代孕背景下母亲身份认定的反思*

周子琪

1 代孕严重冲击母亲身份的认定标准

1.1 我国既有的母亲身份认定标准

母亲对子女、家庭、社会十分重要，然而近年来代孕对传统母亲身份的认定造成严重冲击。《婚姻法》将母子关系分为自然血亲和拟制血亲两类。

1.1.1 自然血亲

自然血亲中女性依分娩成为子女的母亲。罗马法将之称为“生而为母”。该传统虽以分娩为特征，但默认的前提是子女与分娩者血脉相连。

我国《民法总则》和《婚姻法》未明确规定自然血亲的母亲认定标准，盖因早期我国血亲母亲的认定不存在争议，我国的母亲身份是基于“生而为母”的习惯建立，具有天然的合法性。

“生而为母”合法性来源于人自古有之的生物特性，包括分娩的事实和母亲保护新生儿的天性。人类繁衍生息的自然规律即女子的卵子与精子结合成受精卵，受精卵在该女子的子宫着床，后经十月怀胎、一朝分娩，子女诞生。无论是人还是其他哺乳动物，母亲对幼小子女的保护出于天然的情感，这种情感既来源于血缘上的一脉相承，又来源于怀胎期间两代人的心跳共振和哺乳期间的水乳交融，故子女一旦出生，母亲往往乐于承担对子女的照顾。人类社会顺应这种自然法则，并将之固定为道德、法律等规范，以期人类社会良善发展。所以，传统生殖条件下自然血亲所认定的母亲身份既关乎人的生物属性又关乎人的社会属性，其正当性与合法性不容置疑。

简言之，笔者认为血缘和分娩事实是血亲母亲认定的充分条件，而该认定的正当性来源于自然规律以及该事实下的母亲乐于履行为母的义务。

1.1.2 拟制血亲

拟制血亲是没有直接血缘关系、经法律确定的父母子女关系，主要通过收养建立。收养只能发生在非直系血亲之间，以送养双方平等自愿的合意为前提，以“子女利益”为原则。养母须具有以母亲的身份抚养照顾子女的意愿，并在形式上满足法定条件、经过法定程序。收养属于民事法律行为，其合法性与正当性来源于法律规定。

简言之，收养中母亲身份认定的核心标准是合法的收、送养人就女收养人成为被收养人法定母亲的合意。

1.2 代孕背景下母亲身份认定的困境

代孕需利用人类辅助生殖技术，该技术具体包括人工授精技术和体外受精-胚胎移植技术两大类。

为方便讨论，先明确以下概念：其一，笔者称希望通过代孕实现为人父母愿望的夫妻为委托夫、委托妻；其二，笔者称委托妻以外的子宫提供者为代孕母；其三，为代孕提供卵细胞的委托妻及代孕母以外的第三人，笔者称为捐卵者。

代孕母与子女存在基因联系的代孕被称为基因代孕。实际操作中，应用人工授精技术，将精液置入代孕母体内，使代孕母的卵子与委托夫的精子结合，令代孕母怀孕生子。

代孕母与子女无基因联系的代孕被称为妊娠代孕。应用体外受精-胚胎移植技术，将从母体取出的卵子置于培养皿内，将经诱导获能的精子同时置入培养皿，使精卵在体外完成受精并发育成早期胚胎，将胚胎移植回代孕母子宫，经妊娠分娩婴儿。由于卵子供体不同，存在两种情形，若卵子来自于第三人，笔者称之为捐卵代孕，以区别于委托妻提供卵子的情形。

1.2.1 妊娠代孕严重冲击传统血亲母亲认定标准

妊娠代孕割裂了授精、怀孕生殖的连续性，使供卵者和分娩者相异，“生而为母”失去适用的条件。

妊娠代孕中现存代孕母、委托妻两个母亲人选，代孕母是分娩母，委托妻是血缘母；捐卵代孕的情形更为复杂，捐卵者为血缘母，代孕母为分娩母，而这两位均无意成为子女的法定母亲，另有委托妻饱含成为母亲的期盼，却既非分娩母亦非血缘母。此时，坚持认定“生者为母”将不具有道德、伦理的正当性；勉强坚持该传统，认定代孕母为子女的法定母亲，往往违背代孕的初衷，且代孕母无意履行为母义务，可能严重损害子女的利益。

司法实践涉及代孕的案件中，母亲身份认定标准混乱。例如，上海市知名的失怙代孕龙凤胎案，一审法院认为儿媳与子女既非自然血亲亦无法律拟制的母子关系，不认可儿媳母亲身份。二审法院则依子女的最佳利益，认可儿媳的法定母亲身份。两审判决各有依据，说明认定母亲的标准不唯一。

1.2.2 认定基因代孕母违背血亲母亲的认定初衷

形式上基因代孕母符合传统血亲母亲的认定条件：子女产出于代孕母子宫且二者血脉相连。但代孕母始终无意成为子女的法定母亲，若坚持将其认定为法定母亲将违背血亲母亲认定的合法性：母子之间缺乏亲情。此时适用“生者为母”不具备道德、伦理的正当性。若法律执意规定缺乏为母意愿的代孕母为法定母亲，将增加儿童被贩卖的风险。

综上，妊娠代孕存在多个母亲，既有的标准不能解决该背景下母亲的认定问题；而认定基因代孕母为法定母亲，缺乏合法性来源，故认定母亲身份的标准需重新构建。

2 代孕背景下母亲身份认定的比较法考察

2.1 妊娠代孕中母亲身份认定的比较法考察

2.1.1 人工生殖目的模式

该模式主张依辅助生殖的目的确定母亲身份，由于辅助生殖的目的表现为代孕契约，故又称为意思说、契约说。

我国台湾地区对代孕的态度经历了从完全禁止到原则禁止到有限度开放的过程，“卫生署”出台的“人工协助生殖法草案乙案”第十四条规定受术夫妻、代孕母之间应签订格式契约，法律规定委托妻作为子女母亲的合法性来自委托夫妻与代孕母之间的约定[1]。

美国统一州法委员会全国会议1973年制定、2000年修正的《统一亲子法》第八百零九条第b、c项规定：在未经司法听证确认代孕契约有效的情况下，代孕母为所生子女法律上的母亲。这表明代孕双方签订合法有效的代孕契约时，契约约定的母亲身份受到法律保护。由于美国代孕法是州法律，每个州关于代孕的立法并不相同。

加利福尼亚州作为代孕合法州的典型代表，该州的Johnson v. Calvert案详细阐述了为母的意思表示的重要性。该案中，妻子的卵子与丈夫的精子结合成的受精卵被成功植入代孕母子宫，其后，委托夫妻和代孕母关系恶化，代孕母主张其亲权。在加利福尼亚州的《统一亲子法》中，血缘和生育是确立母亲身份同样重要的条件，法院拒绝承认两名合法母亲，为打破困局，加州最高法院认为，当怀孕和血缘“在一个女人身上不一致时，她想要自己抚养的孩子，就是上天赋予的权利”。换言之，依人工生殖的目的判决委托妻是子女的法定母亲。

此外，认可代孕合法性的国家和地区，普遍采纳该模式并由法律规定委托妻为法定母亲，如《乌克兰家庭法典》第一百二十三条、《俄罗斯联邦家庭法》第五十五章第九条。

笔者认为，人工生殖目的模式充分尊重当事人的意思自治，且能高效便捷解决争端，优点突出，是认可代孕合法性国家和地区的当然选择。我国台湾地区与大陆同根同源，该地区对于代孕母亲身份的探讨对我国尤有价值。故在我国禁止代孕的背景下，该模式值得借鉴。反对者认为身份关系具有公法属性，该模式将造成身份关系的混乱。

2.1.2 分娩模式

该模式认定妊娠者恒为法定母亲。但由于辅助生殖技术的发展，分娩模式产生了分化，有的国家和地区坚守代孕母为子女的母亲，有的国家和地区在“生者为母”的基础上，试图建立制度认定委托妻的法定母亲身份。

法国严禁代孕子女与委托妻建立母子关系。无论委托妻与子女血脉相连，无论委托夫已成为子女的父亲，无论其他国家已存在认定委托妻为法定母亲的合法判决，无论欧洲人权法院在Mennesson v. France案和Labassee v. France案中谴责法国的这一态度违反人权。法国因为要捍卫禁止代孕的规定，所以坚持分娩为母。

1997年《德国民法典》亲属编修订时，第一千五百九十一条规定以分娩母为该出生子女的法定母亲，将以往不问自明的罗马法谚设为明文规定。但该修订不再基于分娩母与子女血脉相连，而是将血统真实主义放在后位思量。这说明德国在认定母亲身份时，仅仅依照分娩的事实，分娩者为子女的母亲无需血缘联系。

《埃塞俄比亚民法典》第七百三十八条、《西班牙人类生殖技术法》第十条、《奥地利民法典》第一百三十七条等均有关于分娩者为母的规定。

(1)分娩模式基础上建立收养制度。日本司法实践坚持适用现行法中分娩者为母的规定，但日本最高裁判所的岁津野修、古田佑纪及今井功法官认为，在辅助生殖条件下，应尊重委托夫妻养育自己子女的愿望，并为此成立法律上的亲子关系，委托夫妻与代孕子女之间应考虑成立特别养子关系[2]。2008年4月8日，日本科学理事会在考察代孕带来的一系列问题的最终报告指出“已婚夫妻委托进行的代孕，子女的亲子关系可以通过收养或特别收养取得”。日本的特别收养具有以下特点：其一，该制度的原则是为谋求儿童利益，收养关系依据家庭法院的审判而非合意；其二，对于养父母和养子女规定了严格的条件，期待他们形成与亲父母子女关系一样的亲子关系；其三，为了保持身份关系的稳定，只在虐待、恶意遗弃和其他显然有损害养子女利益的情形下才允许终止收养关系[3]。欧盟的大部分成员国反对代孕合法化，但普遍支持通过收养建立委托妻与子女之间的母子关系[4]。

(2)法院颁布亲权命令。该方式原则上由分娩的事实推定生母，但在符合法律的条件下，法院认定另外的女性为子女的母亲。采用该方式的国家普遍认可无偿代孕的合法性，因此，比起建立收养制度，法院颁布亲权命令更为简单快捷。

英国《人类生殖和胚胎法》第三十三条规定，人工生育子女的法律母亲为分娩子女的女性，不论该女性与子女间是否有基因联系，除非该子女己被收养或该女性被亲权命令转移了母亲身份。该条显示代孕中的母亲身份依亲权命令确定。

以色列法律规定，社会福利部任命的福利官是子女出生后至委托夫妻正式收养前的唯一法定监护人。法院将依委托夫妻或福利官提出的申请颁布亲权命令，确定委托夫妻的亲权地位。

《希腊民法典》第一千四百六十四条和泰国《保护以辅助生殖技术生产婴儿法》第五十六条亦有与亲权命令相似的法律规定。

笔者认为，法国一味坚持传统、毫不变通，是不尊重人权的。我国应采取其他禁止代孕国家的态度，探索委托妻与代孕子女建立母子关系的方法。

收养模式其核心在于收、送养人就收养达成合意，其本质与生殖目的模式中的代孕契约殊途同归。但事后收养显然不如事先约定方便快捷且不利于保护子女利益。

亲权命令是与代孕合法化相适应的司法模式，在我国缺乏直接适用的土壤，但该模式体现出身份关系的强制性，值得我国借鉴。我国代孕子女的母子关系亦可通过私法自治(代孕的事实)加上立法确认的模式建立。

2.1.3 血缘模式

美国俄亥俄州普通法院审理的 Belsito v. Clark案将血缘模式阐述得最为详细。该案由妻子提供卵子，代孕母代孕。随后，这对夫妇寻求一份关于亲权归属的判决。俄亥俄州版本的《统一亲子法》规定：“通过分娩或DNA血检，鉴定自然母亲可以建立母子关系。”但法院拒绝承认两名合法母亲，法院认为：如果女性基因提供者没有放弃亲权，她必须被宣布为合法的母亲；如果女性基因提供者放弃亲权，妊娠者就是合法母亲。

内布拉斯加州Culliton v. Beth Israel Deaconess Med. Ctr.案亦是委托妻提供卵子，判决书中认为遗传和妊娠之间，基因连接到孩子，在决定法律关系时至关重要，故依血缘认定委托妻为子女的母亲。

笔者认为，上述案件的卵子均来自于委托妻，此时，血缘是值得被考虑的重要因素。但由于无法对比子宫与卵子的价值优劣，亦无法认定分娩母与血缘母何者为优。而捐卵代孕中，单纯依血缘关系认定捐卵者为子女母亲不具有合法性。

2.1.4 子女最佳利益模式

该模式以子女的最佳利益为标准认定母亲。

德国联邦最高法院于2014年12月10日作出判决，认可了美国加州法院确立的代孕子女与委托方的亲子关系，该判决显示德国允许在代孕案件中，以“子女最佳利益”建立子女与委托妻之间的母子关系。

笔者认为，子女最佳利益非固定标准，每个代孕子女出生直接依该标准认定母亲身份难以操作且不具有普适性。

2.2 基因代孕中母亲身份认定的比较法考察

美国的M Baby案最为著名。该案中委托夫妻史坦夫妇与代孕母怀德签订了一份有偿的基因代孕合同，合同约定由史坦先生的精子与怀德的卵子结合，在怀德子宫孕育代孕子女M，怀德将放弃对M的亲权，史坦夫人通过收养成为子女的母亲。然而在子女出生后，怀德不愿放弃亲权，并拒绝将子女交给史坦夫妇。新泽西州法院根据子女最佳利益原则，将M的监护权判给委托夫，而代孕母怀德基于亲权享有对婴儿的探视权。换言之，代孕母是子女的法定母亲。判决书中写道:怀德太太“并非自愿放弃或明示抛弃亲权，公共政策不能通过代孕契约在生母不自愿的情况下排除其亲权”。

若基因代孕母不愿放弃亲权，通说认可代孕母的法定母亲身份。因为基因代孕母不仅满足传统血亲母亲认定的条件，且代孕母具有乐于为母的意思，与传统母亲无异。没有理由排除其法定母亲的身份。故以美、英、俄为代表的允许代孕的国家，并不承认基因代孕具有合法性。但由于该情形在我国普遍存在，笔者试图立足我国的代孕环境，解决所有代孕背景下的母亲认定问题。

我国实践中，绝大多数基因代孕母不愿承担母亲的责任。故当代孕母抛弃亲权时，应依何排除其法定母亲的身份，委托妻又依何具有为母的正当性。由于基因代孕的特殊性，亦应考虑如何给予代孕母不愿放弃亲权的救济渠道。

妊娠代孕中母亲身份认定的争议焦点主要在人工生殖目的模式、分娩模式与血缘模式何者为优；基因代孕则需解决代孕母与委托妻谁为法定母亲以及代孕母不愿放弃亲权的救济问题。

3 代孕背景下母亲身份认定的立法构建

3.1 代孕背景下母亲身份认定标准之辨

3.1.1 母亲身份认定的基本原则

以子女最佳利益原则为原则。代孕的目的最终是孕育下一代，认定母亲不应损害子女的利益；无论对代孕采取何种态度，代孕子女不能成为“替罪羔羊”。联合国《儿童权利宣言》《儿童权利公约》所揭示的子女最佳利益原则已成为主要国家立法和司法解决亲子问题的基本原则，我国的母亲认定标准亦应将该原则纳入其中。

笔者认为，依子女最佳利益确定母亲的首要因素是母亲是否能为子女付出无私的爱，是否自愿履行作为母亲抚养照顾子女的义务。只有在代孕母、妊娠母和基因母均表达了强烈的为母意愿之后，方可考量血缘、基因、物质条件等其他因素。

但该原则无法给子女当即指明一个母亲，不能单独作为认定母亲的标准。因为存在争议时，该原则需由法官根据自己的经验进行判断，未免带有局限性；不同法官自由裁量下的母亲难免相异，相异的结果必将折损法律权威，而身份关系具有强制性，认定母亲的结果必须统一，故直接依该原则确定母亲，缺乏实际操作的可能。

子女最佳利益原则应作为特殊情形的法律依据，如若规定委托妻是法定母亲，但子女出生后委托夫妻有侮辱打骂子女或其他严重危及子女身心健康或生命安全的行为，代孕母自知道该情形后的一定期间内有权依子女最佳利益主张为母的权利。

3.1.2 母亲身份认定的基本标准

笔者认为，生殖目的说是最佳选择。该学说优点明显：其一，私法以意思自治为帝王条款，该模式充分尊重各方意愿；其二，委托夫妻的意愿是子女出生的起点，是决定亲权归属的关键因素；其三，依契约关系解决纠纷高效方便。在代孕合法化的国家和地区，采纳生殖目的说顺理成章。但该说的合法性并非来自于代孕的合法化，该说本身具有正当性且符合我国实际。

首先，“意图为母”本身具有重要价值。无论代孕契约效力如何，条款背后所体现的委托妻成为母亲的意图、代孕母放弃亲权的态度应该被尊重。子女出生的三要素：父母对子女的期待、一个精卵结合的胚胎、一个子宫。如果未来技术能轻松获得卵子，孕育和分娩也没有痛苦，我们本着技术中立的态度，子女的父母将毫无疑问是委托夫妻，因为他们“为父母”的意图，是子女出生的起点，是子女到来的源头，是代孕发生的根本原因。

当然，目前的技术还不能够无痛取卵、无痛分娩，取卵会严重损伤女性身体，而怀孕更是代孕母与子女为期十月同呼吸共命运的漫长相伴。但有人认为捐卵者或代孕母所经受的这些苦难，是她们在履行母亲的义务，是她们该被称作母亲的原因，笔者表示反对。承受捐卵和妊娠的苦难是捐卵者和代孕母的自由选择，在此不讨论自残自杀者所经受的苦难盖因自我伤害是他们的自由选择，但却认为捐卵者和妊娠者的苦难是履行做母亲的义务，并毫不理会她们不愿作为母亲的初心，将母亲身份强加于她们，这样的结果既不公平亦不合理。而代孕中，委托妻费钱费神费力地付出亦是子女顺利出生的保障，只因不是分娩者或血缘者就被忽略和遗忘，亦不公平。

其次，笔者认为采纳该说符合我国的现实。对代孕行为，我国采取全面禁止的态度，且仅在原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》中规定医疗机构和医务人员不得实施代孕技术。故我国现实中代孕是违法的商业交易。若对母亲身份的立法违背普遍的社会、经济规律，则其将因无用而无效。这种现象被经济学家称为“法律无效定律”。该定律体现在代孕中：对不孕人群来说，对子女的需求属于刚需，生育子女带来的效用远大于经济效用，而代孕母缺乏为人母的需求转而对经济上存有较大需求，故即使法律规定基因母或代孕母是子女的母亲，委托父母已经投入时间、金钱、情感等沉默成本，这决定了他们很少会中途放弃，最终委托妻将通过满足捐卵者和代孕母的经济需求的方式取得孩子的抚养权。故法经济学的框架内，无论法律规定谁为母亲，绝大多数情形下子女都将由委托夫妻抚养教育。

若法律拒绝认定委托妻为母亲，就给了代孕母一种违约激励，诱使代孕母通过不交付孩子来获得更高的报酬。这无疑是纵容代孕母在子女漫长的抚养过程中向委托夫妻主张金钱掠夺，这对子女成长和身份关系的稳定是巨大隐患。而一次性执行代孕协议的成本显然要远低于抚养权重复博弈的后续成本[5]。况且，不能乐观地认为出于金钱目的主张建立母子关系的代孕母，会认真履行抚养照顾子女的义务。故人工生殖目的说符合我国现实情况。

相较于分娩者，委托妻对子女的亲情更深远。代孕母因骨肉分离所遭受的创伤是极其有限的。一项实证调查显示，代孕母在子女出生后反悔索要抚养权的情形大概只有1%[5]。在极个别的反悔案例中，代孕母的动机也并非出于情感的考虑。在我国由于代孕违法，代孕母进行代孕的主要目的是获得金钱收益。代孕母对子女亲权的诉求中夹杂着对金钱的追求，以代孕母为母的正当性就存疑了。

相比于血缘，为母的意图对于认定母亲更为重要。经济学家加里·贝克尔指出，随着社会进步，人们的家庭价值观逐渐改变，情感将取代血缘成为组建家庭最重要的因素。笔者认为长久以来，亲子关系来源于血缘、养育、意思等因素对比交错，为了身份秩序和子女利益，立法政策不得不在一定情形下承认非生物学上的亲子关系为法律上的亲子关系，生物学上的亲子关系则非法律上亲子关系。

综上所述，生殖目的说具有正当性、符合我国的现实情况，优于分娩模式与血缘模式。

此外，笔者认为依生殖目的确定身份关系不会造成身份关系的混乱。应用该说要基于代孕子女出生的事实，且委托夫妻只能作出成为父母的意思表示，应用条件严苛。也就是说，采纳契约说并非代表依契约任意创设身份关系，代孕子女与委托妻的母子关系是唯一确定的，不会造成身份关系的混乱。但身份权关乎人伦和秩序，具有强制性，私法自治原则应该受到限制。故采纳契约说的国家认定母亲身份仍需依赖法院公权的介入。在我国现有的法律规定下，代孕契约不合法，法律不可能直接认可依代孕契约确定母子关系。但并不表示立法能忽视意思表示的重要价值，亦不代表母亲身份的认定结果不能符合人工生殖的目的。

综上所述，笔者认为在我国直接依据代孕契约建立母子关系不可行，但认可意思表示的价值应被广泛接受，如此，委托妻应为代孕背景下子女的母亲。

3.2 代孕背景下母亲身份认定的立法建议

3.2.1 母亲身份认定立法的必要性

法治的进步在于满足现实的社会需求，对于母亲认定标准的创新立法，势在必行。

对该问题立法，是对以契约确定身份关系的修正，体现身份关系的公法属性，容易被广泛接受。司法实践中，案件有了统一的立法指导，能规范市场行为，稳定身份秩序。此外，由立法规定母亲身份，能避免对母亲义务的推诿和懈怠，避免子女成为无母之人，是对子女利益的重要保障。

3.2.2 母亲身份认定的法条设计

代孕背景下的母亲身份应规定在与辅助生殖相关的特别法中，以避免因生殖技术的发展使我国民法典中母亲身份被反复修订。笔者建议，代孕背景下的母亲身份规定在未来的“辅助生殖法”父母子女关系一章中。草拟条文如下：第一条“子女系夫妻利用人类辅助生殖技术由第三人怀孕生产的，自受胎时起视为该委托夫妻的婚生子女，子女出生后代孕母应在24小时内将子女交付委托夫妻”。第二条“委托夫妻对人类辅助生殖的子女造成严重不利或代孕母与子女存在血缘关系的，代孕母可依子女最佳利益原则向法院起诉，主张自己为母的权利”。