拒不履行信息网络安全管理义务罪争议问题分析——基于法教义学的视角

李立丰，项艳

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

出于治理网络犯罪的考量与净化网络环境的需要，立法者于《刑法》修正案(九)中增设了3个关涉制裁网络犯罪的罪名，即拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪。其中，拒不履行网络安全管理义务罪的境遇显得较为迥殊，盖因该罪在热烈讨论中出台后，却在司法实践中“全面遇冷”——至今裁判文书网上尚无一个以该罪名定罪量刑的案例(1)截至2019年6月12日，在中国裁判文书网中依然检索不到任何一份以本罪定罪量刑的文书。，相较之下，涉及其他两罪的案件虽然数量不大，但已够表明两罪在适用上的“平稳落地”。这种吊诡的现状提示并警醒我们需要对拒不履行网络安全管理义务罪的“生存与命运”问题予以关注与正视，尤其是在该罪相关司法解释尚付阙如的境况下，这种关注与正视不仅具有丰富文本内涵的理论意义，还具有影响司法实践的现实意义。

纵观学术界对拒不履行信息网络安全管理义务罪的讨论，除了在几个基础概念上取得大致共识外(2)如网络服务提供者、监管部门、法律、行政法规等基础概念的具体范围依然存在争议。，本罪中诸多影响司法适用的关键问题尚存较大分歧，这大抵是本罪在司法实践中适用不畅的重要原因。有鉴于此，笔者认为，有必要借助教义学方法厘清并辨析本罪中的争议问题，以从根本上推动和实现本罪在司法层面的“运行”常态化。法教义学是以实在法规范为研究客体，以通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法。[1]以法教义学作为方法论对拒不履行网络安全管理义务罪争议问题进行分析，不只是要解决本罪中既存的疑难问题，更要阐扬本罪语义的实质内涵。

一、拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪过形式认定

(一)罪过形式观点聚讼

罪过形式是犯罪构成要件中有责性层面的重要识辨内容。欲认定行为人构成某一犯罪，不仅要证明其在客观上实施了该罪的构成要件行为，而且要证明其在主观上符合该罪所要求的罪过形式。[2]从拒不履行信息网络安全管理义务罪法条的表述来看，该规定中既未直接彰显“故意”抑或“过失”字眼，也无“明知”、“希望”这类间接表达主观心态的提示词，是以，仅就文本叙述而言，实难把握该罪的罪过形式究竟为何。而在对这一问题的讨论上，理论界各持论据、观点林立。

一是故意说。该说主张本罪的责任形式为故意，若行为人误以为信息不违法而没有采取改正措施的，阻却故意的成立。[3]二是直接故意说。该说认为本罪的心理要素只能是直接故意，且本罪故意内容中不要求具有特定目的，由于本罪法条使用了“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这样的语句，而“拒不改正”恰恰反映了行为人对危害后果的积极追求或希望态度，故本罪不可能由间接故意(单纯的放任)行为构成。[4]三是过失说。该说指出该罪中“拒不履行”的表述不能表征故意罪过，因而本罪的罪过形式只能是过失。[5]四是轻率说。该说提出本罪在一定程度上突破了故意和过失两种罪过泾渭分明的理论认知，引入了类似英美法系中“过于自信”和“间接故意”复合的“轻率”主观罪过。[6]五是模糊罪过说。该说表明本罪的罪过形式应为一种模糊罪过，即无论网络服务提供者对因拒不改正而导致的严重后果是持故意还是过失的态度，只要具有预见可能性，都不妨碍该罪的成立。[7]

依此观之，仅在罪过形式的认定上，拒不履行信息网络安全管理义务罪适用难的困境便可见一斑。

(二)罪过形式确证：应当仅为故意

关于本罪罪过形式的讨论可谓歧见丛生，但是，笔者认为，对这一问题的讨论不应过于“无拘无束”，而应在尊重并遵循我国现有罪过理论框架的前提下进行，也即应将这一讨论还原为“本罪罪过形式是故意还是过失”的问题，因为若不作出此种限制，《刑法》中关于罪过形式的规定将沦为空文，教义学方法也将无从开展。笔者认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪过形式应当为故意，包括直接故意与间接故意。

1.故意心态的证成

根据法条的具体规定，我们可将拒不履行信息网络安全管理义务罪的行为方式化约地概括为“拒不改正+致使违法信息大量传播”、“拒不改正+致使用户信息泄露造成严重后果”、“拒不改正+致使刑事案件证据灭失情节严重”三种(3)本罪具体规定为：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。”，显然，该罪是一个纯正的不作为犯罪，犯罪成立以网络服务提供者拒绝履行网络监管部门发出的行政命令为前提——若无行政命令的干涉，那么网络服务提供者无论如何也不能构成该罪。以下笔者将以“拒不改正+致使违法信息大量传播”这一形式为例对拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪过形式进行诠解。首先，本罪的罪过形式包括故意。当网络服务提供者接到网络监管部门发出的责令改正的行政命令时，网络服务提供者必然能够意识到拒不改正的行为有可能会引发违法信息大量传播的后果(否则监管部门也不会要求其改正)，因此，在对“拒不改正”的附随后果具有相应的认知的情况下，网络服务提供者仍然选择不改正，充分表明了其抱有积极侵犯法益的态度，也即行为人具有希望或放任相关危害结果发生的故意的主观心态，这一点应该毋庸置疑。其次，本罪的罪过形式无法含括疏忽大意的过失。疏忽大意的过失表现为行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了危害结果，一言蔽之即“我不知，而且我不欲”。具体到本罪，既然本罪的构成以行政命令的介入为前提，那么行为人在接到改正命令之时便已有能力、有理由预见到“拒不改正”会产生违法信息大量传播的后果，因而“我不知”的基础并不存在，据此也就可以直接将“疏忽大意过失”排除在本罪的罪过形式之外。最后，本罪的罪过形式也不包含过于自信的过失。过于自信过失可简约表述为“我知，但是我不欲”，在过于自信过失的心态下，行为人对危害结果实际上持排斥态度，即不希望结果真实出现，因此行为人在已经预见到结果的同时要么有所凭借——比如倚赖自身的技术——认为不致发生危害结果，要么根据自己对现状的体认，采取一定的措施阻止危害结果的发生，这正是行为人得以过于自信的资本。在本罪中，网络监管部门发出改正命令表明网络服务提供者不履行网络安全管理义务的行为至少已经具有了造成法定危害后果的可能，监管部门的积极介入正是为了将此种危险后果扼杀于萌芽阶段(4)如果在监管部门尚未介入之前，法定危害结果就已经形成，那么当监管部门发出改正命令而行为人选择“拒不改正”时，行为人就已经构成该罪，在这一情况下，由于“拒不改正”的行为具有直接导致其入罪的效果，因而行为人的心态只能是故意。，但“拒不改正”表明了网络服务提供者不会采取任何改正措施，也即网络服务提供者决定以消极的“无所作为”对行政命令进行抵抗、漠视。而在无所作为的情况下，网络服务提供者有何种自信与理由来认为能够避免违法信息大量传播呢？(5)这种貌似过于自信过失的心态实际上应认定为间接故意心态。实践中有一种情况表面上看起来似乎是行为人轻信能够避免危害结果的发生，但这种所谓“轻信”没有实际根据，行为人所指望的避免结果发生的那种情况根本不会存在，或者虽然存在，但对防止结果的发生毫无意义或意义极小，可以说，他对危害结果的不发生完全是抱着侥幸、碰运气的心理态度。在这种情况下，如果行为发生危害结果，不是过于自信的过失，而是间接故意犯罪。参见高铭暄,马克昌.刑法学(第7版)[M]. 北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2016.115.即便是网络服务提供者认为自身掌握的技术足以阻止这一危害结果的发生，具体的技术方案也需要有人员去实际操作实施，而当工作人员进行操作时(实质就是在采取改正措施)，正好暗合了网络监管部门发出的改正命令，也即网络服务提供者“以拒不改正之名行了改正命令之实”，而既然在实际上已经进行了改正，又何来“拒不改正”一说呢？基于此，过于自信过失心态其实与“拒不改正”这一不作为存在着矛盾之处，换言之，本罪条文中设置的“拒不改正”这一犯罪构成要件堵截了过失心态的存在空间。综上，拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪过形式应当仅为故意，包含直接故意与间接故意。

2.故意心态的质疑回应

有学者认为，如果将该罪界定为故意犯罪，会导致处罚上的不周延，因为较之网络监管机构，网络服务提供者显然具有技术优势，网监机构的整改命令可能是相对落后的技术要求或者管理措施，网络服务者在满足了整改命令之后可能存在更高程度的认知，其本可以自觉履行，但可能出于其他考虑(如技术自信、成本控制)而未能尽到监管责任，最终引发网络平台被犯罪分子所利用的危害后果，此种情况无法通过拒不履行信息网络安全管理义务罪来进行评价。[8]换言之，该种说法实际是认为当网络服务提供者对风险“存在更高程度的认知”时，对这一高程度认知映射下的监管义务，网络服务提供者也需要履行，否则被犯罪分子趁虚而入造成严重后果之际，就无法以拒不履行信息网络安全管理义务罪对网络服务提供者的行为作出否定评价。此种担忧或有一定道理，但是，这一说法也不无疑问。首先，从理论层面来看，该种说法的言外之意为拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪过形式(至少)应包含过失，但是正如上文所分析的，由于本罪条文中设置的“拒不改正”这一犯罪构成要件堵截了过失心态的存在空间，故将本罪的罪过形式界定为包含过失不具有逻辑上的合理性。其次，就现实层面而言，网络服务提供者作为本罪的主体，虽存在天然的监管优势，但是网络服务企业的存立及存在目的是为了盈利，若因为其存在技术管理等优势便施加超过必要限度的监管义务，这便等于人为地提高了网络服务行业的准入标准，而这将会造成本末倒置的景况——不合理地抑制网络服务行业的技术创新与良性发展，而这一情况想必也不会是立法者增设拒不履行信息网络安全管理义务罪所意欲达致的结果。最后，该种说法中所谓的“高程度的认知”本身就难以确证和捉摸，不具有相当的现实性与可靠性，可以想见，若将处罚理由建立在此种虚渺松弱的认知基础上，带来的并不会是“处罚周延”的理想结果，而极有可能招致扩张处罚范围的恶果，存在着突破罪刑法定这一刑法黄金原则的危险。因此，基于这些理由，笔者认为，将本罪界定为故意犯罪并不会导致处罚上的不周延，相反，该种界定带有考量网络服务行业发展现实环境与尊重网络服务行业发展的客观规律的意味，将本罪罪过形式认定为故意不仅具有现实合理性，且更有利于实现罚当其罪。

二、拒不履行信息网络安全管理义务罪行为人是否存在违法认识错误

一个人实施了刑法禁止的行为，却没有认识到自己行为的违法性，这在刑法理论上被称为违法性认识错误，又称作法律认识错误或者禁止错误。[9]违法性认识错误表现为两种形式：一是不知道法律的存在；二是错误理解法律，把自己不被法律允许的行为错误地理解为法律允许的行为。[10]一般来说，当行为人已经履行了相应的注意义务但仍不可避免地陷入违法性认识错误，并因此实施了刑法上禁止的行为时，其罪责能够得到豁免。拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体是否存在违法性认识错误以及违法性认识错误能否阻却责任，需要进行具体分析。

(一)“不知法”形式认识错误的判定

在上述第一种违法性认识错误形式中(即不知法律的存在)，除非行为人能够证明自己在实施犯罪行为时确实不知有相关法律的存在(并且这种“不知”存在充分的、可接受的理由)，否则该种违法性错误不影响其承担刑事责任。根据拒不履行信息网络安全管理义务罪罪状的表述可知，该罪中存在网络监管机构介入的环节，而网络监管机关在发出行政命令时必然会告知行为人相关法律法规的存在，故网络服务提供者不可能会出现这一形式的违法性认识错误。

(二)“误解法”形式认识错误的解析

拒不履行信息网络安全管理义务罪的行为主体也无法构成第二种形式的违法认识错误(错误理解法律)。当前有观点指出，若信息网络服务提供者与网络安全监管机构在违法性认识问题上产生冲突———比如，针对信息网络上出现的严厉批评国家民族政策、宗教政策失误的信息，网络监管部门认为此批评属于“有损国家形象”的违法信息，要求网络服务提供者及时清除，但网络服务提供者在咨询法学教授后得知，这些信息内容仍然属于宪法所保护的言论自由的范围，故行为人拒绝将其清除，这类案件不宜认定信息网络服务提供者具有行为故意，故不应当以犯罪论处。[11]简言之，该观点主张当网络服务提供者对行政命令产生疑问并经咨询法律专家后作出拒不改正行为，即使出现了法定结果，网络服务提供者的犯罪故意也能够被阻却，并不构成本罪。

笔者认为，如果网络服务提供者对行政命令内容存疑，咨询并信赖法律专家意见其犯罪故意就能够被阻却的话，未免过于轻率。一方面，行政命令是由行使国家公权力的行政机关作出的，具有公信力、权威性与强制性，而法律专家作出的私人见解只是“一家之言”，在效力层级上并不能比肩行政命令——私人意见(即便再专业)势必不足以作为支撑行为人违抗行政命令的充分理由，所以这难以说明行为人“拒不执行”的行为是出于不可避免的违法性认识错误；另一方面，行为人咨询法律专家并信赖其意见并非是一个不可替代的选择，因为即使行政命令在内容上(或形式上)存在着瑕疵，令行为人产生了疑窦，行为人也可以通过行使法定权利——进行行政复议或者行政诉讼——对法的状况进行确认，因而行为人显然无必要“另辟蹊径”，由此可见，行为人实际上并不缺乏违法认识可能性。进一步假设，如果行为人咨询的对象是司法机关，行为人的罪责能否被豁免呢？笔者认为，分析这一情境可分两步走：第一，若司法机关并没有针对行为人的疑虑给予具有权威性的书面答复，而是由司法机关工作人员口头解答其疑虑，那么这一口头答复的性质与法律专家的私人意见效力实际并无二致，行为人的犯罪故意依然无法被阻却；第二，若司法机关向行为人出具了官方书面答复(6)这种情况可能并不会存在，但无碍其具有讨论的价值。，行为人的犯罪故意也不能被阻却，虽然司法机关出具的答复在效力上与行政命令存在同一性(都由国家机关作出)，但网监部门作为主管网络信息安全的部门，它对自身负责监管的领域拥有更为专业、全面的认知，也占有更多的辅助判断资源，因而司法机关的答复实难直接将行政命令的合法性予以否定。此外，司法机关出具的该答复确可作为行为人提起行政复议或行政诉讼的书面证据，但依据《行政复议法》与《行政诉讼法》的规定，复议、诉讼期间不停止行政行为的执行，也就是说，网络服务提供者在提起行政复议或行政诉讼的同时，也有机会、有理由知晓自己依然不得拒绝执行网监部门发出的改正命令，因此，网络服务提供者对自己拒绝清除信息的行为的违法性是完全具有认识的，基于此分析，当发生危害后果时，我们就难以承认网络服务提供者存在阻却故意的违法认识错误。

故而，在本罪中，由于行政规制前置规定的存在，网络服务提供者无法以存在违法性认识错误而豁免触犯本罪的故意，同时，这一结论与上文论证的罪过形式为故意互为证成。试想，如果行为人在对行政命令内容存疑时，不愿信赖国家机关而选择信赖非官方的法律意见，并以此得以阻却罪责，那么这一“捷径”将会不合理地扩大本罪的出罪空间，而这将会越发加深本罪“适用难”的困境，并会导致各类私人法律意见的浮滥。

三、拒不履行信息网络安全管理义务罪是否存在未遂形态

(一)理论歧见

拒不履行信息网络安全管理义务罪是否存在未遂形态同样是理论界争议颇大的问题。在对这一问题的研究讨论上，持本罪无未遂形态的意见认为，若本罪存在未遂犯，未遂犯所要求的主观目的未得逞只能是指未出现四种情形任意之一，但依据本罪的规定，四种情形是作为犯罪构成要件而存在的，如果最终没有出现四种情形之一的结果，就不符合本罪构成要件，罪名既然不成立，未遂便无从谈起；[12]持本罪存在未遂形态的意见主要从不作为犯的理论出发，认为情节型以及结果型纯正不作为犯罪在着手实行犯罪后，只要未出现危害结果，就可以成立犯罪未遂，而拒不履行信息网络安全管理义务罪属于情节型的纯正不作为犯，因此该罪存在未遂形态。[13]同时，该种意见表示对本罪的未遂形态最好不作处罚，不必纳入刑法打击范围。[14]

之所以对本罪是否存在未遂存在不同意见，主要是因为对本罪的犯罪成立、犯罪既遂要件存在不同的认识。认为不存在未遂的意见认为，行为人拒不改正的行为导致法定后果出现时不但成立本罪且犯罪既遂；反对意见者则认为，行为人作出拒不改正行为时便已满足入罪要件，而法定后果是否发生则决定着犯罪最终是成立既遂还是未遂。

(二)未遂形态的否定

笔者认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪状设计已决定了该罪不存在未遂形态。具体言之，从本罪的内容表述以及逻辑关系来看，行为人的入罪模式无非两种：其一，在法条规定的危害后果业已形成的前提下，网监部门发出改正命令，此时，只要行为人拒绝改正，便构成本罪；其二，在行为人未履行网络信息安全管理义务并因此有可能造成法定危害后果的前提下，当网监部门告知其改正但行为人选择拒不改正时，一旦出现了条文所表述的危害后果，行为人便构成本罪。可以看出，在第一种入罪模式中，行为人只要作出拒不改正的决定，犯罪即告既遂(7)就本罪而言，在监管部门“责令采取改正措施”之前，即使行为人存在“致使大量违法信息传播”等事实，却因为监管部门尚没有提出“责令改正”通知而并不构成犯罪; 而一旦监管部门提出“责令改正”通知，行为人仍然拒不改正，就已经成立犯罪(既遂)。参见谢望原.论拒不履行信息网络安全管理义务罪[J]. 中国法学, 2017，(2):238-255.——行为与结果同时发生，无疑，这一模式中，本罪具有即时犯的效果，行为人“拒不改正”行为作出的瞬间(即着手)，就是本罪的既遂之时，其间不存在出现未遂状态的可能性。在第二种入罪模式中，行为人拒不作出改正措施的行为若没有导致法定危害后果的产生，那么行为人自然不会受到本罪规制，只有当法定后果出现，才能对行为人以本罪论处，即“拒不改正”与成立犯罪之间，需要“出现危害后果”这一犯罪构成要件勾连二者。显然，在该模式中，由于“拒不改正”行为作出时法定的危害后果尚未形成，因而当结果真实发生时，行为与结果之间就自然会存在着时间差，“当犯罪行为的延长线上出现两个以上时间点并具有刑法上特定含义的时候，用隔时犯的构成要素来解释这一犯罪过程就具有刑法上的特殊意义”[15]。是故，这一模式实质上属于本罪的隔时犯形态。根据刑法通说，隔时犯属于隔离犯的形式之一，是指危害行为与危害行为所引起的危害结果发生在不同时间点的犯罪形态。我们可以结合隔时犯的构成要件来对第二种入罪模式进行详细分析。隔时犯构成要件之一：从犯罪行为的实施到犯罪结果的发生之间存在两点一线的延长过程；构成要件之二：行为与结果之间必须存在时间上的间隔；构成要件之三，既有行为的实施，又有结果的发生。[16]上文已述，在该入罪模式中，行为人作出“拒不改正”的行为后，作为内在于本罪构成要件的法定危害结果并不随即发生，两者之间存在着一段向成立犯罪发展的缓冲时间，这一缓冲时间的存在导致行为的实施与结果的发生分别处于不同的时间点，可见，该入罪模式完全满足隔时犯的构成要件，成立本罪的隔时犯。而由于隔时犯只有在既遂的结果犯中才能存在(未遂的成立不以犯罪结果作为构成要件(8)犯罪未遂是指虽然犯罪人已着手实行犯罪，但由于其意志以外原因而使得犯罪结果未能发生，也没有犯罪结果。)，故本罪的第二种入罪模式也无法包容未遂形态。

根据以上分析，笔者认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪的入罪路径存在即时犯模式与隔时犯模式两种，而这两种入罪模式无一例外都排斥未遂形态的出现，换言之，本罪只存在罪与非罪的界限，而不存在既遂、未遂的区别。

四、拒不履行信息网络安全管理义务罪几项规定中是否存在矛盾

(一)争议观点之聚焦

当前，在对拒不履行信息网络安全管理义务罪罪状的讨论上，有一种流行的观点认为本罪中的几项规定相互间存在着矛盾。有学者提出，本罪中第1项规定“致使违法信息大量传播”与第3项规定“致使刑事案件证据灭失”存在自相矛盾，因为行为人阻止违法信息大量传播的方式必然包括将违法信息删除，而一旦案件进入刑事诉讼程序后，之前的删除违法信息行为将很可能导致证据灭失，这将导致网络服务提供者面临无可适从的窘境；[17]本罪中第2项“致使用户信息泄露”与第3 项“致使刑事案件证据灭失”的规定也存在着矛盾，因为实践中，有的监管部门未采取严格的调取证据程序，就要求网络服务提供者提供用户信息而“致使用户信息泄露”，如果不提供，则可能“致使刑事案件证据灭失”，这同样会使得网络服务提供者在履行不同的信息网络安全管理义务时面临两难境地。[18]上述观点得到了部分学者的认同，但同时，也有意见提出对这种貌似冲突、矛盾规定的解释，需要参照国务院《互联网信息服务管理办法》第16条的规定[19]。另外，本罪的几项情形还可以在我国《网络安全法》中找到相应的义务根据。[20]

(二)争议观点之厘正

1.“矛盾对立观”之否定

笔者认为，本罪的罪状表述并不存在矛盾之处，上述流行观点(为表述方便，下文统称为“矛盾对立观”)之所以得出本罪罪状存在矛盾的结论，是由于该种观点忽视了本罪中4项情形的发生有着一个共同的前提——“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，而只要正确把握该前提，本罪罪状设计自相矛盾这一表象便可不攻自破。诚然，本罪的前三项规定从表面来看确有存在表意矛盾的嫌疑(9)第4项为兜底条款，可暂不作具体分析。，但根据本罪的完整描述，这三种情形的出现都须与行为人拒不改正的不作为存在直接关联，如果任意一种危害后果的出现并未依附于行为人的不作为，那么行为人对该法定后果的出现则不存在故意，行为人自然也就不会构成本罪。结合上文的观点分而论之：本罪第1项规定与第3项规定不存在矛盾。当行为人选择拒不删除违法信息并导致该违法信息大量传播时，行为人便满足本罪的构成要件成立本罪；但当行为人为阻止大量违法信息传播而采取删除的手段时，由于行为人的积极行为已表明其接受了监管机关发出的改正命令，因而，此时即使导致了“刑事犯罪证据灭失”法定后果的出现，行为人由于不具备“拒不改正”这一犯罪构成要件，也不会触犯本罪。同理，本罪第2项规定与第3项规定也不存在矛盾。当监管机关要求网络服务提供者提供用户信息时，如果行为人拒绝提供，即表明其抱有违抗行政命令的心态，那么对由此可能产生的“致使刑事案件证据灭失”的后果行为人便具有着刑法上的故意，一旦这一法定后果现实化，行为人便构成本罪，但当网络服务提供者服从行政命令，向监管机关提供了自身所掌握的用户信息，并因此导致了用户信息泄露的后果，由于行为人不具备泄露用户信息的犯罪故意，因而也无法成立本罪。可见，在“拒不改正”的大前提之下，本罪的几项规定之间并不发生实质勾连，彼此是相互独立的关系，上文的“矛盾对立观”过于将目光聚焦于各项规定的矛盾表述，忽视了各项规定所具有的共同前提具有能够将各项看似存在冲突的规定区别开来的功能。基于以上分析，此种“矛盾对立观”的担忧实为多余，本罪的罪状表述不存在自相矛盾之处，自然也不会使网络服务提供者陷入做“选择题”的尴尬境地。

2.反驳意见之评析

相应的反驳意见也存在着疑问。反驳意见认为本罪的几项规定之间不存在矛盾之处，理由为在国务院《互联网信息服务管理办法》第16条(10)《互联网信息服务管理办法》第16条规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”第15条规定：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：(一)反对宪法所确定的基本原则的；(二)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；(三)损害国家荣誉和利益的；(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；(五)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”和《网络安全法》中可以找到与本罪几项规定相对应的义务根据。例如，我国《网络安全法》第47条“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告”的规定，可谓拒不履行信息网络安全管理义务罪第1款第1项(致使违法信息大量传播的)和第3项(致使刑事案件证据灭失情节严重的)的义务根据。[21]笔者认为，其他法律法规中存在本罪的义务根据并不能有力地解释本罪几项规定的表述之间存在矛盾的问题，这一似是而非的反驳理由只具有为网络服务提供者明示其应当履行义务的来源以及列举履行义务手段的意义。说到底，这种反驳意见也将关注点停留在几项规定的表述上，并试图为几项规定的矛盾表述寻求合理开解的出口。《互联网信息服务管理办法》与《网络安全法》作为本罪行为人应履行义务的义务来源法(11)本罪的其中一个前提为“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”，《互联网信息服务管理办法》与《网络安全法》明显属于义务来源法。，固然对本罪的理解与适用起到说明、引导的作用，但是，这两个法律的相关规定只能解决网络服务提供者须履行的义务来自何处的问题，对本罪条文逻辑问题的分析，还需要回归到本罪的完整表述上，不可仅将部分存在矛盾的表述单列出来“做文章”，“只见树木不见森林”地看待本罪，只会进一步加剧本罪“适用难”的困境。

基于上述分析，笔者认为，解释本罪表述矛盾问题的关键在于把握住行为人“拒不改正”这一大前提，一旦明确本罪的成立与行为人的不作为密切相关，法定危害后果的出现要求行为人主观心态为故意，那么我们就可理解本罪的几项规定之间不仅不存在冲突，相反，这样的规定使得每一项情形的认定更具合理性与操作性，这也启示着法律适用者在适用本罪时，应当关注某项法定危害后果的发生是否为行为人故意心态支配下的危害行为的“产物”，而不能“唯结果论”——只要出现法定后果，便推定行为人对危害后果的发生一律具有犯罪故意，否则就会导致将行为人因听从监管机关删除违法信息的命令而造成刑事证据灭失的情形当作犯罪来处理，这势必会造成人为扩大本罪的处罚范围。

五、结语

拒不履行信息网络安全管理义务罪的增设是为了遏制气焰日隆的网络犯罪乱象，立法者意在通过刑事责任的方式，倒逼网络服务提供者进行自我管理，自觉构建安全管理机制，履行安全管理义务。在本罪中，网络服务提供者承担了自我管理的职责，形成了“国家—网络服务商—行为人”三元关系。[22]毫无疑问，网络服务提供者的加入能够使得网络犯罪治理的效果有所提升，这同时也表明了国家开始关注网络平台责任，展现国家从源头上打击整治网络犯罪的坚定决心。

在拒不履行信息网络安全管理义务罪因种种阻碍导致目前尚未真正进入司法实践视野的景况下，对该罪既存的争议问题进行决疑便具有了促进理论研究与司法实践应用的双重意义。本文基于法教义学视角对拒不履行信息网络安全管理义务罪中的几个争议问题进行判辨，得出以下结论：在罪过形式上，本罪仅由故意构成，包括直接故意与间接故意；在认识错误问题上，本罪行为人不具有陷入违法性认识错误的可能性，故行为人无法以此作为阻却罪责的事由；在犯罪形态上，本罪只存在既遂形态，而不具有既遂、未遂的区别；在罪状内容上，由于“拒不改正”这一大前提的存在，本罪中几项看似冲突的规定之间实质上并无自相矛盾之处。