互联网+人工智能时代“网络水军”的刑法规制及限度

刘期湘，宋凡

(湖南工商大学法学与公共管理学院，湖南 长沙 410205)

当下，互联网、区块链、大数据、人工智能交叉融合形成了颠覆与创新并存的智慧社会，[1]虚拟空间中衍生出了许多传统物理空间未曾出现过的现象及群体，“网络水军”以这个转型时代为依托正在兴起并不断壮大。在新自由主义的引导下，网络空间中言论自由的边界呈扩张趋势，由于空间虚拟性与主体分散性，传统刑法对“网络水军”的规制已然呈现出力有不逮的窘境。而随着人工智能技术的纵深发展，智能化“机器人水军”的出现与兴起对网络空间的稳定性再次构成了冲击，同时也标志着“网络水军”进入了互联网+人工智能时代。“网络社会的本质决定了其是一种客观存在，是现实各种关系在网络空间的反映、延伸和表达。”[2]当前，自然人“水军”与智能化“机器人水军”合力通过虚拟空间对各国政治、经济、文化等领域产生了广泛影响。据报道，在2016年美国大选中有约19%的推文来自 “社交机器人”，而在英国脱欧事件中存在大量“机器人水军”影响舆论转向的情况，据调查有三分之一的贴文是由1%的账户发出，此外沙特记者失踪案、马来西亚MH17客机于乌克兰与俄罗斯边界坠毁事件都存在“机器人水军”引导舆论的情况。[3]而在我国也相继出现了“陆川水军”、“紫光阁地沟油”、“马蜂窝事件”等因“网络水军”活动所引发的各种乱象。“网络水军”发展至今已经具备规模化、产业化、平台化等特征，对其刑事治理需要不断探索，特别是在智能化机器人出现之后，不仅要应对“网络水军”对当前虚拟空间的影响，还应前瞻性考虑社会发展至强人工智能时代后，[4]人类在虚拟空间话语权的存续问题。正如霍金所说，“强大的人工智能的崛起，要么是人类历史上最好的事，要么是最糟的事。”[5]

一、“网络水军”场域虚拟化与工具智能化的二重演进

人类经历每一次重大技术革命都使其肢体或心智在摆脱自然束缚上实现了一次飞跃。[6]但技术在塑造新的社会范式时，也严重冲击着传统的制度体系，网络脱序行为、网络违法行为乃至网络犯罪行为纷至沓来。[7]在人类社会经历工业时代、信息时代、智能时代三个阶段的同时，“网络水军”也正在进行从无到有、从弱到强、从量变到质变的演进历程，在这个过程中折射出了科技发展带来的双刃效应。“网络水军”的出现与发展不仅对传统刑法所认知的场域物理性形成冲击，更可能面对机器人实施犯罪的颠覆性问题。

(一)场域虚拟化——自然人“水军”的兴起

信息革命推动着互联网的飞跃发展，使得物理世界—数字世界、现实生活—虚拟生活、物理空间—电子空间的双重构架得以确立，形成了虚实同构的双层社会[8]，与此同时，传统理念中的“市场”、“赌场”、“战场”、“公共场所”等“场域”具备了虚拟化特征。这个虚拟空间要求我们用一个新的角度去理解规则的运作，它迫使我们超越传统法学家的视野去观察——超越法律，甚至超越社群规范。[9]而传统的犯罪模式在虚拟空间中出现了对象、形态、结果等多方面的异化，传统刑法扩张适用到虚拟空间略显捉襟见肘[10]，自然人“水军”正是这个场域下的新生产物，其所实施的犯罪行为离开了网络根本无法生存，更不可能爆发出令人关注的危害性。

从演进历程来看，自然人“水军”发展可归纳为形成期、发展期、成熟期三个阶段。[11]首先，在形成期出现了“网络水兵”。2005年微博平台的出现并兴起使网络言论进一步开放，一个名为“中文某某年会”的非法组织以争夺网络话语权为目标，通过集中资源和人气的方法将一个或几个微博账号塑造成“网络大V”。这些被塑造出来的“网络大V”在互联网上具有一定影响力，其言论被大量浏览、转载、评论，对舆论产生了导向作用。随着“网络大V”在互联网上的影响力与日俱增，一些游资和商家发现了巨大的商机，在商家投资包装下“网络大V”人数剧增，有些“网络大V”已经成为专门从事发帖炒作违法犯罪行为的“网络水兵”，但“网络水兵”不具备“军”的规模，仅作为网络话语权争夺的一种手段。

其次，在发展期自然人“水军”完成了由“网络水兵”向“网络水军”的演变，标志性特征为网络公关公司的出现。据报道，网络公关公司大规模出现不晚于2008年。网络公关最初是为了营造和维护企业在互联网空间的形象，即作为商业用途，但并非所有的网络公关公司都为了维护企业形象，有的网络公关公司自称为商业机构，利用自营网站或其他平台有偿删发帖，帮助企业扩大影响力或者清理不利于雇主的言论，这类网络公关公司集聚了大量“网络水兵”，形成了“网络水军”。由于缺乏法律制度的有效管控，“网络水军”在虚拟空间中的言论既有正向虚假宣传各种产品的行为，又有反向抹黑、侮辱诽谤等行为，甚至有些反华势力、邪教势力利用“网络水军”发表煽动性言论。在这个阶段，网络公关平台规模越来越大，在管理技术以及协调能力等方面不断发展，其本质上已从最初的网络话语权争夺变为商业化运作的机构。

当下，“网络水军”已进入成熟期，虚拟空间中“网络水军”已成为了刚性社会需求。在信息革命推动下，网络空间政治、经济、文化、宗教等领域都形成了并行不悖的秩序规则，很多国家机关在网站、微博、微信公众号等平台开立账户，大量企业家、影视明星甚至佛教的僧人通过互联网发表各种言论。而“网络水军”由发展期的商业宣传发展成为多功能运作，特别是娱乐公司，为了影视作品赢得好的口碑或使影视明星具有一定知名度，雇佣大批“网络水军”进行炒作，导致网络空间被娱乐新闻刷屏的现象极为严重，各类关于明星的无聊、庸俗甚至是低俗的话题都有很高的热度；各类产品也利用“网络水军”炒热度，形成了只要有热度，烂产品也有人买单的乱象。在这个时期“网络水军”开始渗透到网络空间各个领域中，并且形成了成熟的灰色产业链。

(二)工具智能化——“机器人水军”的出现

“从工业革命时代到互联网时代，每一次人类社会生活时代的更替都可能使得部分传统犯罪插上科技的‘翅膀’。”[12]如果说互联网为“网络水军”犯罪提供了虚拟场域，而人工智能则为“网络水军”犯罪插上了新的“翅膀”，智能化“机器人水军”的出现也标志着“网络水军”由互联网时代转向了互联网+人工智能时代。

在人工智能的大背景下，需要明确的是智能化“机器人水军”究竟是“网络水军”的主体，还是“网络水军”的工具？本文认为将智能化“机器人水军”定性为“网络水军”的工具更为适宜，主要有两点理由：其一，从人工智能运作机理来看，人工智能作为计算科学研究的分支，旨在建立智能计算机系统，实现机器模拟人的某些思维过程和智能行为，而在弱人工智能时代，人工智能得以运行的前提基础是根据人类所设定的逻辑符号推演，使其在形式上符合人类思维活动方式。[13]简言之，在弱人工智能时代，智能化“机器人水军”在互联网上发表的言论是以人类设定为前提的，本质上是“自然人水军”的工具；其二，从法律规范的接受对象来看，虽然法律规范可能有不同的接受对象与不同目标，它可能针对公民、法人，也可能针对法院或其他国家机构，[14]但本质上法律规范接受对象还是以人为基础，特别是最严厉的刑法，强调处罚的对象必须是人[15]，“机器人水军”至少在当下不具备人的属性，连类人化的程度都达不到，只能作为“网络水军”违法犯罪的工具。

从发展历程来看，“机器人水军”经历了“僵尸粉”和智能化两个阶段。“机器人水军”早期出现时并不具备转发、评论、点赞、回复功能，仅作为社交平台“大V”充人气的潜在粉丝，即当前所称的“僵尸粉”。但随着人工智能技术的纵深发展，“机器人水军”通过深度学习之后其“言论”达到了以假乱真的程度。芝加哥大学研究人员曾对餐厅留言评价进行分析，“机器人水军”参考价值估分为3.15，而普通客户评论价值估分则为3.28。当前智能化“机器人水军”也活跃于微博、抖音、快手、豆瓣等各大平台，由于“机器人水军”具有低成本、易操控等特点，极可能出现智能化“机器人水军”替代传统自然人“水军”的局面。需明确当下处于弱人工智能时代，即使当前智能化“机器人水军”兴起，其本质属性仍是“网络水军”在互联网空间的工具，但“网络水军”智能化演进目前只是开端，在“机器人水军”不断深度学习的过程中，亦可能呈现新形态，但还需极为漫长的过程，且仅是一种可能。

二、互联网+人工智能时代“网络水军”对虚拟空间秩序的冲击

“技术常常比社会规则发展更快，而这方面的滞后效应往往会给我们带来相当大的危害”，[16]互联网+人工智能的全新时代在深刻改变人们生活方式和社会秩序的同时也带来了新的技术风险与刑事风险。[17]“网络水军”在这个变革时代活跃度达到前所未有的程度，通过在社交平台上“造粉”和“卖粉”，虚假刷单和恶意竞争，盗取网民个人信息以及发布虚假消息误导网民等行为从而获取巨大利益，不仅引发了网络空间信任危机，还对虚拟空间稳定性产生了巨大冲击。在这个信息爆炸的时代，虚拟空间中的信息负效应更为明显，“网络水军”的行为已经突破了传统商业宣传行为的合法性界限，踏入了违法性认定的刑法规制视野。正如日本学者西贝吉晃所说，“随着信息泛滥时代的到来，信息通信变得极度地简易化、高速化，也使得存在一般违法行为会给法益侵害带来质和量的扩大化。由于信息时代的便利使得法益侵害变得简单。也正因此，使得我们成为帮助犯被起诉的可能性变得更大。”[18]

(一)“网络水军”控评挤压言论自由空间

言论自由，并非仅限于狭义的说话自由、讲话自由，还包括文字图画等符号或者通过动作举止表达意思的自由。[19]在网络空间中言论自由表现为在法律允许的范围内通过发表文字、视频、语音等方式表达对某件事的看法及观点。在传统物理空间中对言论自由的侵犯一般表现为禁止公民发表言论，可理解为正向禁止，对此，我国宪法将公民言论自由规定为一项基本权利。而作为宪法规定的一项基本权利，网络空间中公民对其的渴求更为明显，从言论自由这项权利的本质来看，其并非仅是代表言论者，还应代表听众[20]，譬如将一个人置于无人的荒岛，即使这个人整天不停地说话，其言论自由权也是无效的。与物理空间不同，在网络空间中言论表达具有痕迹化特征，并且还能量化累计。在繁杂的网络信息中，言论表达的有效性成为了言论自由的另一向度。“网络水军”无法正向禁止网民在网络空间发表言论，其采取了对言论有效性进行打扰，进而挤压公民在网络空间中的言论自由，常见的方式有三类：第一种方式为“沉贴”，一般表现为在网络平台大量发表无关评论，通过发帖数量“稀释”目标网民帖子热度；第二种方式为“灌水”，即对目标贴评论时以色情、暴力及敏感性图片或评论进行恶意抹黑，然后向监督部门举报进而导致目标贴被删除；第三种方式为“发帖”，即对社会热点话题发表有导向性言论(网络语为“带节奏”)，在大量控评之后扭曲民意，并且这种“发帖”还分为正向炒作与反向抹黑，虽然当前仅对反向抹黑行为予以法律规制，但这两种行为本质上都侵犯了网民的言论自由。并且智能化“机器人水军”在不断深度学习后，在网络空间中的言论渐趋类人化，由于其成本低、易操纵等优势，传统“沉贴”、“灌水”、“发帖”行为还会再度升级，普通网民在虚拟空间中的言论自由空间将面临被进一步压缩的危险。而“网络水军”强调其所发表的言论亦是在言论自由范畴内，这便需要考虑对言论自由设置特别严格的基准，[21]不能使该项权利成为“网络水军”挤压普通网民言论自由空间的法律“武器”。

(二)“网络水军”刷单扰乱虚拟空间经济秩序

电商时代为企业发展提供了新舞台，无论从现行规模还是从长期发展来看，电子商务在我国经济市场中已经取得重要地位，而“网络水军”活跃于各大电子商务平台，破坏电子商务信用评价机制，引发了网购信任危机。

刷单现象在电子商务平台极为常见，作为平台商业炒作手段出现。在科技不断发展的过程中，风险社会现代化呈现出前所未有的风险包容性，往往将网络平台帮助“网络水军”实施刷单的行为认定为合法行为。德国学者雅科布斯(Jakobs)认为，应以行为于社会的客观属性把握行为是否具有违法性。[22]“网络水军”的刷单行为若界定为一般商业行为，则不具有违法可能性，这便导致了刷单行为泛滥的乱象。由于“网络水军”不断发展壮大，刷单行为呈愈演愈烈趋势。刷单主要分为正向刷单与反向刷单，正向刷单是“网络水军”以虚构交易和好评等方式，提升电商人气值、口碑等网络消费者会重点参考的因素，为雇主获取更多的交易机会。反向刷单属于恶意竞争类型，通过抹黑、举报等形式打压竞争对手。从法益侵害角度来看，刷单炒信行为是新型违法形态，直接损害电子商务信用评价机制，属于一种独立的超个人法益[23]。正向刷单与反向刷单行为均由“网络水军”实行，因此，“网络水军”在扰乱网络空间经济市场秩序时不应仅作为“工具”看待，而应以犯罪主体视之。有学者将我国刷单现象发展历程总结为五个阶段：由第一阶段卖家自己完成刷单发展至第二阶段借助电脑软件刷单，再到第三、四阶段借助两方、多方卖家之间刷单，直至当前利用专门的平台进行刷单。[24]这表明现阶段“网络水军”刷单已经平台化、职业化，其危害极大且更加长久。

(三)“网络水军”散布信息扰乱虚拟空间舆论导向

“网络水军”散布信息扰乱虚拟空间舆论导向，导致“侵害因信息与通信技术而产生的全新法益的犯罪”[25]。在信息时代，侵害发生无形且广泛。“现代社会与实体空间的争斗不同，未来的争执正呈现一种向信息空间延伸的趋势，也就是从对土地的索求，向经济领域推进，再到对信息空间的控制。”[26]不同的信息会产生不同的群体效应，由于虚拟空间突破了传统物理距离的限制，网络平台发布信息具有门槛低、范围广的特点，网民接受信息变得极为便捷，而关注度较高的事件的舆论走向往往取决于微博、微信公众号等社交平台披露的信息，导致虚拟空间舆论走向极易被带偏。“网络水军”人数众多且活跃于互联网各大社交平台，其利用自身“优势”在不同领域散布的信息因真伪性、可公开性不同，对虚拟空间稳定性冲击的程度也呈现不同形态。一方面， “网络水军”本质上是一种畸形网络公关，其形成机理在于网络监管缺失与巨大的经济利益诱惑。[27]在利益驱动下，“网络水军”造谣传播行为极为常见，而发布虚假信息真伪性在官方辟谣后杀伤力便大打折扣，但由于网络空间传播速度极广，在智能化“机器人水军”与自然人“水军”大量转载评论下，短时间亦会带偏舆论，从而滋生出网络暴力、人肉搜索等极端行为，对现实社会稳定性产生冲击。另一方面，“网络水军”散布真实但不应公开的信息，这些不应公开的信息主要包括个人隐私、商业秘密以及司法裁判中涉及国家安全等的信息，其具有真实性，无法以官方辟谣的形式及时止损，会产生长期效应， “将不应公开、不能公开的信息在网络上予以散布，可能会严重侵害个人或单位的人身、财产权益，并且接触信息的人越多，对被害人的威胁便越大”[28]，且公开时间越长，危害性越大。

三、“网络水军”犯罪类型化分析

“双层社会”背景下，社会由传统单一的物理空间阶段过渡到网络空间与物理空间交叉融合又并行不悖的阶段，同时也引发了传统刑法理论中的“场域”变迁。[29]许多传统犯罪进入网络空间后变得更为活跃，在网络空间中言论发表极为便捷，传播面也极广，导致很多言论型犯罪借助“网络水军”这一特殊群体扩大了影响力。刘艳红教授将现行刑法规定的网络言论型犯罪分为煽动宣扬型、编造传播型和侮辱诽谤型三种类型，分别可能侵犯国家法益、社会法益或个人法益。[30]本文认为，这种分类方式具有合理性，但当前“网络水军”不仅存在对公民名誉进行侵害的犯罪行为，还出现了对公民财产进行侵害的犯罪行为，主要表现为以网络言论作为工具实施敲诈勒索或者欺诈等行为。

(一)“网络水军”入罪类型之一：煽动言论型

“网络水军”存在于虚拟空间，其实施的犯罪以言论型犯罪为主。“网络水军”在互联网上大量发表煽动性言论时，不仅挤压了网民的言论自由空间，还对整个网络空间秩序产生了巨大冲击。从法的价值位阶来看，空间秩序最基础却又最为重要，而“网络水军”许多煽动性言论正在破坏虚拟社会存在的基石。例如，2012年至2017年期间，彭某某建立一系列QQ群，拉拢李某某等数十名人员建立“梅花公司”，雇佣“网络水军”通过扭曲国内热点问题事实，恶意诋毁、攻击政府与国家制度，引起大量不明真相的群众恐慌以及对政府质疑，对社会秩序产生了一定的冲击，最终被岳阳市中级人民法院认定为构成颠覆国家政权罪。[31]彭某某、李某某案仅是“网络水军”煽动言论型犯罪的个案，还有“秦火火案”、“周世锋案”等以煽动性言论涉嫌不同罪名的案件。

从法益侵害角度来看，“网络水军”在互联网上发布煽动性言论侵犯了国家法益和社会法益，涉及的行为类型主要是在网络空间发表煽动分裂国家统一、宣扬暴力恐怖以及宗教极端思想等言论、视频或语音等。从行为构造来看，煽动的对象应是不特定人或者多数人，煽动的内容必须为不特定或者多数人所知悉，煽动的行为方式包括口头、书面与其他方式。可能涉及的具体罪名包括煽动分裂国家罪、颠覆国家政权罪以及组织、领导、参与恐怖组织罪中一系列罪名。对于“煽动言论型”网络犯罪，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》，各大网络平台对涉及煽动性言论的审查相对较为严格，“网络水军”涉嫌“煽动言论型”犯罪在一定程度上得到了遏制。但需要注意的是，随着“机器人水军”的逐步兴起，国外一些反华势力、宗教极端分子以及恐怖分子利用互联网突破传统物理空间的性质，利用“机器人水军”大量发表煽动性言论，对其，一方面需要利用科技进行防控，另一方面也需要在刑法领域进一步深入探索规制方式。

(二)“网络水军”入罪类型之二：虚假宣传型

电商平台迅猛发展为虚拟空间商业化运作提供了新领域。由于在这个空间中消费者与销售者不必面对面交易，消费者也无法触碰到实体商品，对于所购买的商品选择主要有销售量、商品照片以及买家评价三种参考因素，商家在互联网上找“托儿”进行宣传已经成为了一种手段。而“网络水军”在电商时代作为商家宣传营销手段已极具规模，但由于缺乏有效监管且面对巨大的利益诱惑，其逐利性与工具性功能被发挥到了极致。“网络水军”对于具体推销的产品真伪性并不核实，导致许多消费者在评价极高、销售量极好的电商平台买到的商品质量极差。虽然原国家工商行政管理总局出台了《网购商品七日无理由退货暂行办法》(以下简称《办法》)，但是由于当前消费者网购的商品一般价格较低，退货程序繁琐，且《办法》第18条规定退货产生的运费由消费者承担，大量消费者即使买到劣质产品，只要不影响使用就不会退货。因此，“网络水军”刷单进行虚假宣传现象仍然泛滥。

从行为目的来看，“网络水军”刷单行为主要分为两类：第一类为正向宣传型，这类行为从性质上应当被定性为“虚假宣传”，但从目前的司法实务来看，对其主要以非法经营入罪。例如，2013年李某某利用YY语音聊天工具建立网络刷单平台，吸纳淘宝商家注册成为会员，并要求其缴纳300元至500元不等的保证金以及40元至50元不等的维修费和体验费，在与商家达成共识后，通过刷单炒信和虚假好评等方式提升淘宝店铺销量与信誉。仅从2013年2月至2014年6月，李某某获得违法收入30余万，另收取保证金50余万，最终因非法经营罪被判处有期徒刑5年6个月。(1)参见(2016) 浙0110 刑初 726 号判决书。第二类为反向宣传型，这类行为实际上属于恶意竞争，“网络水军”通过恶意大量订购之后又大量退货降低商家信誉，打击目标网店。例如，2017年8月浙江义乌市一家淘宝店主王某发现自家商铺突然订单剧增，由于短时间订单暴增现象被平台认定为存在虚假交易受到违规处罚，与此同时，之前大量订单被退货导致店铺信誉大大降低，竞争力直线下降，最终查明是其之前店铺员工钟某另起炉灶后，为了跟前东家“分庭抗礼”组织“刷单手”对其店铺进行攻击，最终钟某以破坏生产经营罪被判处有期徒刑2年3个月。[32]

(三)“网络水军”入罪类型之三：侮辱诽谤型

由于网络已经成为信息的重要载体，是人们发表言论的重要平台，于是，网络诽谤也成为诽谤罪的重要表现形式。[33]在互联网上大量发布“侮辱诽谤型”言论是“网络水军”实施最频繁的行为之一，其侵犯的法益为公民的名誉权。

名誉的含义主要分为社会人对其的价值评价(外部名誉)、客观存在的人的内部价值(内部名誉)以及本人对自己所具有的价值意识与情感(主观名誉)三类。侮辱罪与诽谤罪所指的名誉属外部名誉。 “网络水军”实施的“侮辱诽谤型”犯罪主要分为“侮辱”与“诽谤”两种行为模式。网络空间中的侮辱与诽谤行为基本内涵与传统语义并无太大差异，但其行为结构有所不同，首先，从行为意志来看，物理空间出现侮辱诽谤类案件，行为人与受害者大多存在纠纷，基本不会出现请人“代骂”的情况，但进入互联网虚拟空间中，可能“网络水军”与被侮辱诽谤者并无任何纠纷，甚至不认识，但为了完成任务，其也会对被害人名誉权受损的结果积极追求，因此，对于雇主以及“网络水军”而言，其所实施的侮辱诽谤行为均属直接故意范畴。其次，从行为方式来看，“网络水军”不再以面对面的形式施加侵害行为，而是以文字、图片、视频以及语音等方式在网络空间中传播各种侮辱诽谤信息加以侵害，这种方式十分方便，通过手机或者电脑随时随地都可以展开攻击。最后，由于网络空间人群众多且十分便捷，相应信息发出后在极短的时间内就能传播很广。另外，通过“网络水军”各种转载、评论、点赞，这些网络信息关注度会越来越高，并且删除程序相当繁琐，对受害人形成极大伤害。由于侮辱罪与诽谤罪都属于情节犯，且都属于自诉类刑事案件，对于“情节严重”的认定极为重要，2014年颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条规定对诽谤行为“情节严重”进行了量化，但目前“网络水军”实行言论侮辱行为“情节严重”的标准并未有司法解释加以明确。

(四)“网络水军”入罪类型之四：敲诈勒索型

敲诈勒索作为侵犯财产型犯罪，一般表现形式为采取胁迫、恫吓、要挟等手段，使被害人基于恐惧交出财产，但“网络水军”实施敲诈勒索行为则应作为另一类型情形进行探讨。其一，从行为方式来看，传统敲诈勒索行为虽包含语言类恫吓、威胁，主要表现在语言的“质”上的威胁，而网络空间则是“以量取胜”，即利用铺天盖地的对被害人不利的信息迫使其就范。其二，就获利途径而言，“网络水军”在虚拟空间仅能以其言论为工具实行行为，一般以侮辱、诽谤或虚假宣传为主，获取相应经济利益虽是其最终目的，但一般会表现为受雇于其他人，而“网络水军”利用虚假信息直接收取被害人的财物应当属于传统行为的变异。另外，还存在“网络水军”在利用自媒体敲诈勒索，冒用新闻媒体名义作案时，利用“机器人水军”大量实施点击、转发、评论等行为，从而扩大危害结果的情况。例如，2017年11月，某微信公众号刊登了一篇关于某集团的文章，内容不实且对该集团名誉造成了巨大损害，随后该集团工作人员与文章发布者联系，对方提出要删帖必须支付20万元人民币，迫于无奈，在该集团公司与其签订了一份金额为20万元的广告协议后，对方将文章删除。经公安机关查实，该负面贴由杨某某选题并撰写，经王某修改审核，刘某编辑排版后，通过微信公众号、头条号、搜狐号等管理账户上传至网络；作案手机40余部，电脑30余台，涉案金额达2000多万元。[34]

四、虚拟空间“网络水军”刑法规制限度探索

“刑法必须特别敏感地应对网络时代的各种变化，但对于能够通过刑法解释途径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径”[35]。“ 网络水军”作为虚拟空间独有的群体，“机器人水军”虽成为了“网络水军”发展壮大的一大助力，但终究并未脱离自然人犯罪的范畴，当社会发展至超人工智能时代时，当前刑法体系应重新构建，但当下正处于弱人工智能时代，“机器人水军”仍处于工具化状态，因此，对于“网络水军”的规制可以寻求刑法解释路径。

(一)明确“网络水军”刑法的规制范围

对“网络水军”，存在广义与狭义两种理解，广义上的“网络水军”，是指负责组织策划、文案撰写、信息发布、转载评论等任务的成员，即从雇主将任务交付后，在这个利益链条上实行一系列行为的成员的总称。狭义上的“网络水军”，则仅指存在于发帖、转载、评论等网络推广链条并直接活跃于网络空间的人员。

划定刑法规制的“网络水军”范围应当从正向确定与反向排除两方面进行。一方面，刑法要规制的应当是广义上的“网络水军”，不局限于直接在网络空间中发表言论的人员，组织者、中介平台的主要成员也应纳入其中。从目前已判决的案件来看，对于直接实行人员中的积极参与者以及组织者存在入罪情形。由于互联网迅捷且虚拟，“网络水军”既可以在家中用电脑实行发帖、删帖行为，也可以随时随地用手机进行点赞评论，并且当雇主任务量较小时，不需要群体性“水军”操作，一两个人即可完成任务。例如，2014年至2015年7月韩某某在家中利用计算机、手机等工具在互联网上发布有偿删帖信息招揽客户，通过帮忙寻求上家删帖以及编造虚假资料向网站投诉的手段为他人有偿提供删除信息服务，先后获利267650元，最终以非法经营罪判刑(2)参见大连市沙河口区人民法院(2017)辽0204刑初357号判决书。。另一方面，应当反向排除一些非“网络水军”的特殊群体。由于“网络水军”具有“水”和“军”的特性，即其行为对舆论“注水”造假，且属于有合意的特点，刑法规制的“网络水军”应属于在互联网空间制造、传播假信息的且具有组织性的网络群体。而以下两种群体不属于这种情况：一是发布传播真实消息的群体，比如“呼格吉勒图”案网络舆论达到了热潮，其本质是舆论监督司法，这类行为即使存在有组织性地在网络空间宣传的现象，也不能将其认定为刑法所规制的“网络水军”范畴；二是没有组织性的网络群体。由于网络空间言论发表便捷且传播范围广，信息真伪性辨别度低，大量网络用户转发了造谣者的不法言论，亦不应将其认定为“网络水军”，但需追究造谣者的责任。

(二)量化“网络水军”行为法益侵害的严重程度

“由于其不同于传统犯罪，具有 ‘积量构罪’特征，刑法相关规定的适用遇到困难，按照实质预备犯、帮助犯相关理论解释难以实现理论自洽。”[36]网络空间作为新型场域，因其虚拟性而无法直接对人产生物理作用，但网络行为具有痕迹化特点，每个行为都可以进行量化，在对网络犯罪行为进行规制时，相应司法解释也在寻求量化评估行为的社会危害性。例如，《解释》第2条第1款便规定了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”，构成“情节严重”。这种解释模式值得倡导，因为“网络水军”具有“以量取胜”的特点，无论是在炒作、刷单等正向宣传方面，还是在侮辱诽谤、恶意打压等反向抹黑方面都是以铺天盖地的网络信息形式出现，在司法机关无法依据具体某一条网络言论进行定罪量刑时，对不同类型犯罪进行分级量化具有一定科学性。

但是，在对“网络水军”实施“煽动言论型”、“恶意诋毁型”以及“扰乱秩序型”等行为评价时，司法实务中主要依据行为获利数额进行入罪合理性不足，理由有两点：第一，“惩罚之苦等于行为之恶”[37]。行为之恶主要作用于受害人身上，因此，对法益侵害严重程度评价应是以受害者所受到的实际损害作为重要考量依据。第二，“网络水军”在互联网空间的各种行为并未有统一定价，有些行为在互联网上传播极广，对被害人造成了沉重的精神打击，若因收费过低认定法益侵害程度小很难让人接受。

(三)划定“网络水军”犯罪刑事处罚的打击半径

“现有的法律法规对‘网络水军’刑事责任分配并无明确规定，客观上导致对于网络公关公司、网络水军，雇佣者的刑事责任难以得到有效追究。”[38]从司法实务来看，雇佣者以其雇佣“水军”实施的行为入罪，而“网络水军”以非法经营罪入罪的做法并不妥当，需重新进行划定。

第一，雇佣者与“网络水军”应共同承担刑事责任。从不法层面来看，即使雇佣者未直接在网络空间中发表言论，但“网络水军”所实施的所有行为均在雇佣者要求范围内，毫无疑问，雇佣者应当以相应罪名入罪并承担刑事责任；而“网络水军”不法行为也不应与雇佣者割裂开评价，不法事实应归结于雇佣者与“网络水军”的共同作用。从主观层面来看，雇佣者对于法益侵害结果属于积极追求，“网络水军”尽管与被害人无任何纠纷，但其为了获取报酬仍然对危害结果采取积极追求或者消极放任态度，从这个角度来看，“网络水军”与雇佣者之间存在共同故意且实施了具体侵害行为，应认定为共同犯罪，应当共同承担刑事责任。

第二，“网络水军”刑事责任承担者范围应限定为组织者、主要人员以及活跃分子。“通过对法的体系分析可以得出，只有在其他社会统治手段不充分或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法，即刑法具有补充性。”[39]当下，“网络水军”已具有规模化、产业化、平台化等特征，人员众多且分工明确，但并非所有“网络水军”在虚拟空间的行为的社会危害性都达到了需以刑法规制的程度，根据《刑法》第26条、第27条的规定，当“网络水军”的行为构成犯罪时应对刑事责任承担者进行限定，对于组织者、主要人员以及活跃分子追究刑事责任，对于危害性相对较小的一般参与者不宜扩张至刑法规制视野。

第三，平台积极帮助或未尽监督义务应当承担刑事责任。我国互联网监管重心存在由网络用户向网络服务提供者转移的趋势，这赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务，并使得对网络服务提供者的定性带上了浓厚的先入罪后确定罪名的色彩。[40]对“网络水军”犯罪中的平台责任划分时，既要避免有罪思维导致中立的网络平台入罪，又要确保当网络平台实施了相应行为时承担刑事责任，需要考量网络平台是否违反了管理义务，是否有作为的可能性以及是否与后果之间有相当因果关系等方面的问题，对其刑事责任承担与否进行认定。[41]一方面，当网络平台通过积极作为或消极不作为方式帮助“网络水军”实施行为时，应以帮助犯为视角对平台的行为进行评价；另一方面，当网络平台仅是疏于管理而导致“网络水军”在其提供的平台上频繁实施犯罪行为，则应追究其监督过失责任。