网络空间适用主权问题的国际法思考——以国家利益为视角

堵一楠

一、 国家利益：主权概念演进的根本逻辑

主权概念与现代国家是相伴相生的。主权概念的发展史，就是国家为维护自身利益而不断争取自主性、摆脱外来干涉的历史。

十六世纪，绝对主义的国家形态登上了历史舞台。博丹(Jean Bodin)在《论共和国六书》中首次明确论述了国家主权，并指出主权是“一种绝对的和永恒的国家权力”。[注]Jean Bodin, On Sovereignty: Four chapters from the Six Books of the Commonwealth, Julian H. Franklin (ed. and tr.), Cambridge University Press, 1992, p.1.主权本身包含着对内部事务的排他性处置，势必与外部发生联系。格劳秀斯(Hugo Grotius)阐述了国家主权的对外属性，并指出应对各国行使主权的方式施以限制。[注]参见[荷]胡果·格劳秀斯：《战争与和平法》，[美]A.C.坎贝尔英译，何勤华等译，上海人民出版社2013年版，第85页。1648年，《威斯特伐利亚和约》正式确立了主权国家的概念，并开创了通过国际会议来解决国际争端的先河，西欧迈进了“以主权、均势和国际法三大支柱为特征的新时代”。[注]Frederick L. Schuman, International Politics: The Western State System and the World-Community, 6th ed., McGraw-Hill, 1958, p.66.从此，国家以条约体系为形式，把对主权的诉求从内部纵向的合法性转向了外部横向的相互关系，近代意义上的国家主权概念基本形成。

主权概念是历久弥新的。早有学者指出，尽管某些基本特征一直存在，但主权在不同的历史时期有着不同的具体含义。[注]See Nico Schrijver, The Changing Nature of State Sovereignty, 70 Brit. Y.B. Int'l L.潜藏在这一表象之下的，正是主权与国家利益之间密不可分的联系。国家利益是国家基本的需要(need)与欲求(want)。[注]See Mark R. Amstutz, International Conflict and Cooperation, 2nd ed., McGraw-Hill, 1999, p.179.作为国际社会主要行为者的国家，正是根据自身的利益定位、利益取向去决定其内外政策的。一个国家将其利益界定在何种领域，对其行为具有直接的影响。在新航路开辟的过程中，过去仅仅作为国家学说核心的主权，开始被卷入国际体系的互动之中。雷蒙·阿隆(Raymond Aron)认为，主权作为国际体系的首要事实，意味着政治单元身处竞争性的关系之中，追求对自身的利益和行为作出最终的裁定。[注]参见[法]雷蒙·阿隆：《和平与战争：国际关系理论》，朱孔彦译，中央编译出版社2013年版，第703页。换言之，在国际层面，国家利益作为主权的根本目的与本质关切，成为了“判断和指导国家行为的惟一永存的标准”。[注]Hans J. Morgenthau, Politics Among Nations: The Struggle for Power and Peace, 6th ed., Kenneth W. Thompson (ed.), Peking University Press, 2005, p.12.在这个意义上，国际利益构成了国际法学和国际关系理论的基础。

作为主权概念的发源地，西欧国家以之维护自身利益的历史可以被划分为两个阶段：首先，在近代早期，主权成为了君主战胜宗教和封建势力的强大武器：中世纪的上千个政治实体，逐渐集中为数十个疆界确定的民族国家。其次，在资产阶级革命以后，西欧取得了对世界的支配地位，伴随着全球性市场的形成，各国开始展开了激烈的征服和资源竞争。最初，《威斯特伐利亚和约》所指涉的“领土”一词，依然只是现实中依有形界线划分的陆地区域。尔后，地理大发现释放出了巨大的全新空间，贸易与扩张成为了当时最重要的国家利益，各国纷纷委托学者为本国的海洋行为寻找依据。十九世纪末，飞机的出现和普及为人类大规模应用航空开拓了道路。最终，1944年《国际民用航空公约》明确规定缔约各国对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。在陆地与海洋之后，主权的步伐迈向了天空。主权的效力范围也从平面构造上升为海陆空三维的立体空间。

可以说，是主权概念的出现，产生了现代的独立国家。也是在此基础上，西欧才率先看到了科学的曙光，并将主权诉求化作瓜分新空间价值的有效话语。而后者在根本上也是服务于前者的。在国际交往中，一国会按照重要程度对国家利益进行划分, 并据此采取不同的行动。[注]参见李少军：“论国家利益”，载《世界经济与政治》2003年第1期，第5页。而本国的生存和安全，是最首要的国家利益。柯耶夫(Alexandre Kojeve)指出，“根本的政治范畴是独立”，权力只是一种实现自主的媒介。[注]参见[法]科耶夫等：《科耶夫的新拉丁帝国》，邱立波译，华夏出版社2008年版，第28页。主权概念是随国家利益的需求而发展的，政治独立又是国际竞争中一国其他一切利益的前提。正如马克斯·胡伯(Max Huber)在1928年帕尔马斯岛仲裁案中所说：“在国际关系中，主权就意味着是独立。”[注]Island of Palmas case (Netherlands v USA), 2 RIAA 838 (1928).

一战以来，全球化的推进深刻改变了人类对于国家利益的认识，因而也不断更新着人类对于主权的理解。传统的国家利益界定是霍布斯式的，这只能加剧国家之间的零和甚至是负和博弈，从根本上威胁着人类的存续和发展。随着彼此之间的依赖性越来越强，为了避免各国片面界定利益而导致主权滥用的战争悲剧重演，以联合国的建立为标志，人类共同利益的理念开始引起世界的关注。因此，在二十世纪中叶，当人类对极地、外空和海底的利用成为可能时，部分大国试图在新空间复制垄断的行为遭到了广泛抵制，国际社会逐步达成了共识：首先，在南极地区形成了以1959年《南极条约》为核心的“南极条约体系”，规定暂时冻结已有国家的领土主权要求，专为和平目的进行保护和研究。此后，1966年联大通过了《外空条约》，规定外层空间(Outer Space)不得为任何国家据为己有，各国应平等基础上为和平目的自由探索和利用外空。《联合国海洋法公约》也对国际海底区域的法律地位进行了规定，确保了没有任何国家可以对此区域及其资源行使主权。

国家利益是随着时代的发展、国情的差异、甚至是领导人决策的不同而发生变化的。国家利益在一段时期内的动态调整，必然引起主权诉求的增益或减损，主权的开放性正起因于此。但是，这在一定程度上依然是有规律可循的。因为国家活动的空间范围，归根结底要受制于科技水平的高低。近代早期，主权仅仅还只是被作为一种国家学说。由于人类活动范围的限制，在当时的思想家那里，鲜有对其空间因素的思考。正是自然科学的力量改变了这一切。如上所述，从人类具备远洋能力的那一刻起，主权就无可避免地开始与陆地领土相分离。大英帝国的兴起，更是实现了政治权力从中心至边缘的全球性辐射，人类历史上第一个统摄海陆的主权场域就此诞生。技术进步与国际竞争是双向推动的，[注]参见黄琪轩：“世界技术变迁的国际政治经济学”，载《世界政治研究》2018年第1期，第89～91页。这促使主权的效力空间不断突破着地缘的局限。在全球化的今天，主权不再是孤立、单一的政治法律术语，而意味着复杂、综合的实践机制系统。世界形势的变化表明，开放、灵活的主权视角既是国家间关系必不可少的基石，也有利于国际社会的整体发展。考虑到需求的多元与敏感性的差异，越来越多的国家抛弃了绝对、停滞的主权概念，而是倾向于按照重要程度对主权的层次作出划分，更好地实现争端的解决。例如，政治安全依然处于主权范畴的核心，而经济领域的主权权利则呈现出让渡的趋势，以适应国际贸易活动的新需要。可以说，科学技术正在与全球治理(global governmence)思路一起，成为界定国家利益的关键变量与全新指向，时刻影响着当代主权理论的发展。的确，由于主权概念复杂的历史演变，试图找到一个能够涵盖其自诞生以来所有用途的定义，只能是一个梦想。[注]See Daniel Philpott, Sovereignty: An Introduction and Brief History, 48 J. Int'l Aff. (1995)，pp. 354-355.但总而言之，在国际交往中，主权的“变”与“不变”，必然是为国家利益所主导的，其效力边界又受到科技水平的限定。信息革命以来，国家主权与网络空间之间的相互关系更为突出地体现了这一点。

二、 网络空间：关涉国家利益的重要资源

如上所述，国家利益是主权的根本目的。当技术进步为人类开启新空间时，对于其中存在的利益资源，国家必然会提出主权话语的诉求。进入二十一世纪，现代电子信息技术的飞速发展引发了剧烈的社会变迁，网络空间(cyberspace)已经成为陆地、海洋、空气空间和外层空间之外的第五空间(fifth domain)。在对主权效力从陆地不断向外延伸的历史进行梳理后，由于地球各区域物理属性的差异，不同于主权在陆地上的确定性，围绕海洋、空天和极地的法律地位，各国都曾展开激烈的争论。因此，显而易见，国家主权是否可以在网络空间当然适用，这一问题的答案也不是自明的。因此，国家在网络空间的权力争夺并非史无前例的，而必须置于近代以来空间革命的大背景之下加以考察。只有在分析网络空间的基本形态与特征，并与海洋等其他空间进行比较的基础上，才能对主权与这一新空间的关系作出准确判断。

(一) 网络空间的特性

近年来，世界上主要国家和地区都已经出台了关于网络空间的战略文件或政策法规，并各自对网络空间的概念界定作出了表述。其中，美国政府在2009年《网络空间政策评论》中指出：网络空间是指相互依赖的信息技术基础设施网络，其中包括互联网、电信网、计算机系统和关键行业的嵌入式处理器和控制器。通常而言，这一术语还包括真实的信息环境和人们的相互交往。[注]See The White House, Cyberspace Policy Review: Assuring A Trusted and Resilient Information and Communications Infrastructure, 2014, p.1.2017年，由北约网络合作防御卓越中心完成的《网络行动国际法塔林手册2.0 版》发行。手册将网络空间分为物理层、逻辑层和社会层，并定义为：物理层包括物理网络组成部分(即硬件和其他基础设施，如电缆、路由器、服务器和计算机)，逻辑层由网络设备之间存在的连接关系构成，包括保障数据在物理层交换的应用、数据和协议，社会层包括参与网络活动的个人和团体。[注]参见[美]迈克尔·施密特主编：《网络行动国际法塔林手册2.0版》，黄志雄等译，社会科学文献出版社2017年版，第58页。

目前，各国政府和学界对网络空间的认识仍然不尽一致。欧洲网络与信息安全局(ENISA)在2012年《国家网络安全战略》报告中指出，国际层面上关于网络空间的协调定义(harmonised definition)显然是缺乏的，对网络攻击和网络安全等其他关键术语的理解也因国家而异。[注]See ENISA, National Cyber Security Strategies, 2012, p.9.但是，对于这一概念的基本含义与大致轮廓，已经在全球范围内达成了一定共识：简而言之，网络空间本质上是由“网络”(cyber)与“空间”(space)所构成。其中，“网络”包含了设施与数据两个要素，“空间”则包含了角色与活动两个要素。据此，网络空间具有以下独特属性：

首先，网络空间具有开放性。作为完全意义上的公共区域，网络空间对于用户没有身份、性别、种族、信仰等任何准入要求，这也是网络空间不断蓬勃发展的重要内在动力。

其次，网络空间具有跨国性。在网络空间内进行的社会互动突破了传统的地域限制，使得过去国家间清晰的物理边界在一定程度上变得模糊，这必然带来重新划分管辖范围的新问题。

第三，网络空间具有多中心性。所有用户同时都是信息的发布者与接受者，信息在全球范围内的自由流通彻底将现实社会的权力结构分散。网络空间中治理权威的碎片化、组织架构的扁平化也逐步凸显。

最后，网络空间具有虚拟性。作为通过数字化链接各物理节点生成的产物，网络空间的存在形态是非实体的，其间活动的各种身份、场景等以虚拟的方式存在。因此，国家对网络空间进行管理和规制存在着客观上的复杂性。

(二) 网络空间适用主权的理论基础：可能与必要

首先，网络空间并不是完全的虚拟世界，它并不能脱离其他空间而单独存在，相反，它与现实世界存在着密切联系，其各个层面都具有现实映射。网络空间的效果也是在主权明确划分的自然空间中实际存在的，国家主权能够在其中发生效力：网络空间的存在，自始至终依赖于特定国家领土内的有形设施；网络活动的主体，也必然是各主权国家的公民，显然会受到相关国家主权的支配。国家借助于监管技术，能够通过对客体的准确识别，使其成为单向透明的主权场域，从而实现对网络空间的治理。部分主张网络空间是无政府地带的观点很大程度上夸大了国家主权适用于网络空间的难度，是不符合实际状况的。但是，从事实上行使权力的可能，并不能直接推论出存在法律意义上的主权秩序：前者取决于所掌控的力量，而后者无疑需要正当性的证成。

前文已经指出，几百年来，科技进步所引发的空间革命，不断重塑着国际格局。一旦新空间的价值急剧增长，则必然引来国家主权的介入。网络空间也不能例外。如今，网络空间早已不仅仅是技术性的工具，而是被上升为关涉国家利益的重要战略资源。与过去技术进步为人类带来的新空间相比，网络空间具有前者所无法比拟的社会性。换言之，极地、外空与海底所以能被视为国际公域(global commons)，是因为以科技目前的发展程度而言，人类还没有能力对其实现有效利用。此种空间对人类的意义而言是存在于未来的，甚至是有很大变数的。而网络空间对人类社会的影响几乎是切身的、即时的、立竿见影的。

如上所述，网络空间所具有的开放、多元、互通、匿名等特性，使得网络在人类社会的有效运转中扮演越来越重要的角色，也为非国家行为体分享过去由主权国家垄断的权力提供了主要的平台。首先，网络媒体为社会组织传播政治理念提供了便捷的平台。其次，网络货币、电子商务冲击了传统经济体制。最重要的是，随着技术的发展，网络空间面临的风险愈加复杂化与全球化，网络犯罪、网络攻击、网络恐怖主义等非传统安全威胁的出现对每一个国家的根本利益构成了核心挑战。

在这种情况下，国家对网络空间进行管理的必要性就浮现出来。网络空间早期较为成功的自我规制，也是因为网络技术还不够发达，对人类实际生活的影响有限，缺乏公权力干预网络事务的需要。无可否认，开放的网络是社会进步的巨大动力。但是，网络空间的技术自治却逐渐难以应对频繁出现的漏洞，当私营部门或社会组织之间产生冲突时，也常常需要国家在其中发挥主要作用。同时，随着人类生活越来越依托于网络空间而展开，国家利益的现实需要使得国家不可能继续对其采取放任的态度。这足以解释为何各国普遍把网络空间作为国家安全的重要组成部分，并通过不同方式对其加以管制。

(三) 网络空间适用主权的现实依据：认同与实践

网络空间确实曾是相对独立于国家干预的。在网络空间诞生初期，最早构建互联网的工程师主要来自于美国西海岸，大多秉承了二十世纪六十年代以来西方青年运动的反体制冲动。1986年，他们通过直选成立了国际互联网工程任务组。1996年，约翰·巴洛(John P. Barlow)发布《网络空间独立宣言》，其呼吁一度代表了很多人对互联网自治的寄托。

然而，这一所谓的自由空间从来不是社会的自生产物，而完全是政府主导下人为设计的结果。网络空间的起源与主权国家之间的利益斗争密切相关。冷战期间，美国国防部资助创立互联网前身——阿帕网(Aparnet)，首先是基于军事目的。而互联网之所以采取去中心化这一设计理念，也是因为出于战略考虑，防止一旦交换中心被摧毁，导致整个区域体系崩溃的情况出现。[注]See David Clark, The Design Philosophy of the DARPA Internet Protocols, 18 ACM SIGCOMM Computer Comm. Rev. (1988)，pp. 106-114.随着网络空间的价值不断上升，美国政府并没有允许互联网共同体实现自治，而是在1998年明确了国家的全面管治，部分工程师的反抗归于失败。其实，美国政府早已持有了网络主权的观念，更准确地说，美国政府一直都在控制互联网，只不过在不同时代或隐或显。[注]参见刘晗：“域名系统、网络主权与互联网治理”，载《中外法学》2016年第2期，第522～523页。

近年来，世界各国都以维护国家安全为由颁布了网络安全战略与发展建设计划，并设立了一系列相关机构。美国政府于2011年5月颁布了《网络空间国际战略》文件，认为国际规范适用于网络空间。[注]See The White House, International Strategy for Cyberspace: Prosperity, Security, and Openness in a Networked World, 2011, p.9.2012年9 月，时任美国国务院法律顾问的高洪柱(Harold Hongju Koh)发表《网络空间的国际法》的演讲，表明网络空间不是一个法律真空地带(law free zone)，现有国际法原则无疑适用于该空间。[注]See Harold Hongju Koh, International Law in Cyberspace, 54 Harvard Int'l L. J. (2012)，p. 3.2016年11月，其继任者布莱恩·依根(Brian J. Egan)发表《国际法与网络空间的稳定》的演讲，强调现有国际法的各项原则构成美国在和平时期和武装冲突中维护网络空间稳定的战略基石。[注]See Brian J. Egan, International Law and Stability in Cyberspace, 35 Berkeley J. Int'l L. (2017),p. 170.《塔林手册》在开篇就确认了国家主权原则适用于网络空间。[注]参见[美]迈克尔·施密特主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，社会科学文献出版社2017年版，第58页。作为北约智库主导的产物，这一观点无疑反映了发达国家的立场。联合国信息社会峰会2005年通过的《突尼斯议程》指出：涉及互联网的公共政策问题的决定权属于国家主权。[注]See WSIS, Tunis Agenda for the Information Society (WSIS-05/TUNIS/DOC/6 (Rev.1) - E), para.35(a).2013年和2015年的联合国信息安全政府专家组报告也对网络主权这一概念予以了确认。[注]See UNGA, Report of the group of governmental experts on developments in the field of information and telecommunications in the context of international security (A/68/98), 2013, para.20; Report of the group of governmental experts on developments in the field of information and telecommunications in the context of international security (A/70/174), 2015, para.27.正如美国海军战争学院的丹慕切克(Chris C. Demchak)教授在2017年所指出：虽然美国的外交界持续打击中国关于网络边界的叙述，但这一概念正逐渐(grudgingly and indirectly)被包括西方在内的广大国际社会所接受。[注]See Chris C. Demchak, Key Trends across a Maturing Cyberspace affecting U.S. and China Future Influences in a Rising deeply Cybered, Conflictual, and Post-Western World, in U.S.- China Economic and Security Review Commission, Panel 3: Beijing’s Views on Norms in Cyberspace and China’s Cyber Warfare Strategy, 2017.

上述事例表明，国家对网络空间行使主权已客观存在于各国的普遍实践之中。因此，正如曾任白宫信息管制事务办公室主任的桑斯坦(Cass Sunstein)所说，“尽管很多人声称网络已经或应该摆脱政府的控制，但虚拟空间和实际空间其实没有什么不同，管制和政府的力量仍然无所不在。”[注][美]凯斯·桑斯坦：《网络共和国：网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第93页。换言之，国家主权能否在网络空间中行使的争议其实已经解决，真正存在的是对网络空间的主导权之争。接下来各国面临的问题，是国家主权应该以何种方式、在何种限度内行使。这其中必然需要国际法发挥重要作用。因为正如人类进入海洋等新空间催生了国际法新分支一样，国家、组织和个人在网络空间的活动也需要有相应的国际法规范来加以调整。正如有学者所说，“网络主权”一词并不是“网络”概念与“主权”术语的简单结合，而是反映了各国对新兴网络空间进行共同治理的一种理念与原则。[注]程卫东：“网络主权否定论批判”，载《欧洲研究》2018年第5期，第61页。其实，即使是在已被确认为人类共同财产的极地和外空，关于主权要求的争论也未结束。[注]参见张磊：“国际法视野中的南北极主权争端”，载《学术界》2010年第5期，第68～69页；T.E. Wolcott, Sovereignty and Outer Space: Spatial Illusions?, in Proceedings of The 20th Colloquium on the Law of Outer Space (1977)，pp. 486-489.这充分说明，即使在如今国际社会本位正成为各国普遍价值追求的情形之下，主权国家仍然在全球治理中处于重要地位，维护国家利益仍然是各国的首要考量。对于国家在网络空间基本权利的不同观点，正是彼此利益冲突的鲜明体现。

三、 国家主权在网络空间的具体适用

周鲠生指出：国家的基本权利在本质上是和国家主权不可分的；基本权利就是从国家主权引申出来的权利。国家既有主权就当然具有一定的基本权利，否认一国的基本权利就等于否认它的主权。[注]参见周鲠生：《国际法》(上册)，商务印书馆1976年版，第170页。在一定意义上，网络主权作为现实中国家主权延伸到网络空间的产物，必然反映了传统国家主权的基本内容；但同时网络主权是国家主权在全新空间的体现，又不可避免地需要适应网络空间的独特属性。现在，1949年《国家权利义务宣言草案》中所列举的独立权、管辖权、平等权与自卫权作为国家主权的基本权利，已经得到了国际社会的广泛接受。[注]参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第74～76页。下文即分别对这四个部分展开论述。

(一) 独立权

文章的第一部分已经提到过主权与独立之间密切的关系。确保对本国的网络空间行使排他的权力而不受任何外来干涉，是国家利益的根本要求。当前而言，网络空间互通互依的基本架构已是客观事实，完全要求本国网络独立运行的主张无异于缘木求鱼，但有能力独立保护本国的网络安全依然是网络主权的首要关切。这就要求一国网络系统无论是在资源上还是在技术上都具备一定的自主生产能力。然而事实上，由于后发劣势，发展中国家在网络权力分配格局中处于当然的不利地位。独立权与国家在网络空间的技术能力密切相关。而发展中国家与作为网络空间的起源地的发达国家，在相关技术上存在着巨大的数字鸿沟，因此只能被动接受西方的网络标准。以管理互联网主目录的根域名服务器为例，全世界共有13台，其中唯一的主根服务器在美国，而其他12个辅根服务器，有9个在美国，余下3个分别位于英国、瑞典和日本。[注]Internet Assigned Numbers Authority, “List of Root Servers”, 〈〉https://www.iana.org/domains/root/servers〉， last visited 6 December 2018.互联网名称与数字地址分配公司(ICANN)被视为该领域利维坦式的治理机构，并实际受到美国政府的影响。通过掌控根域名系统，美国一直对互联网关键资源行使着强有力的控制，其他国家的网络空间随时可能单方面受到严重干扰。2001年美国政府在对伊拉克发动战争前，就曾指令ICANN对伊拉克国家顶级域名(.iq)停止解析服务，此举导致其境内的网站全面崩溃，造成了极大的社会、政治、经济混乱。

(二) 管辖权

管辖权是一国对其领土及国民行使主权的具体体现。国家对网络空间行使管辖权，是指一国自主决定本国网络运行的行为。作为网络空间物理构成的基础设施，通常总是分布在不同主权国家领土范围之内的，因此政府可以对其行使管辖。在这一点上，各国争议不多。而随着网络成为当代社会交流传播最重要的载体，信息与数据成为网络空间最有价值的资源。国家能否对网络内的信息数据拥有主权，就引起了各方的关注。

如上所述，基于对现实世界的控制，无论是依据“领土原则”、“国籍原则”还是“效果原则”，网络空间都是始终处在国家管辖权的范围之内的，国家能够对其实现一定程度的管理。信息数据所有者、使用者、存储者在地理位置上的分离以及所引发的信息数据跨境流动，都使国家主权识别主体、行使管辖面临着具体的困难。信息数据可复制、即时化、跨国性、大规模的特征，在对国家监控能力提出较高要求的同时，也涉及到他国共享信息的权益。国家主权的相对性在此表现得尤为明显。有国家将信息的自由流动上升到人权的高度，试图以此种对立抗拒国家的管辖。诚然，国际法上关于国家管辖的法律规则与各国国内法存在着密切的联系，各国在管辖问题上也均以本国利益为重，这是无可指摘的。但如上所述，国家对自身利益的界定是变化的，因此在不同时期对主权的不同向度也存在不同的认识，有时国家会通过谈判在这些向度间进行利弊的权衡与妥协。在欧盟一体化的进程中，各国为了增进安全需求与经济发展而在主权方面作出让步就是很好的例子。[注]See Christopher Rudolph, Sovereignty and Territorial Borders in a Global Age, 7 Int'l Stud. Rev. (2005),p. 8.

(三) 平等权

《奥本海国际法》指出：“各个国家按照它们的性质在权力、领土等方面肯定不是平等的。但是，作为国际社会的成员，它们在原则上是平等的，这是它们在国际范围内的主权的结果。”[注][英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995 年版，第275页。阎学通指出，国家利益在精神层面体现为对国际社会尊重与承认的需要。[注]参见阎学通：《中国国家利益分析》，天津人民出版社1996年版，第10～11页。这无疑意味着平等权。国家在网络空间的平等权意味着各国不因网络技术水平的高低或是拥有网络资源的多寡而存在地位差异，各国对管理网络空间事务应具有平等的权利资格。有学者指出，主权的本质，以及主权实践赖以存在的国际结构，都是在国家的相互作用中得到界定的。因此，主权在免于外来干涉以外最重要的主张，就是平等参与国际关系的权利。[注]See Adeno Addis, The Thin State in Thick Globalism: Sovereignty in the Information Age, 37 Vand. J. Transnat'l L. (2004),p. 58.相较于管辖权作为基于传统领土的单边权利，平等权更体现为强调各国通过合作建构国际规则、共同治理网络空间的多边权利。信息技术使得主权越过物理边界而在“非领土或由网络行为连接的零散区域”[注]John Agnew, Globalization and Sovereignty, Rowman & Littlefield Publishers, 2009, p.32.中行使，这必然增大了不同国家的横向交流与冲突。因此，所有国家都有权平等参与到国际社会的决断程序中，其利益都应当在国际谈判中被代表。然而，技术水平的差异必然意味着各国在网络空间的地位事实上是不平等的。采取有效手段以弥合南北之间的数字鸿沟势在必行。发达国家或相关国际组织有责任提供一定的资金和技术支持，推动世界范围内信息水平的共同发展。[注]参见朱雁新：“国际法视野下的网络主权问题”，载《西安政治学院学报》2007年第1期，第110页。此外，各国对网络资源也应具有共同分享、平等使用的权利。在不危害国家利益的前提下，国家应保护网络空间内的信息资源在全球范围内的自由流通，这也有助于本国经济的发展。

(四) 自卫权

自卫是指国家在遭到外来武装攻击时可以采取相应武力措施进行反击的权利。虽然自卫作为国家的基本权利得到各国的普遍承认，但对于具体的解释，国际社会还存在很大分歧。目前，网络攻击可以成为军事冲突中的作战手段并受战时法规的约束已经逐渐成为共识，但单纯的网络攻击是否可以构成《宪章》所禁止的“使用武力”,进而在何种程度上构成自卫的前提——“武力攻击”，仍然没有得到国际法明确的规范和解释。[注]参见黄志雄：“国际法视角下的‘网络战’及中国的对策”，载《现代法学》2015年第5期，第149～150页。

相较于传统军事手段而言，网络攻击更为多样、复杂、隐蔽且不可预知。非对称性使得受害国对责任主体的追溯调查不仅手段困难，代价高昂，而且旷日持久。[注]参见何志鹏、王惠茹：“网络攻击国家责任判定中的证明标准初探”，载《武大国际法评论》2017年第5期，第41页。《塔林手册》第十三条明确主张应以网络行为造成的后果作为评价其是否构成“武力攻击”的标准。[注]参见[美]迈克尔·施米特主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，社会科学文献出版社2017年版，第407页。然而仅仅以此作为标准，必然失之偏颇。实践要求结合各种因素加以评估，但这反过来又加大了判断的难度。此外，关于国家是否有权对包括诸如个人或社会团体在内的非国家行为者行使自卫权也饱受争议，莫衷一是。[注]参见刘仑：“从《塔林手册》看网络攻击中自卫权的行使”，载《东岳论丛》2015年第2期，第180～182页。

目前，网络技术军事化已经成为不争的事实。因此，将网络空间纳入自卫权的思考有必然的合理性。但我们也要看到，在部分发达国家热衷于讨论网络自卫权的背后，正隐藏了其试图凭借技术优势，通过单边军事行动应对外部威胁的政策倾向。我国当前在网络技术方面同美国等国家相比还有一定差距，因此，我们要在坚决提升网络安全保护能力的同时，对发达国家渲染网络攻击危害的行为保持谨慎的态度，着眼于自身的国家利益，维护网络空间的和平发展。对此，中、俄等六国在2015年向联合国大会提交的《信息安全国际行为准则》已明确主张：“推动联合国在促进制定信息安全国际法律规范、和平解决相关争端、促进各国合作等方面发挥重要作用”，“在涉及上述行为准则的活动时产生的任何争端，都以和平方式解决，不得使用武力或以武力相威胁。”[注]《信息安全国际行为准则》，2015年3月5日，http://infogate.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/zcwj_674915/t858317.shtml，最后访问时间：2018年12月6日。这正是国际社会共建和谐网络空间秩序的应有之义。

四、 网络空间国际治理的中国主张

如果将全球化理解为各国之间交流的产生与扩大，那么它并不是一种新近的现象，而是一段发轫于大航海的悠久历程。但是，当前意义上的全球化格局，却是二十世纪下半叶至今信息技术兴起的直接结果。它对人类文明的深刻影响，首先体现在各国开始认识到一个国际社会的形成：“世界正在被塑造成为一个共同分享的社会空间；在全球一个地区的发展能够对另外一个地方的个人或社群的生活机会产生深远的影响。”[注]参见[英]戴维·赫尔德等：《全球大变革》，杨冬雪等译，社会科学文献出版社2001年版，第1页。随着贸易和通讯在世界范围内的空前加速，建立更加紧密的合作关系已经成为了各国发展的必由之路。诚然，是空间革命将“主权”引入了国际层面。但是从那一刻起，也注定了这一概念将在未来各国的协调与整合中逐渐走向相对化。这一过程无疑是漫长的。因为全球问题的危险，常常与不同国家所确立的优先事项不相符合。目前而言，多边体制的困境，根本源于各国对国家利益的认知区别，进而呈现为有差异的主权观——其具体的反映，则是国际治理在一系列领域所面临的方案分歧。各国在网络空间的角力同样遵循了这一线索。

(一) “多利益攸关方模式”的幻象

卡尔·施米特(Carl Schmitt)指出，每一次秩序的建构都与对空间的争夺、分配、划界有关。正是在十六世纪以来空间革命的基础上，诞生了起源于欧洲的国际公法。[注]参见[德]卡尔·施米特：《陆地与海洋——古今之“法”变》，林国基、周敏译，华东师范大学出版社2006年版，第42页。无论是物质的传播还是信息的扩散，都有潜力扭曲自然地理意义上的空间概念，从而影响国际竞争的格局。网络空间对国家的价值也正来源于此。各国对网络空间秩序规则的谈判与制定，还是比较晚近的事情。网络空间亟需国际法在其中发挥重要的作用。正如穆勒(Milton Mueller)所说：网络空间已经成为国际政治冲突的来源，必须建立一系列国际性机制来规范国家参与治理。[注]See Milton Mueller, Networks and States: The Global Politics of Internet Governance, MIT Press, 2010, pp.48-49.

作为网络空间最重要的力量，美国强调采取“多利益攸关方”的治理模式，主张不预设任何领导权威，试图通过多元主体在一定程度上限制国家的作用。这固然是因为社会机构参与公共治理在西方文化中的悠久传统,同时也是由于美国私营部门在该领域的绝对领先地位，这一方案有助于扩大而不是缩小美国在网络空间的既有优势。[注]参见黄志雄、应瑶慧：“美国对网络空间国际法的影响及其对中国的启示”，载《复旦国际关系评论》2017年02期，第61～62页。

其实，随着网络空间成为国际竞争旧游戏中的新棋盘，非政府组织事实上已经无力在其权力争夺中扮演主要的角色。与人类过去探索海洋、天空和外层空间的历史相同，当前在网络空间拥有足够话语权的，只有主权国家而已。[注]See Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Controls the Internet? Illusions of A Borderless World, Oxford University Press, 2006, p.171.“多利益攸关方”模式摆脱了网络自治的乌托邦，却又陷入了一切利益攸关方平等的幻象。[注]参见张新宝、许可：“网络空间主权的治理模式及其制度构建”，载《中国社会科学》2016年第8期，第145页。将经济的在场和政治的缺席联系起来，无疑只能导致一种人为的天真。[注]参见[德]卡尔·施米特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2017年版，第276页。由于权威性的不足和组织上的分散，“多利益攸关方”模式对网络空间的管理必然存在结构性的缺陷，因此常流于形式，也无法承担相应的法律后果——这更凸显了主权国家之于网络空间的意义。虽然非国家行为体的地位仍然重要，但国家将无可阻挡地确立其在关键领域的权力，私营公司或社会组织将注定要成为一国安全战略的组成部分。

美国曾经宣布通过私有化的方式来实现互联网的“自我规制”，但这一放手行为很快被证明是美国单边主义的掩饰，并且实际上拒绝了国家间协商的模式。国际电信联盟(ITU)在2012年迪拜大会上讨论修订《国际电信条例》，要求对“多利益攸关方”模式实施改进，使主权国家的联合成为最重要的主体。美国却竭力反对其涉足网络空间治理，拒绝在新的《国际电信条例》上签字。美国政府对重塑网络空间秩序的抗拒，只能反映出：美国实际上一直认为网络空间从根本上来说属于美国，既不属于其他国家，也不属于非政府的力量。而发展中国家对网络空间主权的诉诸，正是要为自身平等参与网络空间治理的权利张目。中国并不是完全反对网络空间“多利益攸关方”的治理，而是防止美国以此排斥其他发展中国家在重大网络问题规则上的参与权与制定权。国家与社会组织在网络空间的治理过程中应该是互补而不是互斥的，彼此都能在网络事务的不同层面发挥重要作用。

此外，美国将重点倾向于强调网络主权带来的国家义务和责任，例如各国对本国境内互联网的限制必须符合该国的国际人权法义务，要求减少甚至排除国家对网络信息数据传播的干预。《塔林手册2.0版》在对网络主权进行论述时，同时直接提及了国际人权法。[注]参见[美]迈克尔·施米特主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，社会科学文献出版社2017年版，第58、60页。尽管很难主张国际人权法上的相关规定不适用于此，但美国突出强调国际人权法和使用武力法律制度在网络空间的适用，仍具有很大的片面性和虚伪性。[注]参见黄志雄：“国际法在网络空间的适用：秩序构建中的规则博弈”，载《环球法律评论》2016年第3期，第8～9页。例如，2013年，前中情局职员斯诺登在公开“棱镜门”计划之后，被宣布为叛国，时任总统奥巴马为此受到他国批评时，却表态认为并不存在禁止网络间谍行动的国际习惯法规则；“通俄门”风波后，美国政府却又声称一国通过网络行动干涉或操纵另一国选举结果将构成对不干涉规则的明显违反。这些事件都表明美国凭借其网络技术优势与资源垄断，屡屡在网络空间的主权属性上采取双重标准，对相关国际法规则独断地加以解释。本质上，美国宣扬对国家主权加以限制的目的，是利用巨大的技术优势，将网络空间作为本国的移动疆界，通过对没有明确归属的资源实施客观的先占，扩张自身的主权领域，从而最大限度地维护国家利益。

(二) 中国立场：从国家利益到人类共同利益

路易斯·亨金(Louis Henkin)曾指出: “在各国的关系中，文明的进展可以被认为是从武力到外交、从外交到法律的运动。”[注]Louis Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2nd ed., Columbia University Press, 1979, p.1.可以预见的是，部分发达国家的单边主义态度和发展中国家构建网络多边治理的要求必然成为未来一段时间内网络空间规则制定的矛盾焦点。

曾令良在上世纪末提出了“主权的辩证法”：“我们强调国家主权的神圣地位,并不等于将它推至极端。就像国内社会的任何人不可能有绝对权利和自由一样,国际社会的任何国家不可能享有绝对的主权”，“国家主权之所以不可能是绝对的,还有国际社会内国家间的相互依存性这一根本的原因。”[注]参见曾令良：“论冷战后时代的国家主权”，载《中国法学》1998年第1期，第119～120页。这对于我们具有重要的启发意义。

随着时代的发展，国际社会各方面临的问题早已超越了传统外交的政治议题，能源枯竭、环境污染、跨国犯罪等新问题的不断出现，使国家的内外界限变得愈加模糊，必须通过国际社会的协调合作才能解决。信息革命极大扩展了社会联系渠道，使国际体系更接近于“多元主义”范式：一国不得不更少依赖单一的国家手段，而更多诉诸于复杂的国际体制。[注]See Robert Keohane & Joseph Nye, Jr., Power and Interdependence in the Information Age, 77 Foreign Affairs，1998, pp.81-94.网络空间也是如此，其本身所具有的种种特点都加深了各国之间的联系和互动，有利于推动国际秩序向民主化不断拓展。信息时代，任何国家的发展都不可能脱离网络空间，同时，面对网络空间存在的各类威胁，任何国家也无法独善其身。

二战以来，国际法经历了从共处(co-existence)到合作(co-operation)再到共进(co-progressiveness)的发展历程。[注]参见易显河：“共进国际法：实然描绘、应然定位以及一些核心原则”，载《法治研究》2015年第3期，第118页。当前的网络技术还在不断推陈出新，给人类生活带来的巨大变革也远未停止。但毋庸置疑的是，世界各国在网络空间的命运已是休戚与共。2015年12月，在第二届世界互联网大会上，中国向世界提出了“构建网络空间命运共同体”的主张。[注]参见“习近平在第二届世界互联网大会开幕式上的讲话”，新华网，2015年12月16日， http://www.xinhuanet.com/politics/2015-12/16/c_1117481089.htm，最后访问时间：2018年12月6日。三年多过去了，国际局势的变迁对中国定位自身并发挥作用的能力提出了全新的挑战。曾经在很长一段时间内，世界普遍对中国的崛起抱有怀疑的目光。领导层也因此经常主动或被动地在各种公共平台上表明自身坚持和平发展、维护现有国际秩序的诚意。然而，在特朗普(Donald Trump)入主白宫之后，美国却率先转而退出多项全球协定，淡化自身的领导角色和国际责任，国际法律秩序陷入了调整期。在此背景下，全球化进程停滞甚至回调。甚至有学者认为，“世人自冷战结束前后至今大部分时间里一直熟悉的世界已经大致结束，或者至少正在结束。”[注]时殷弘：“全球治理和开明秩序面对的倾覆危险”，载《世界经济与政治》2017年第6期，第30页。人类历史的未来面临着深刻的不确定性。

对中国而言，上述变化更加凸显了强化国际社会共同规范、维护国际秩序和平稳定的现实必要。中国的崛起还有很长的路要走，“虽强犹弱”的国际定位不会发生重大的变化。[注]参见王缉思：“中国的国际定位问题与‘韬光养晦、有所作为’的战略思想”，载《国际问题研究》2011年第2期，第4～6页。

如何在维护人类共同利益的同时，实现有利于自身发展的国际环境，迫切需要中国国际法学界对此作出有益的探索和回应。在网络空间的国际治理中，这尤其要求对多边体制形成清醒的认识。冷战后的全球体系，其关键在于美国的“霸权”，而非“美国的”霸权。[注]参见[美]约翰·鲁杰：《多边主义》，苏长和等译，浙江人民出版社2003年版，第9页。现如今我们所看到的网络空间，经历了工程师们的中立梦想，又面临着各国的冲突与撕裂，却依然能够在总体意义上实现着监管与便利之间的平衡，成为世界发展的重要力量，美国在其中施加的正面影响也不容忽视。全球政治的民主化是一个渐进的过程，必须以对和平与安全的维护为前提。网络空间的国际治理也是如此。首先，这必然要求各国完善网络空间对话协商机制，积极推动政府间组织在网络空间中发挥作用。制度逻辑和历史实践都证明，组织化的国际社会蕴含着对主导国家的超越性力量，多边主义能够最有效地消解基于私利的单边行动。发展中国家更应深化内部合作，形成合力。其次，各国在规范网络活动时，要兼顾本国利益与国际社会共同利益。对管制跨境信息流动的片面强调，会极大限制一国实现发展的机会，也不符合全球化的时代趋势。因此，在提高主权维护能力的同时，也要避免过度控制导致碎片化加剧。此外，非常困难，但为了能够在国际行为准则的制定上取得局部的突破，应当努力促使发展中国家与发达国家实现妥协。各国只有充分尊重网络空间诞生至今的基本运行机制，本着“人类命运共同体”的意识，积极构建和遵守国际规则，才能实现合作共赢。

余 论

有学者指出，网络空间的国际治理涉及各国深刻的意识形态和价值观分歧。不同价值观的冲突与融合，将对网络安全领域未来国际合作和国际法规则的塑造产生巨大影响。[注]参见黄志雄：“2011年‘伦敦进程’与网络安全国际立法的未来走向”，载《法学评论》2013年第4期，第56页。人权与主权两种价值取向之间的博弈，构成了当代国际法的发展主线。[注]李鸣：“当代国际法的发展：人权定向对主权定向”，载《武大国际法评论》2011年第2期，第155页。这一张力也将在网络空间持续。自二十世纪末以来，随着国际人权法的不断发展，国家对人权的保护不再仅仅是对公民的义务，而是构成了“国家和国际共同体之间的社会契约”，国家根据此种承诺“换取国际社会对其主权的尊重”。[注]See Anne Peters, Humanity as the Α and Ω of Sovereignty, 20 Eur. J. Int’l L. 2009，pp, 535-536.然而，近年来，国际规范的实践出现了显著变化：当国家呈现“回归”的趋势，“较之以往强化了主权诉求与维护”[注]蔡从燕：“国家的‘离开’‘回归’与国际法的未来”，载《国际法研究》2018年第4期，第3页。，也意味着人权的规范性相对降低。这一切都为我们参与网络空间国际秩序的重塑提供了契机。

对于一项主张，仅从动机的角度进行理解必然无法得出全面的认识。现实主义是国际关系的底色，是国际法思考的起点和归依。在大国政治依然是国际关系与国际法基调的当代世界，国际社会诸行为体更应警惕理想与现实之间的错位。人权与主权在对立之外，也有统一的一面。网络空间的诞生自始至终都是国家推动的结果。当网络空间日益成为国家运行的基础之时，国家也早已内在于网络空间之中。国际社会对信息数据的管辖是普遍存在的，这为信息数据的安全流通提供了保障，既符合国家利益，也有利于世界经济的发展。在全球化的今天，国家利益有时不仅仅是单方判断的结果，而是深受国家互动的影响，“由国际共享的规范和价值所塑造的”[注][美]玛莎·芬尼莫尔：《国际社会中的国家利益》，袁正清译，上海人民出版社2012年版，第2页。。如前文所述，国家在制定战略政策时，需要依据重要性界定不同层次的国家利益。对中国而言，在保证首要利益——国家政治安全的前提下，也应完善自身的审查制度，继续提高国内人权水平，以事实有力地驳斥境外的指责；也要积极伸张参与网络空间规则制定的平等权利，以国际法来弥补自身技术上的短板。上述两点有利于我们更好地维护国家利益。

近年来，单极霸权进入松动的前夜，全球化遭遇明显波折，世界正处于大发展大变革大调整时期，人类共同利益与某些国家当前利益之间的矛盾逐渐突出。国家的利益观是国际法治的关键环节，国际法治需要一国系统而非孤立地界定利益，长期而非短视地界定利益。[注]何志鹏：“和谐本位的国家利益与国际关系的法治转型”，载刘德斌主编：《英国学派理论与国际关系史研究》，北京大学出版社2011年版，第281页。格劳秀斯的时代还未过去，康德式的国际社会还远未到来。正如摩根索所说，“一国的国家利益不仅包括自身利益，也包括他国利益，……必须将两者协调一致，这是在一个多国家的世界上所需遵循的政治道德。”[注]转引自徐进、李巍：《改革开放以来中国对外政策变迁研究》，社会科学文献出版社2017年版，第59页。国家间的利益是相互联系的，在当代国际体系之下的各国都面临着“囚徒困境”，仅仅追求自身利益与合作追求共同利益相比，只能得到更坏的结果。[注]参见[美]肯尼斯·华尔兹：《国际政治理论》，信强译，上海人民出版社2008年版，第136页。这一认识必然关乎利益实现的正当性与可能性。在此，对中国而言，对国家利益的追求与对道义的坚持绝对不可分离。中国始终把为人类作出新的更大贡献作为自己的使命，而如何在网络空间协调国家之间的矛盾，扩大利益交汇点，突出对人类整体性的关注，是构建“人类命运共同体”的重要组成部分。旧邦新命，这是值得我们思考的问题。