解决寄托于终结婚姻关系。但实践表明，离婚能给当事人带来的精神解脱并不如想象中美好，因为离婚当事人与其前配偶的联系会在相当长一段时间内持续，其范围可能涉及对财产分配、子女抚养等诸多问题的解决。[注]See Alessandro Balestrino, Cinzia Ciardi, Claudio Mammini, On the Causes and Consequences of Divorce, The Journal of Social-Economics(2013),pp.1-9.最高人民法院发布的2014-2016年《司法大数据离婚纠纷专题报告》显示，离婚后财产纠纷、离婚后损害赔偿纠纷的年审结案件量都呈逐年上升趋势，这也侧面印证了离婚并非婚姻问题的终结者。从理性人的角度考虑，离婚显然不是解决婚姻问题的最佳方案，不应当成为轻率行为的附庸，此时轻率的离婚的合意也并非妥善的合意，更不应当得到法律的确认。

离婚冷静期制度对处于冲动期的夫妻而言，能够发挥暂时冷却的缓冲功能，可促使婚姻关系恶化的当事人重新思考离婚的合意。有经济学家提出，一段冷却期可规避在购买耐用品、婚姻缔结和婚姻解除等情况下仓促决定所产生的预测偏差。[注]See Camerer, Colin, Samuel Issacharoff, George Loewenstein, Ted O’ Donoghue, and Matthew Rabin, Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for ‘Asymmetric Paternalism, University of Pennsylvania Law Review (2003),p. 1211.韩国自2005年起推行冷静期制度已有十余年，有社会调查研究指出，韩国设置离婚冷静期制度后，取消申请离婚的数量增加，最终离婚率降低，最终离婚的人数减少了大约9%，但对初始申请离婚率没有任何影响，而且这种影响在长远看来是一致的。[注]See Dainn Wie and Hyoungjong Kim, Between Calm and Passion: the Cooling-off Period and Divorce Decisions in Korea, Feminist Economics, 2015, Vol.21, No.2,p.187.我国诉讼离婚中设置冷静期的实践也表明离婚冷静期对于减少轻率型离婚确有帮助。最高人民法院自2016年起在全国推行家事审判方式和工作机制的改革试点工作，并下发《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《家事审判方式改革的意见》)指引各级人民法院在审理离婚案件时，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。全国多地人民法院开展离婚冷静期试点，其中上海静安法院少年家事综合审判庭从2016年6月至2016年10月的4个月内，从67起进入“冷静期”的离婚案件中成功挽回了27个婚姻家庭。[注]澎湃新闻网：“上海静安法院首创离婚案件“冷静期”，4个月挽救24个家庭“，http://news.163.com/16/1114/16/C5RKUTVE000187V5.html，最后访问时间：2019年2月2日。2017年3月，四川省安岳县法院率先推出针对轻率型离婚夫妻在诉讼离婚环节的《离婚冷静期通知书》，截止记者报道时到期的10对离婚当事人中约90%未再提出离婚。[注]人民日报：“四川试水离婚冷静期5个月，九成夫妻冷静后没离”，http://news.hsw.cn/system/2018/0831/1019692.shtml?mobile=z8LMP91i, 最后访问时间：2018年10月9日。因此，我们有理由相信，《民法典各分编(草案)》第854条规定的登记离婚冷静期限制将有助于规避当事人因仓促决定离婚而产生的预测偏差，在未来减少轻率离婚。

(二) 我国设置登记离婚冷静期制度符合立法趋势

如学者所言，“离婚自由是相对自由，是法律允许范围内的自由。”[注]陈苇：《当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2012年版，第438页。随着离婚率的逐渐攀升，已有许多国家改革其离婚法律制度。维护离婚自由并设置适当的离婚程序成为各国、各地区的普遍做法。有法律规定满一定期限的婚姻才可申请协议离婚。《法国民法典》第230条第三款规定夫妻双方在结婚后6个月内，不得提出相互同意离婚的请求。《澳大利亚家庭法》第44条对不满两年的短期婚姻的解除做了限制性规定，要求双方在申请离婚前在指定调解机构或家庭咨询员的帮助下已经考虑了和解的可能性。[注]白红平：《中澳婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社2012年版，第179页。根据《瑞士民法典》第111条的规定，夫妻双方全面合意要求离婚的，法院应采取多次分别和共同与双方座谈听取意见的方式为之，法院确信离婚系基于自愿、经慎重考虑后提出并确信离婚协议和子女抚养的共同申请可被认许的，方同意其离婚。[注]参见《瑞士民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第53页。

也有法律要求当事人申请离婚后必须经过一定的考虑期。就设置离婚冷静期而言，可分为离婚冷静期满即可正式办理离婚手续的情形和离婚冷静期满后须再次提出离婚申请的情形。依据《英国家庭法》第6条和第7条的规定，离婚当事人作出婚姻破裂的声明后，须给双方当事人一定期间以反省能否挽救婚姻和作为实现和解的机会，并考虑对今后作出何种安排。这一期间为反省和考虑期，期限为9个月。[注]参见“英国家庭法典”(1996)，张雪忠等译，载中国法学会婚姻法学研究会：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年第1版，第4～7页。《法国民法典》第231条的规定属于后一种情形，如夫妻双方坚持离婚意愿，法官向他们指出给予他们3个月的考虑期限之后，须重新提出离婚申请。[注]参见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年3月版，第215～216页《葡萄牙民法典》第1775条和第1776条也规定，夫妻可随时向法院申请两愿离婚，法官在接获申请后，应召集夫妻双方举行一次会议，并在会议上试行调解双方；若调解不能时，应提醒夫妻双方应该在自会议之日起3个月反思期过后更新其离婚请求，否则相关请求归于无效。[注]参见《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译,北京大学出版社2009年版，第312页。

以上立法表面上是对离婚自由作出一定程序限制，但其追求的目标是通过程序设置，以探求乃至反复确认当事人离婚意思，减少轻率离婚。此处“确认离婚意思”应当理解为“包括确认离婚意思本身是否存在、确认离婚意思是否伴随着对离婚的各种后果有正确的认识以及确认对离婚的各种后果，特别是对子女的保护存在恰当的妥善的合意。”[注][日]利谷信义等：《离婚法社会学》，陈明侠、徐继华译，谢怀栻校，北京大学出版社1991年版，第31页。我国《民法典各分编(草案)》第854条实际上追求的也是确认离婚合意。之所以给申请登记离婚的当事人设置一段冷静期间，是为了让离婚当事人在非冲动的状态下，审慎地思考离婚及其后果，将理性的权衡注入感性的冲动与急躁之中，以探求二者交融后的真实合意。这种温和地敦促当事人反复考虑、最终减少当事人轻率离婚的方式，整体上是适合我国目前法治状况的。

(三) 我国设置为期一个月的登记离婚冷静期制度具有合理性

我国《民法典各分编(草案)》第854条规定了1个月的登记离婚冷静期，这一法定期限的适用不以离婚当事人双方同意为条件。结合我国登记离婚的现实情况，设置法定的离婚冷静期间具有必要性。同时，离婚冷静期的必要性决定了冷静期限不宜过长，我国设置1个月的冷静期限也具有现实合理性。

第一，综合考虑我国离婚登记程序的现实情况，不论是离婚当事人本人还是民政部门，都无法判断一对离婚当事人是否应当适用离婚冷静期制度，离婚冷静期制度的强制适用具有必要性。具体而言，一方面，是否适用离婚冷静期的决定权不可交予离婚当事人，否则登记离婚中的冷静期制度将名存实亡。这是因为如果将是否适用冷静期的选择权赋予离婚当事人，那么冲动型离婚当事人在爆发状态下很可能有一方或双方非冷静地拒绝适用冷静期，最终导致登记离婚冷静期制度的立法目的落空。《家事审判方式改革的意见》规定，诉讼离婚中适用冷静期的构成要件包括“经双方当事人同意”和“人民法院可以”，这二者缺一不可，并且后者的实现以前者成立为必要前提。这实际上将诉讼离婚中冷静期制度适用与否的决定权交给离婚当事人。本文认为，这一规定对于登记离婚制度不具有可借鉴性。诉讼离婚中，即便不适用离婚冷静期制度，一段较长的审理期实际上发挥着冷却功能。相比之下，登记离婚既无一段较长的审理等待期间，也无中立第三人的实体裁判程序，仅存在登记机关的形式审查程序。另一方面，登记离婚程序中是否适用冷静期的决定权也无法交予婚姻登记机关。这主要是因为在申请登记离婚的程序中，我国婚姻登记机关并无划分离婚当事人婚姻状况的职责，也缺乏准确区分已死亡婚姻和仅存在低度冲突的有危机婚姻的专业能力。如果将决定权赋予婚姻登记机关，也会在实践中产生区分标准难把握、区分结果不一或权力滥用的情况。由此观之，对于申请登记离婚的当事人设置法定的离婚冷静期间具有必要性。

第二，离婚冷静期的必要性决定了在设置冷静期的具体期限长短时，应当努力实现保护已死亡婚姻当事人的离婚自由与防止轻率型离婚之间利益的平衡。设置1个月的冷静期限是平衡二者的最佳砝码，在登记离婚的天平上放置过长或过短的冷静期间都将使之失衡。

其一，为避免存在高度冲突的离婚当事人在一段较长时间内陷入离婚登记程序，1个月的离婚冷静期间不宜再延长。曾有学者建议“借鉴国外立法经验，给离婚当事人一个较长的冷静考虑期，考虑期以3个月为宜。”[注]陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第313页。我国《家事审判方式改革的意见》规定了诉讼离婚程序中离婚冷静期的上限，该期限为不超过3个月。就这一制度的具体落实而言，全国多个地方法院通过向当事人下发《离婚冷静通知书》等形式适用冷静期制度，此时法院享有在具体案件中确定冷静期长短的裁量权，不超过3个月即可。与这些做法不同的是，广东省高级人民法院明确了诉讼离婚冷静期制度适用条件和期限。该院发布的《广东法院审理离婚案件程序指引》第28条和第29条明确规定，人民法院可设置的情绪约束冷静期不得超过20日，可设置情感修复冷静期的期限不得超过60日。[注]根据《广东法院审理离婚案件程序指引》第27条、第28条和第29条的规定，离婚冷静期可区分为情绪约束冷静期和情感修复冷静期，前者以“庭审过程中当事人情绪过于激动，不能理性表达意见”为启动条件，人民法院可设置的情绪约束冷静期不得超过20日；后者以“离婚一方当事人暂时不愿意接受调解，另一方当事人明确作出主动修复情感承诺，人民法院认为双方确实还有和好可能的”为启动条件，人民法院设置情感修复冷静期的期限不得超过60日。整个诉讼离婚的冷静期间上限为80日。我国诉讼离婚中设置离婚冷静期限的司法实践表明，这一期限并非为不可变的3个月，而是由法官在具体案件中适度裁量。本文认为，在登记离婚制度中，若将离婚冷静期固定为3个月，一方面，该期限不仅一改登记离婚即申即准的形式审查之习惯，也明显大于当前我国诉讼离婚司法实践中冷静期限的长度，故不难预料一些民众对这一期限可能持有的消极态度；另一方面，3个月的强制性冷静期也妨碍了已死亡婚姻的离婚当事人及时解除婚姻关系。根据当事人婚姻关系状况的不同，我国申请登记离婚的婚姻关系可粗略区分为存在高度冲突的已死亡婚姻和仅存在低度冲突的有危机婚姻，离婚冷静期主要针对的是后者中的轻率型离婚。对于已死亡婚姻，离婚当事人提出登记离婚申请是充分考虑的结果，实际上并无适用冷静期的客观需要，但如前文所述，冷静期的强制性意味着所有申请登记离婚的离婚程序都应当经过这一法定期间。因此，为了缓解离婚冷静期强制性对已死亡婚姻的影响，登记离婚制度中冷静期期间不可过长，以恰当发挥其冷却功能的期限为最佳。

其二，离婚冷静期制度功能的实现建立在相对较长的时间段的基础上，如果这一期间过短，实际上违背了设立离婚冷静期制度的初衷。英国(9个月)和法国(3个月)的冷静期限在某种程度上可以印证离婚冷静期制度本身对设置一定较长期限的要求。我国规定1个月的冷静期间虽然显著少于英、法等国的规定，但也足够为有爆发性矛盾但不致于婚姻破裂的双方提供适当的冷静缓冲期间，促使离婚当事人将即刻必须离婚的念头放一放，重新反复审视其婚姻状况和家庭责任。如果我国将这一期间缩短至15天或更短，这与域外立法以月为计算单位的冷静期间差距更大，此时登记离婚冷静期制度的立法目的能否实现难以估量。

综上，我国《民法典各分编(草案)》第854条设置1个月的法定登记离婚冷静期间具有必要性和现实合理性。这既能够为有危机的婚姻当事人提供缓冲冷静的时间，也避免将已死亡婚姻的当事人置于婚姻关系久拖不决的境地。

四、 我国《民法典各分编(草案)》登记离婚冷静期制度的完善建议

(一) 登记离婚冷静期制度应重视未成年子女保护

倘若登记离婚冷静期制度能够在我国顺利实施，无疑有助于我国从“最自由”的登记离婚制度过渡到适度限制离婚自由的状态，但这一立法模式距离充分保护未成年人权益仍有一定距离。

在婚姻家庭关系中，保护未成年子女利益的意义重大。就父母与未成年子女之间的亲属身份关系而言，婚姻当事人不仅享有离婚自由的权利，也应当尽到为人父母的责任。我国《婚姻法》总则部分第4条的规定要求婚姻关系应当和睦和谐，婚姻制度应当有助于维护家庭伦理道德。有学者提出，“婚姻家庭是社会最基础的单位，在目前社会阶段其还普遍承担着养老育幼的功能，国内外研究都证明它是儿童成长的最佳环境，因此维护婚姻家庭的稳定和完整应该是婚姻法的立法导向。”[注]余华：“我国离婚法定理由制度之不足及完善”，载《法学杂志》2010年第8期，第114页。联合国《儿童权利公约》也认为家庭是社会的基本单位，是儿童健康成长的必要环境。我们每个人都出身于家庭，成长于家庭，我们的孩子，孩子们的孩子，都将成长于不同模式的家庭，[注]参见[美]贝蒂·费里丹：《第二阶段》，小意译，江苏人民出版社2007年版，第71～72页。有未成年子女的当事人在离婚时应当更加慎重思考婚姻是否真的已经死亡。

有国家已在法律制度中突出保护婚姻家庭关系中的未成年子女。韩国夫妻协议离婚须经家庭法院确认，根据《韩国民法典》第834条至第836条之规定，向家庭法院申请确认离婚意思的欲协议离婚者，有要抚养的人，需要经过3个月，没有要抚养的人，则须经过1个月，等待期间届满后，离婚当事人方可得到家庭法院对离婚意思的确认。[注]参见《韩国民法典、朝鲜民法典》，金玉珍译，北京大学出版社2009年版，第129页。这一立法例增加了有未成年子女的离婚当事人的冷静期期间，以保护未成年子女利益。根据我国澳门地区《民法典》第1628条和第1630条之规定，不论是由法院裁判还是由民事登记局局长批准的两愿离婚，其共同要求是申请人需结婚满一年；不同之处在于，如果有属于双方共同的未成年子女的夫妻，则需要向管辖法院申请两愿离婚，没有属于双方共同的未成年子女的夫妻，则可向有权限的民事登记局申请两愿离婚。[注]参见澳门特别行政区政府印务局网站，https://bo.io.gov.mo/bo/i/99/31/codcivcn/codciv0001.asp#l4t1，最后访问时间：2018年10月9日。与之相似，《俄罗斯联邦家庭法典》也根据有无未成年子女的不同，区分协议离婚当事人须经诉讼程序或在户籍登记机关办理。[注]《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定:没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。第3款规定从提交离婚申请之日起满1个月，户籍登记机关办理离婚并发给离婚证明。参见“俄罗斯联邦家庭法典”，鄢一美译，载中国法学会婚姻法学研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年第1版，第470页。这一立法模式保障了有未成年子女的夫妻离婚时在程序上的审慎性，对于有未成年子女的离婚当事人采诉讼离婚模式，意味着有更多法律干涉的空间，减少离婚当事人离婚的恣意损害未成年子女利益的可能性。

我国民法典婚姻家庭编也应当在离婚登记中突出对未成年子女的程序性保护，将社会主义核心价值观融入民事法律规范，使家庭美德外化于法律规范。鉴于《民法典各分编(草案)》已规定1个月的离婚冷静期间，笔者建议可考虑适当延长有属于双方共同未成年子女的离婚当事人的离婚冷静期，以2-3个月为宜。从客观上看，延长期限可使得夫妻双方有更长的缓和期和考虑期，有助于促进低度冲突的夫妻在这一期间加强沟通交流，最终减轻轻率离婚对未成年子女的负面影响。从价值平衡的角度，有未成年子女的离婚当事人相比无未成年子女的离婚当事人，应当更多地承担起审慎考虑未成年子女在内的离婚成本及后果的责任。一方面，在选择协议离婚时，有未成年子女的离婚当事人应当权衡离婚对其未成年子女可能的影响以及离婚后其对未成年子女的抚养问题等，显然，这一过程需要耗费更多的时间和精力。但另一方面，这个期间也不宜过长，否则不利于一些确实属于高度冲突的离婚当事人尽快从一段死亡的婚姻中走出。总之，应当做好当事人离婚自由和未成年子女利益保护之间的平衡。

(二) 登记离婚冷静期制度应设置家暴的但书条款

家庭暴力属于典型的危及人身生命安全的夫妻间高度冲突。如果家暴情形确实存在，当事人因家暴而要求离婚的意思表示是妥善的，法律无须再做规制。首先，家庭暴力对受害者一方是严重的肉体和精神双重折磨，是对基本人权的严重侵犯。据数据统计，家庭暴力是导致我国夫妻离婚的第二大缘由，家暴案件中有91.43%是男性对女性实施家暴，家暴形式主要以殴打、打骂和辱骂为主。[注]数据来源：最高人民法院2016-2017《司法大数据专题报告之离婚纠纷》。家暴是一只披着亲情外衣的恶狼。对处于弱势的受害妇女而言，如若能够与施暴方达成离婚合意是极不容易的。当家暴情形出现时，如果继续要求申请离婚的当事人经过冷静期后才可正式离婚，那么家暴一方很可能出现反复或反悔的情形，试图向受害者作出不可靠的承诺或继续施暴。其次，离婚是结束一段因家暴而死亡的婚姻关系的最佳手段。国外已有大量的实证研究证实离婚是遏制家庭暴力的安全阀。[注]See Gillis, A. R, So Long as They Both Shall Live: Marital Dissolution and the Decline of Domestic Homicide in France, 1852-1909.American Journal of Sociology (1996), pp. 1273-1305.也有社会研究表明，若使妇女更容易地从一段受虐婚姻中解脱出来，可以减少整个社会的家庭暴力的数量。[注]See Catlett, B. S., & Artis, J. E., Critiquing the Case for Marriage Promotion: How the Pro-marriage Movement Misrepresents Domestic Violence Research, Violence Against Women (2004), pp. 1226-1244.美国社会学家Lisa Stolzenberg和Stewart J. D’ Alessio的研究认为，为帮助减少寻求离婚的夫妻之间的家庭暴力犯罪，强制分居的期限可能需要取消或缩短，已婚夫妻在最终离婚前强制分居时间越长，可能会扩大配偶的受害率。[注]See Lisa Stolzenberg, Stewart J. D’ Alessio, The Effect of Divorce on Domestic Crime, Crime & Delinquency (2007), pp.281-302.我国设置离婚冷静期的目的在于为夫妻中、低度冲突中提供缓和考虑期间，促使当事人走出非理性的泥沼。但这个期间对家庭暴力这种高度夫妻冲突并无益处，如果在家暴关系中设置离婚冷静期，只能起到使冲突复杂化、拖延婚姻的后果。最后，协助当事人结束一段涉及家暴的婚姻关系符合我国保护妇女儿童的立法理念。家庭暴力对受害方和未成年子女的伤害无需赘言，于社会稳定也无增益，即便受害方可以在冷静期间申请人身安全保护令等，但因家暴要离婚的合意实在无须再思量。

结 论

婚姻本质上具有人身属性。轻率的离婚合意并非婚姻制度保护的离婚自由。我国离婚冷静期制度应当以确认离婚合意为要旨，通过冷静期间促使离婚当事人做出妥善的非轻率合意。同时，婚姻法律制度应当实现适度的前瞻性和开放性，在离婚制度中坚持保护弱者权利的立法价值，对于有属于双方共同的未成年子女的夫妻应设置更长的冷静期间，对于有家暴情形的登记离婚申请则无离婚冷静期适用的余地。这是将我国社会主义核心价值观融入民事法律规范的具体体现，也是和谐家庭美德内化于人民心中的必然要求。