我国地下空间权的制度构建

奉海玲

（湖南师范大学法学院 湖南长沙 410000）

一、我国地下空间权的利用及配套制度情况

我国地下空间权概念出现得较晚，但对地下空间的利用形式一直都存在，如储存粮食的地窖和西北地区的窑洞。但农村为满足基本生活的需要对地表以下空间的利用，与当今对地下空间的商业化利用模式明显不同。本文对我国地下空间权的研究主要是针对城市地下空间，因地下空间权是随着我国城市化发展进程而逐渐走入人们的视野并受到关注的，而乡村地区对地下空间的开发和利用较少。

改革开放之后，我国产业结构逐渐转变，社会主义市场经济蓬勃发展，传统的地表土地利用模式已不能满足当前我国城市化建设的高速发展需要，对地下空间的利用量加大，对地下空间的利用规模已从商业开发扩大到公共基础设施。为缓解交通拥堵，我国许多城市大力兴建地下交通，目前有地铁的省会城市有28个，截至2020年，中国将有33个城市配有177条地铁线。目前，我国50%以上的城市已完成地下空间开发利用规划编制和审批工作，补充完善城市重点地区控制性详细规划中涉及地下空间开发利用的内容，这是我国“十三五”计划中对地下空间权做出的规划。

然而，相配套的法律法规和政策制度却远滞后于社会经济建设的发展。我国仍没有明确的地下空间法律法规，只有少数适应行政发展需要的规定。1995年的《确认土地所有权和使用权的若干规定》首次对地下空间权做出规定，在一定程度上突破了对平面土地制度的认识，承认了地下空间开发与使用问题的存在，而后来的《城市地下空间开发利用管理规定》对地下空间的开发利用做出了具体的规定。2007年的《物权法》第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”因这一规定极为模糊，导致了学术界对该规定的理解意见各异，这也引发了对地下空间权的研究。以王利明为代表的学者认为该条是对空间权的规定，因为明确规定了建设用地使用权的设立包含地下部分。[1]持相反观点的梁慧星则指出该条只是对建设用地使用权的规定，而非对空间权的规定。2017年颁布的民法总则中，也未对地下空间做出规定，甚至在民法总则的所有草案中也都回避了这一问题。有关地下空间权的立法还存在着很大的争议，这意味着我国地下空间权立法还有很漫长的一段路要走。虽说立法未对地下空间权做出具体的规定，但是为适应经济发展的需要，解决地下空间利用过程中出现的问题，各省根据实际情况，出台了地下空间权的地方规定。为科学、合理的利用地下空间，2016年住房城乡建设部制定了《城市地下空间开发“十三五”计划》。

按照“十三五”计划对经济转型的要求，以及十九大报告在经济方面的预设目标，地下空间的利用会呈直线上升趋势，使用的主体范围也可能不会限于公共利益和商业利益，甚至会出现多群体之间的争议。与地下空间权的定性、登记及开发利用等诸多现实问题相关的制度措施都亟待健全。

二、地下空间权立法面临的问题

（一）地下空间权与“一物一权”主义。地下空间独立于地表而存在，但也不是完全脱离地表，如同地上空间与地表之间的关系，要附着于地表物才能存在，至少目前而言是不存在完全脱离地上的可能，单独确立地下空间权是否违背了对物权法“一物一权”原则？王利明认为：“空间权的设立并不会违背一物一权原则，因为我们是从土地的平面利用角度考虑空间权与一物一权的关系，实际上空间权是从立体角度出发的。”[2]笔者认为，传统的土地所有权认为其包含地表土地和地表以上和一定程度的地下的利用，这种传统的观念都局限于技术对地下空间的开发和利用，随着技术的发展，传统的土地权利必然发展发生变化。

（二）地下空间权的权利归属。地下空间权可以区分为地下空间所有权和地下空间使用权，学界针对二者是同属于一主体所有、还是可以分属于不同主体存在争议；而且地下空间权是否作为为一项独立的权利也不是肯定的。罗马法中未明确地下空间的规定，但在添附一章中规定：“他人在我们的土地上建造的建筑物，尽管是为他人建造的，但根据自然法的规定是我们的，因为地面上的建筑物添附于土地，”[3]罗马法这种规定认为地下空间权属于所有权。

关于第一个争议，笔者认为，地下空间的所有权和使用权可以分离，但是应该分阶段分析，尚未开发的地下空间所有权和使用权仍属于国家和集体所有，地下空间的所有权尚未转移；当自然人或者组织为私人利益通过合法的渠道获得地下空间的使用权时，地下空间的所有权和使用权便发生了分离。因此，地下空间的所有权和使用权可以分离是毫无疑问的。我国物权法明确规定，土地属于国家和集体所有。其主体具有确定性，非自然人、组织所有，自然人想要获得土地需要通过申请出让或者划拨的方式获得特定年限土地的使用权，而非所有权。综上，地下空间的所有权也应当是归属于国家或者集体所有，自然人和组织通过法定方式取得的只是地下空间的使用权，使用权不是永久的，具有确定的年限规定。由于地下空间的所有权和使用权的分离，使用权的取得方式、取得后的登记和合法保护以及使用权年限等问题都需要做出合理的规定。

关于地下空间权能否作为一项独立的物权实际上是空间权是否是独立的物权说的衍生，学术界有三种不同的说法：空间权否定说、空间权独立说、综合权利说。空间权否定说综合权利说认为空间权并非一项独立的权利，而是多项新权利的集合，应当将空间权分别归入到基地使用权或者其它的权利中去。笔者认同王利明地下空间权是独立的权利说的观点[4]，即空间权，能独立为一项新的权利在地下空间所有权和使用权分离之前，其使用权属于国家所有，分离之后使用权属于建设用地使用权人所有。地下空间权的客体是地表以下可以作为地下开发的一定空间，因其所具有的独立经济价值，地下空间权需要成为一项独立的财产权利。其范围需要不动产登记条例或者“空间法”等根据实际情况做出明确的界定。

（三）地下空间权的立法模式。空间权的立法模式，域外法国家有着不同的规定，英美法系国家和大陆法系国家的差异明显。最典型的区别就是，英美法系国家将空间权作为单行法规定，且是判例为主，立法为辅的模式。而大陆法系国家将空间权归入民法体系中加以规定。

在未来有关地下空间权的立法规定，笔者认为应将其放入民法体系中而不是作为单行法规定。以单行法的模式将地下空间权加以规定，明确具体的规定地下空间法律，这种对地下空间内容过于细致规定的做法，在我国是不适用的。首先，在立法层面上存在不妥，立法规定的过于详细，会增加立法工作者的负担，需要平衡与建设用地使用权、土地承包经营权等与土地利用之相关联权利之间的关系，当前我国把地下空间权规定在《物权法》第一百三十六条建设用地使用权中，尽管不是很细致的规定，也对地下空间的利用给予合法性的地位。其次，立法的内容规定的过于全面，会加大实际操作难度，且在适用时容易导致法条僵化，不利法律在司法实践中的运用。最后也是最关键的一点，我国的立法国情与英美法系国家的法律模式存在很大的区别，英美法系国家的土地私有制可以给予土地所有者法律规定的范围内充分的自由处分权，我国土地属于国家或者集体所有，地表土地的所有人在处分土地时是有条件的，需要事先获得有关土地部门的许可，如以单行法的模式对地下空间做出规定，制定法律的过程需要考虑的不仅是经济、社会层面的，还有历史因素，过多需要考虑的因素会增加立法的负担。

三、地下空间权的完善机制

（一）严格区分地下空间权的取得方式。从权利人角度看，地下空间利用权的设立可视为地下空间利用权的取得，权利取得之后发生的权利变更、转让和消灭可视为地下空间利用权的变动。[5]地下空间权的取得方式，也就是地下空间使用权的取得方式。该使用权的取得，因立法没有对其做出具体的规定，笔者认为应适用严格土地使用权的取得方式，以公共利益和私人利益进行区分。

1.公共利益。公共利益的需要，如建设地铁等公共基础设施和地下军事、防空洞等国防建设所需时，以划拨的方式取得地下空间的使用权，国家有关管理部门有义务做好管理工作。对涉及到地下空间使用权人的利益时，可以进行征收和征用。这与地表和地上空间利用的取得方式相同。

2.私人利益。私人利益的需要，即以营利为目的使用地下空间，其取得方式可以分为划拨、出让和转让。为保障地下空间科学、合理的开发，以划拨方式取得的地下空间使用权不能转让，以出让和转让方式取得的地下空间使用权，适用严格的转让审批手续，但地下空间权的用益物权人不得随意将地下空间权出租和抵押。

地上权可因契约、遗嘱和判决而取得。对于地上权是否可依时效而取得，罗马的法学家有不同的见解。[6]罗马法中的地上、地表和地下都适用地上权予以规定，在非基于法律行为的物权变动模式中，我国的地下空间权使用权与其它不动产物权没有差异，可以依继承、遗嘱、判决等形式取得，但不同的地方在于，单方登记时，需要严格的审查制度审批。地下空间权主体拥有的权利与地表和地上用益物权人所有的权利无差别，区别在于行使转让、出租等权利时需要适用严格的审查手续，而不是直接进行登记就可。

（二）明确界定地下空间权的取得范围。地下空间中，较有争议的是地表以下多少米才有算作是地下空间的范围，以及地下空间的开发限度在多少米范围内。

因各国的实际情况不同，对地下空间的划定范围也存在较大的差异。日本的标准是，把通常建造地下室达不到的深度（地面40米以下）同通常设置建筑物基础达不到的深度（支撑层上沿起算10米以下）两者作比较，哪个深就以其深度作为该地区地下深层空间的基准（《地下深层空间使用法》第2条）。要准确地确认支撑层存在与否以及它的位置如何，必须通过钻探进行地基情况调查。此外，《地下深层空间使用法》的施行，保证了公共事业类项目的优先。[7]日本是在全国范围内制定一个限度标准，然后根据各个地区之间的地质条件的区别，有不同的标准。通过展开对世界主要国家土地所有权做出的范围限制的调查，国际隧协（ITA）地下空间规划专业工作组总结出了四种情形。[8]

我国应结合幅员辽阔的实际情况，坚持绿色、可持续发展的理念，制定出符合我国国情的地下空间范围。笔者建议采用国际隧协对土地权利的范围限制的第三种和第四种情形相结合的模式，我国非土地私有制国家，土地的所有者属于国家或集体，地下空间也应属国家或集体所有，土地的所有权和使用权是分离的，因此结合第三种情形，明确划定地表以下一定深度的空间范围对各省或地区结合其地质地貌情况划定地下空间范围具有指导作用。

（三）制定完善地下空间权的登记制度。我国《不动产登记暂行条例》第一条第二款中明确了不动产的定义，地下空间权明属于不动产的范围，第五条第五项中规定建设用地使用权需要依照该条例的规定办理登记，《中华人民共和国物法》第一百三十六条是有关建设用地使用权的规定，地下范围的土地也规定其中，有关地下空间权的登记制度可以适用《不动产登记暂行条例》。

采取托伦斯登记制，无例外规定。托伦斯登记制度更加符合地下空间属于国家或集体所有的性质，便于国家对地下空间的管理，采取强制的登记设立主义，地下空间权登记事项的专门登记簿，同时还要建立三维地籍登记制度，将地下空间使用权的客体通过体、面、环、边、点等元素来登记空间，建立三维几何图形。[9]有关土地承包经营权的设立、转让以及地役权的设立适用的登记对抗主义，且土地承包经营权的设立不登记也可产生对抗效力，这是源自于农村土地的特有因素。笔者认为，城市、乡村的地下空间权的取得都适用登记设立主义，并进行公示，公示的方法和范围都要进行创新，以三维机构图的形式进行公示，便于了解地下空间登记的具体范围，也能体现出地下空间所具有的独特性。

实行严格的审查制度。在审查时采用严格主义原则，因地下空间的使用具有特殊性，相比土地的使用而言，对地下空间的利用需要有技术、资金等各方面的支持，如利用不当，不仅地下空间的利用人遭受损失，还会损害地下空间与其相对应的地表和地上空间用益物权人的利益。因此，笔者认为，地下空间权的登记不能仅适用普通的登记制度，还应该有必要的审查，以此与普通的不动产登记相区别。为科学、合理的利用地下空间，国土部门在接受地下空间使用权登记时，还应把好资格审查这一重要关卡。审查可能会加大国土部登记机关的工作量，但是会增加地下空间的利用的安全系数，防止地下空间权人滥用权利损害他人利益很有必要。

鼓励地方立法。《不动产登记暂行条例》是根据国家的总体情况而制定出的不动产登记规定，国家应在完善有关地下空间登记的规定办法之后，鼓励地方根据各地的实际情况，制定符合各地方地下空间地质地貌的登记办法。用灵活性的手段鼓励开发地下空间，完善立法规定，使地下空间从零星、分散、孤立的开发利用向集中、系统、综合的开发模式转变，坚持绿色、可持续发展。

（四）建立健全保护和救济措施。

1.地下空间权的保护。地下空间权人依法登记后，享有对地下空间的占有、使用、收益和一定程度的处分权利。在尚未存在地下空间法律和规定的情况下，适用《中华人民共和国民法》《中华人民共和国物权法》和《侵权责任法》等法律制度对地下空间权人的权利予以保护。其权利的行使与地上权利没有太大的差别，因此，在适用保护制度时，也不会存在很大的阻碍因素，行使保护权利的前提是要依法予以登记，登记才能设立，才可以穿上法律的外衣，否则是不能予以保护的。

2.地下空间权的救济。地下空间权人的权利遭到侵害时，享有物权保护请求权和补偿请求权。物权保护请求权又可区分为物权请求权和侵权请求权。[10]（P34）地下空间权人在物权遭受私侵害时，有权请求物权返还、排除妨害、消除危险的权利，也可以依侵权法的规定要求损害赔偿请求权。因国家公共利益的需要，以地下空间进行征收、征用时，有依法获得补偿的权利。对于物的返还请求权，《德国民法典》原来区分登记的物权和不登记的物权，第194条和第902条的规定相反，对基于不登记的物权使用于消灭时效，已登记的权利所产生的请求权不因超过时效而消灭。[10](P36)我国法律的规定和德国模式有相似之处，在地下空间的规定中，也可借鉴该规定，强调地下空间物权登记的对抗效力。

笔者认为，因地下空间权只限于物质利益上的赔偿。救济也不是无限的，有一定的限度范围。地下空间权的救济中物权保护请求权是最紧迫也是最重要的权利，当地下空间的权利受到侵害时，很可能涉及到公共利益的保护和具有人身性质的危险存在。如两个地下商场毗邻而建，其中一个地下商场在两个商场的连接处装修或者重建，发出巨大噪音，并且有可能破坏会另一个商场承重，此时，请求排除妨害是紧迫的，而非要求损害赔偿，因为在这样的情况下，营业活动是即时存在的，如不请求排除妨害，很可能会影响正常的营业活动，而要求损害赔偿是可以之后讨论的。地下设施如果建设不当，不仅会损害地下相邻权人的权利还会对地面造成不利的影响。而且，地下空间时经登记才设立，其请求权的不应适用消灭时效。