行政法中行政相对人义务的权利对应研究

张诗洋

（辽宁铭博律师事务所，辽宁 沈阳 110000）

一、问题的提出

2004年8月，刘某在客车上拾到了一个新生弃婴，先后送往当地几个相关部门均遭拒绝，无奈抚养了九个月，却被当地计生局处以高额罚款［1］。在这个案例中，刘某拾到弃婴后，首先想到的是福利院。但福利院不接收个人名义送去的孩子，只接收公安部门送的或者被遗弃在公共场所的孩子，于是让他去找公安部门，但是公安部门也不收，并告知刘某不能再将婴儿遗弃或者送人，否则他将被追究法律责任。他又找民政局，该局也称不能接收，因为民政部门不是福利机构。两个月后，乡计生办以“非法收养二孩”为由上门罚款。有人认为“拾婴困局”反映的是执法部门在没有法律、法规、规章规定的情况下，拒绝履行义务，从而将其义务在事实上转嫁给公民的一个典型案例。［2］而笔者认为，刘某没有得到行政奖励或行政帮助反遭受罚款现象引人深思，而归根到底是谁凭什么让行政相对人只履行义务不享有权利？除此之外，公民作证义务、公民除雪义务等的履行也都没有明示其对应的权利，作证义务直接对应的权利应该是“我作证了有什么好处”，我国目前没有此种权利，仅仅是一种道德层面提倡而已。而除雪义务的履行换来出行方便与安全，这似乎就是权利，但这种权利与义务的关系是否需要法律明示？

行政法存在大量只规定行政相对人义务规范而没有相应权利内容的现象，使得权利具有捉摸不定的特征。相反的是，行政法中行政相对人权利的义务对应立法则比较健全明确，实践中也容易实现。有人认为义务履行了，权利也就实现了——“无论是强调权利还是强调义务，在逻辑上都具有同等的效果。因为权利的实现是以义务的履行作为条件的；义务的履行是以权利的实现作为目标的。权利与义务在数量上的相等，在关系上的对应，决定了在逻辑上只要权利实现了，义务也就履行了；只要义务履行了，权利也就实现了。”［3］笔者不甚赞同，如果从宏观上看，这种观点还可以解释得通的话，但在微观上尤其是法律关系的具体构成上则并非如此。

而事实是，由于没有明确的权利对应，有时明明是权利被侵犯却无法予以保护或予以充分保护；由于没有明确的权利对应，公民在履行义务时不会心甘情愿或心悦诚服，甚至会有反感；由于没有明确的权利对应，义务有时始终是义务，无法体现权利的回应或对应。本文正是基于这些问题的考量展开对行政法中行政相对人义务的权利对应研究，并期望通过研究为强化义务的权利对应提供理由支持与制度建构。

二、行政法中行政相对人义务的权利对应的理据

1.法理理由

什么是权利？虽然古今中外没有统一的表述，但其基本含义是一致的。最初的权利义务都是相对于人自己而言的，义务是付出，而权利是取得，若想取得必须付出；没有付出无法取得。之后，人类社会化的过程，使得权利义务不仅仅针对自己，还针对他人甚至国家，我的权利是你的义务；我的义务是国家的权利，以及反之。张文显先生将作为法学基本范畴的权利义务关系概述为：结构上的相关关系，数量上的等值关系，功能上的互补关系，价值意义上的主次关系。［4］在广义上，权利本位是法的价值追求，生命权是一切权力的前提。行政法中行政相对人的权利同样如此。

从权利的来源看，虽然关于权利的来源有天赋说、法定说、社会起源说、主体间互赋说等［5］诸多学说，给了我们寻根溯源的指向，但许多权利是“自然形成”的，一些权利是立法规定的，这是应该承认的事实。而且，有些“自然形成”的如果需要具有法律上的意义，亦需要立法上的认可。所以，在法治国家，绝大多数权利都是法定的。而基于社会契约论的假设，国家的产生和存在是个人权利和利益的让渡，为克服自然状态的缺陷，谋求“舒适、安全和和平的生活”，“安稳地享受他们的财产”，防止外来侵犯，人们便相互订约，建立国家，并自愿把一部分自然权利让予它。“这便是立法和行政权力的原始权利或这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。”［6］所以，涉及国家事务与社会公共事务往往就以立法的形式赋予政府行使，政府由此可以配置公民权利义务，这是它的权力。然而，这种对公民权利义务配置是有界限的，这就是权利与权力的分界；这种配置的内容必须是正当的，这就是合目的性；这种配置必须是公平的，这就是行政法的价值；等等。如果法律只赋予政府权力而无义务与责任对应，就是不当的，甚至是恶法；如果法律只规定公民承担义务而不享有对应的权利，同样具有不当性，违背人们当初转移权利的初衷。

因此，从人际关系乃至人与国家的关系角度看，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”不但是马克思的观点，更是人类的基本共识。“如果人人都只享有权利，那承担这些权利实现的义务主体又该是谁呢？如果人人都只享有权利，那么国家得以维系的基础又将在哪里呢？”［7］一旦权利义务明确，包括行政主体在内的所有主体都需要以作为或不作为待之，以实现法的目的。

2.行政法理由

从行政法规范的构成上看，缺失权利包括义务内容的行政法其实不是行政法本身。无论法理学关于法律规范的逻辑结构由“假定、处理、制裁”三要素构成，还是“行为模式和法律后果”二要素构成，以及“行为模式、条件假设、后果归结”新三要素［8］构成，有一点是一致的，权利义务是其绝对不可缺少的内容。在以上各式构成中，无论处理还是行为模式，都是规定人们的行为应当做什么、禁止做什么、允许做什么。这是法律规范的中心部分，是规范的主要内容或最基本要求。因此，行政法规范必须以权利义务为基本逻辑构成，虽然可能这些权利义务的内容不一定对应在一个法律条文或一个法律文件中，但其对应的指向一定是要具备的。而现实我国行政法之所以存在许多问题，原因之一在于行政相对人权利缺失或行政主体义务缺失，这是问题的症结。所以，满足行政相对人义务的权利对应，是行政法自身完备的基础甚至是关键，否则行政法规范成空中楼阁。

从正当性看，行政权之所以是正当的，至少在于其目的的正当，显然，行政权不以保护公民利益为目的是非正当的。为了实现这一目的，行政法就必须既规定行政主体权力，确定其必须履行的义务，又规定行政相对人享有的权利以及必须履行的义务。而实践中，过分强调相对人义务而忽视其对应的权利，造成人们对政府以及行政法本身不信任。在立法上，若只规定相对人义务而无权利对应，表面上说是立法缺欠，实质上是目的不当。人们当初转移或让渡自己的权利于政府，不是请政府来给自己强制义务的，而是保障权利的，那样的话，权利的让渡就失去意义了。当然，为了实现权利有必要履行义务，但绝对不可以主要是履行义务或以履行义务为主。在执法上，缺失相对人权利，势必造成与行政主体的义务的平衡性不足，导致在应该做出行政行为的时候，行政机关往往出现不作为。在司法上，对于缺失相对人权利的规定，司法的审查与判断有时因缺失判决依据或理由，因此而形成“距离”，甚至有时不敢轻易判行政机关不作为，行政相对人的权利无法被确认和保护。因此，行政相对人权利的明确，才能使行政权的行使具有正当性，这也是行政法治的应有之义。

从法治看，控权尤其是控制行政权是法治的本意，而控权仍然不是本质而是手段，以保护公民权为控权的本质才是法治的最终。所以，在法治的手段性与本质性之间就存在一个平衡的问题，这或许也是行政法“平衡论”应该有的却可能被忽视的内容。借助行政法规范的逻辑构成来通过相对人的权利对应行政主体的义务，以及对义务违反而承担责任来实现法治不失为一种内在的捷径，至少成本较低。另外，法治的另一个内容就是“法律面前人人平等”，如果行政机关只享有权力而无义务，公民只承担义务而不享有权利，这就是最严重的“法律面前人人不平等”。而这些年行政合同的广泛运用恰是人们追求行政平等的典型表现，行政合同双方权利义务的事先确定为该行政合同目的的实现提供保障，并且一旦出现纠纷解决有据。

3.行政法中行政相对人义务的权利对应之弱化的原因

（1）传统义务本位的不良影响。“义务本位”曾被学者讽刺为中国最大的“潜规则”［9］。“义务本位”是我国古代重要的思想观念，它是我国古代农耕社会的特有产物，并随着自给自足的自然经济而逐步深入到民众的观念中。“义务本位”观念之所以产生并能够支配人们的思想之久远，有着其历史和观念等深层次的原因。［10］行政法治普遍发达的现代中国社会依然无法彻底摆脱义务本位观念对行政法权利义务的建构性影响，要求公民首先做个好人，强调政府对民众的持续性要求即义务奉献，在现代行政法治的实践中依然被认为具有合理性，却与现代权利义务等价值观念相悖。前述的作证义务以及除雪义务强化的就是非权利下或非权利对应下的义务，甚至具有讽刺意味的是这种除雪被称为“义务除雪”。所以，颠倒曾经被颠倒的，应该是我们的共同目标。

（2）权利的模糊性所致。立法与执法、司法都具有技术性，对于权利包括义务有时囿于技术上的阻碍，无法对其进行识别，因此有时义务本身以及义务所对应的是什么权利不得而知。无论是明示还是默示的、无论自然的还是法定的，都与权利包括义务的类型化不足有关。权利的类型对于法的世界来说是非常重要的，因为我们保护一项权利或者限制某项权利，首先就要判断这项权利是属于哪种类型的，而不同类型的权利则往往需要不同的保障方式，也有不同的限制方式。［11］行政法规范的权利义务内容也会失之对权力的义务对应，以及相对人义务的权利对应，在这种情形下，造成立法困难以及供给不足。所以，有些立法问题的出现并非人们故意而是客观限制包括立法技术限制。

三、行政法中行政相对人义务的权利对应的实现

1.权利意识的提升

改变行政相对人义务的权利对应，首要的是提升权利意识，包括权利本位意识和对行政相对人权利的尊重和保护意识。有学者认为“权利本位”是“法以（应当以）权利为其起点、轴心或重点”的简明说法。［12］在行政法上，确立以相对人的权利为目的，义务为手段；以相对人的权利为第一位，义务为第二位，也就意味着以行政主体的义务为第一位，行政权力为第二位。对行政相对人权利的尊重和保护意识，首先是提升对人格尊严的尊重与保护，这点一直是被忽略的。然后，侧重对以行政主体义务对应的权利为保护重点，最后才是相对人自己义务所对应的权利，这不仅仅是一种顺位，体现保护的侧重点。

2.相对人权利法定范围与内容的扩大

随着权利类型化的理论成熟与实践丰富，原本处于模糊状态下的某些相对人权利逐渐明晰，立法应该及时吸收这些成果，扩大相对人权利的法定范围与内容，使其进入行政法体系。如这些年兴起的“空间权”“环境权”“探视权”等。在行政法中具有特殊性的行政主体“程序”性义务所指向的相对人权利的立法、执法与司法保护尤其重要，在程序正当和程序法治欠发达的时候，相对人程序权利几乎虚无，因此也就无法与行政主体抗衡，权利被忽视或被侵犯也就经常发生。而《行政处罚法》等对程序的完备，使“知情权、拒绝权”已被立法确认。正在起草的我国行政程序法对此将有根本的改变，值得期待。

3.行政相对人权利推定的深度承认

在行政法中，作为公权力的行政权必须遵循“权力不得推定”原则，与之相反私权则可以推定，即行政法中相对人的权利可以推定，总的原则是只要法律不禁止即视为享有。有关权利的立法不可能穷尽一切潜在的权利。在法律确认的明示权利外，还存在着法律的“默示权利”、为法律所“漏列的权利”、未预测到的“新生权利”、为法律所保留的“剩余权利”和“空白权利”以及种种“习惯权利”。［13］它们可以通过权利推定来行使。与此同时对于高权行政①“高权行政”是指行政主体基于国家统治权而从事的行政活动，是传统行政活动中最主要的一种类型，尤其是在警察行政和干涉行政中最为常见。这种行政活动多由行政主体依单方面意志决定并以强制方式贯彻执行，由此而形成了行政主体与人民之间的“上下秩序关系”。尤其是行政处罚、行政强制必须坚持行政权法定原则，这样它们所对应的相对人义务也就法定，相对人容易识别把握或履行。由于行政相对人权利与单纯的民事权利在表征上的差异，在行政领域推行权利推定会有一定的障碍，深度承认更有现实意义。

4.行政相对人的权利对应行政主体义务的强化

主体之间权利义务对应关表明，行政相对人的权利往往对应行政主体义务，许多情形下，行政相对人的权利不兴的原因在于其所对应行政主体义务弱化。笔者认为，行政法中行政权力的义务对应不足或不充分已经影响到行政法治的实现与对公民权益的保护，尤其是行政不作为是对作为义务的忽视。行政主体权力必须对应义务的理由在于行政义务是行政权力的承诺，是行政权正当性的必然要求，也是行政法规范的内在构成。行政主体权力对应义务的法律实现，需要行政义务意识的转变与提升，行政义务的法定明确。

四、结 语

公民履行作证义务所对应的直接权利在国外发达国家已有明确的规定，如作证可以免除部分

税、作证免除诉讼费、作证就业保障权等，现在的美国联邦证人保护法律的内容体现在1997年10月修订的美国法典第9-21章（USAM Chapter 9-21），共有30条，对证人保护的对象、批准程序、保护措施、被保护的证人的权利与义务等都进行了详细的规定,值得我国借鉴。而除雪义务如果仅仅作为道德义务无需明确，但问题是它涉及公共利益，在这种情况下，可以通过立法上升为法定义务，除了明示其可能的权益之外，还需要对间接的权利予以指向。而“拾婴困局”一案，公民在本无法律义务的情形下尽了道德义务，政府应该做的是收养弃婴，并给予对方一定的奖励与权益保护。而在立法的根本上需要明确：收养弃婴是政府的义务而非公民的义务。