跨境快捷电子取证的探索与展望——以打击整治电信网络诈骗犯罪为例

吴跃文

(河南警察学院侦查系，河南 郑州 450046)

电子证据是打击网络犯罪的最佳证据。治理电信网络新型违法犯罪工作面临跨境电子取证极为旺盛的刚性需求，又存在诸多跨境快捷电子取证的现实难题。跨境打击频现取证难题，案件高发倒逼侦查改革。如何建立符合时代特征、满足侦查需求的新型跨境快捷电子取证制度，是当前侦查工作面临的新课题。本文立足于我国所主张的数据主权原则，在对比借鉴域外跨境电子取证相关司法实践与理论的基础上，以打击跨境“电诈”犯罪为切入口，探索跨境快捷电子取证的中国方案，希冀为我国跨境快捷电子取证模式的完善提供有益参考。

一、电子证据是打击跨境“电诈”犯罪的最佳证据

电子取证，即电子数据取证(Digital Forensics)，一般指运用计算机及相关科学、技术原理和方法获取电子数据以证明某个客观事实的过程。它涉及电子证据的确定、收集、保护、分析、归档以及法庭出示等环节。电子数据取证包括但不限于：电子数据的收集与提取、电子数据检查与侦查实验、电子数据检验与鉴定。因篇幅所限，本文所指电子取证仅限于电子数据的收集与提取。

(一) 跨境“电诈”犯罪不可避免会留下电子“印迹”

随着现代网络科技的迅猛发展，我们已悄然跨入大数据时代。互联网、移动互联网、大数据智能平台及移动终端，以前所未有的方式和速度进入人类生活，正在深刻改变人们的工作方式、生活方式，并成为人类生活中不可或缺的、高度依赖的工具。大数据时代首先是数据记录的时代。互联网大数据犹如一台行走的记录仪，人类社会处在被各种传感器和微处理器构成“万维触角”的数据网络记录之下，手机、网络、视频、射频技术等无所不在、时时刻刻记录着我们的行为乃至我们的思想。[1]在数字世界里，数据记录成为默认模式，任何人都不可避免地会留下电子“脚印”或电子“指纹”。

在互联网大数据环境下，人人都是裸奔的“透明人”，再狡猾的诈骗分子也概莫例外，难以成为“数据隐士”。电信网络诈骗窝点依托先进的通信、网络技术实施匿名、非接触诈骗，尽管远在境外，但事实上，由于数字空间的留痕性，不法分子的一举一动都能在某个数据库中找到电子“痕迹”和线索。在大数据时代，不要说数字化犯罪，即使传统手段的犯罪，都可以说落入了一种“天网恢恢，疏而不漏”的网络记录和存储体系，数据化就是当下犯罪的现实生态。随着时代发展，电子证据的产生成为必然。2012年以来，我国民事、刑事、行政三大诉讼法不约而同地将电子数据写入法条，并在司法实践中得以广泛应用。电子证据已经成名副其实的“证据之王”，电子取证应用空间日益广阔。

(二) 电子证据的独特性使快捷电子取证成为打击跨境“电诈”犯罪的首选

1.“电诈”犯罪全程涉网性决定了电子取证的必要性

传统诈骗是接触性“面对面”，而电信诈骗则是非接触性“背靠背”。基于互联网无界、隐蔽的特性，“电诈”团伙隐匿境外，境外远程非接触性作案不仅隐蔽，且跨境作案，国内警方无法直接干预，因此，跨境“电诈”犯罪呈现出既不同于传统犯罪，又有别于一般性诈骗犯罪的全新特征，使得跨境“电诈”犯罪的侦查取证难度增大，传统属地管辖的取证模式将可能束手无策，无法满足此类案件侦办的需要，跨境“电诈”犯罪案件高发低破已成为当前公安工作的一个痛点和难点。但网络空间的留痕性使发现跨境“电诈”犯罪成为可能。根据刑事案件侦查的两大基本规律之一“案件构成要素决定侦查方法”，跨境“电诈”犯罪案件发生之初，仅有“信息流”、“资金流”、“人员流”等电子数据可查，无传统犯罪现场可勘，而电子数据是“沉默的现场知情人”，因此，电子取证往往是跨境“电诈”犯罪案件侦查的起点和关键，它是侦查机关连接、转换虚拟与现实空间从而发现、证实犯罪的最佳措施，也是侦查机关与诈骗团伙“隔空对决”、动态博弈的最佳武器。

2.电子取证较传统常规取证具有先天优势

相较于通过漫长而低效的跨国刑事司法协作程序实施的常规取证措施，如跨境抓捕与讯问、跨国查询与冻结、跨国搜查与扣押等，跨境快捷电子取证具有诸多无可比拟的天然优势。一是取证成本更低。经过严格的批准手续，可凭借先进的网络技术径行网络远程勘验取证，逾越重复繁琐的跨国刑事司法协作，直抵境外诈骗窝点、诈骗网络专用设备，极大地节省人力、物力、财力和时间成本。另外，电子证据保全的费用较低，如网络远程勘验只需全程录音录像，加盖时间戳每次仅需十元左右，网页保全花费几十元即可。二是取证效率更高。电子取证能突破多层协作程序限制，减少中间环节，可在电脑、手机等终端随时随地操作。电子证据，尤其是网络上线证据，特别是分布式存储的云端数据，其稳定性较差，而有些境外犯罪窝点服务器设置断电自毁或定期清除功能，电子数据可能随时被删除、损毁。跨境快捷电子取证，不论是自行远程取证，抑或是跨境服务商数据披露，均可实现“秒存”固定涉案电子数据，提供实时证据留存，满足了电子证据保全对时间紧迫性的要求。三是取证效果更佳。通过电子取证措施合法获取的电子证据，直接来自诈骗窝点，其科学性、客观性、稳定性较强，而且电子证据之间能够环环相扣、相互印证，其证据能力和证明力较强，诉讼价值更佳。“互联网+”犯罪的时代，电子证据无疑是证明网络犯罪事实的最佳证据。

二、跨境电子取证面临的制度困境

面对日益复杂的跨国网络犯罪，世界各国都在探索跨境快捷电子取证之道。目前国际社会司法实践中较为常见的跨境电子取证方式有三种：依托国际刑事司法协助取证、单方自行远程取证、请求跨境服务商数据披露。以上三种跨境电子取证方式，在打击跨国网络犯罪特别是打击跨境电信网络诈骗新型犯罪工作实践中功效突出，但其潜藏的弊端和面临的困境也不可小觑。

(一)跨境协助取证的缺陷

所谓跨境协助取证，通常是指一国司法机关通过双边或多边刑事司法协助程序收集、调取存储于境外的电子数据，这是传统国际法框架下各国的惯常做法，可有效避免对他国主权的侵犯。从历史上看，跨境协助是收集跨国犯罪证据最主要的渠道，并且在打击跨国犯罪工作中发挥了举足轻重的作用，然而这种传统协助取证机制发展至大数据、云计算时代的今天早已弊端显现，远不能适应当前应对跨国网络犯罪特别是打击跨境“电诈”犯罪的工作需要。

1. 多重掣肘、响应消极、制度缺失引发协助困境

电信网络诈骗犯罪虽呈全球蔓延之势，世界各国难以独善其身，但其侵害对象、犯罪结果均不在被请求司法协助的国家区域，被请求国可能“事不关己，高高挂起”，抑或因为双方的法律制度差异导致协助程序复杂且漫长，而更为棘手的问题在于请求事项因政治因素、外交关系、地区问题或不符合国际法上的“双重犯罪原则”而很可能为被请求国所拒绝。[2]此外，由于电子数据的特殊性，如何跨境快捷协助电子取证？各国之间都在“摸着石头过河”，目前暂没有形成一套成熟的协助机制或通用范式，执法实践中往往采取“一事一办，特事特办”的方式协调取证，虽有成功案例，但具体实施中普遍存在成本高、响应慢、障碍多等问题。

2.手续繁多、效率低下、程序束缚导致取证难题

即便跨国取证协助机制顺畅，但国内侦查机关仍需遵循传统取证协助工作机制层层上报，先由基层侦查机关根据案侦工作需要提出跨境调证申请，经由省市公安机关上报至公安部，公安部审核通过后，再通过国际司法协助程序向电子数据所在国司法部门请求调证，如此冗长流程周期下来一般也需要3个月以上时间才能完成。而境外“电诈”犯罪集团谙熟国内公安机关办案程序，极力在时间、空间上规避侦查。一是作案时间缩短，境外诈骗窝点一般不超过3个月；二是作案空间分散，诈骗环节分处各地。仅就冒充公检法诈骗话务窝点而言，一线、二线和三线可能地处不同国家或同一国家不同地区，看似一个普通的云通话都可能经由境外若干VOS多次跳转，如果仍按部就班，逐地逐项请求所在国协助溯源，可能费尽周折，司法协助请求最终落地被具体执行时，境外诈骗窝点可能人去楼空，无从查起。即使境外诈骗窝点尚未转移，但相关电子数据极有可能早已遭到更改、破坏或者删除。

3. 标准不一、质量不高、证据差异带来诉讼障碍

电子取证具有较强的专业性和技术性。电子数据突出的短板在于脆弱性，易被破坏，病毒、删除、覆盖或操作不当等都会导致电子数据改变和丢失，常规收集、保存电子证据可能会在不知情的情况下改变了关键的证据或者遗漏了重要的证据。迄今为止，在电子证据领域，国际社会尚没有一套能被各国普遍认可的电子取证通用规制或标准，电子证据的固定、提取与鉴定往往受制于各国电子取证技术与能力，并遵循被请求国家的法律规定和证据规则，而具体到电信网络诈骗新型犯罪案件中电子取证的操作实务更是参差不齐，差异较大，电子证据异国转换及证据规格差异问题无形中增加了的诉讼难度。

(二)自行远程取证的风险

司法实践表明，当今国际社会各国在电子取证国际协作方面普遍存在旺盛的客观需求。但与此同时，许多国家为应对日益复杂棘手的跨国网络犯罪，囿于跨境协作的常规措施难以满足打击网络犯罪快捷电子取证的侦查要求，不得不另辟蹊径，在事实上避开跨国协作这一惯常方式，凭借本国先进的网络技术或法律手段跨越国家边界实施自行远程取证。

所谓自行远程电子取证，是指利用网络的无边界性，通过网络逾越国家边界，直接对地处他国的计算机信息系统搜集、提取相关的电子数据。自行远程电子取证实质上是一种单边主义的取证方式，它包括但不限于网络在线提取、网络远程勘验、网络远程搜查。其中，网络在线提取，通常是指通过网络公共空间对境外网页、网上视频、网盘文件上的涉案电子数据进行提取，可以理解为从网上下载文件[3]。网络远程勘验，是将网络空间视为一个完整的犯罪现场，由网络执法技术人员通过网络对境外远程计算机信息系统实施勘验，以发现、提取与犯罪有关的电子证据。网络远程搜查则是传统搜查的网络版，是指一国网络执法人员在侦查过程中，为搜集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人，根据国内法律授权，按照法律严格规定的程序，通过网络技术对境外一定网络空间进行远程搜寻、检查电子数据的强制性侦查行为，其搜查方式通常被称为网络调查技术，也称为黑客技术，而获得合法授权的网络黑客取证技术则称为“红客”(Honker)或“白帽黑客”。

自行远程电子取证是当前网络社会高速发展的产物，可视为跨境电子取证必要的临时性替代方案。如美国执法部门利用软件漏洞，通过互联网将恶意软件部署到目标设备，获取系统的访问权限；然后，在所控设备上执行命令将其变为监视设备，将文件、照片、电子邮件等数据资料秘密上传至特定的服务器上，进而实时发现、固定电子证据。我国现行法律法规对此也有明确授权，最高人民法院、最高人民检察院和公安部2016年联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题的规定》第9条明确规定：“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。”与此同时，国内一些科技公司为解决当前打击网络犯罪存在发现难、取证难和固证难的问题，满足远程取证市场的旺盛需求，纷纷与公安机关共建网络远程勘验与取证实验室，为打击新型网络犯罪工作提供全程技术支撑服务，并在远程取证辅助工具研发方面取得丰硕成果。

毋庸置疑，自行远程取证的优点是显而易见的，可绕开繁琐的跨国协助程序，通过互联网直接锁定藏匿境外的网络诈骗平台、诈骗网站，实现对跨境“电诈”犯罪窝点实时在线监控、快速溯源定位、高效预警反制，在“反诈”实践中具有较强的生命力和适应性，但自行远程取证的缺陷也是明显的。

1. 合法性危机

自行远程电子取证虽然可以绕过国境壁垒、繁文缛节，在取证效率上具有无与伦比的天然优势，但受制于国家主权原则的限制，这种单边主义的取证方案并未得到国际社会普遍认同，并存在潜在的风险。首先，一国执法机关如果未经他国允许，仅凭国内法律授权就直接对地处他国的远程计算机信息系统进行调查取证，就存在违反国际法准则，侵犯他国网络主权、司法主权的嫌疑。自行跨境远程取证特别是跨境远程网络搜查，则有可能被视为敌意行为，甚至是网络武装攻击行为，具有被他国追诉的风险。其次，自行远程取证中网络远程勘验、网络远程搜查所采用的技术侦查措施会对公民隐私权、知情权等合法权利造成侵害，必须予以严格限制和规制。因此，国际社会对自行跨境远程取证措施的适用普遍较为审慎，采取有限授权并严格规制。如欧盟《网络犯罪公约》明确规定，跨境远程取证在内容上仅限于公众可获取的公开资料，远程取证的前提是需取得对方合法且自愿的同意。

2. 证明力待证

网络远程勘验往往由公安网安部门单独或在专业技术人员的协助下实施。根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》的规定，由于无法扣押原始存储介质，或有些境外诈骗窝点存在电子数据自毁功能或装置，侦查机关往往采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据。但鉴于电子证据存在造假的可能，电子证据的真实性、完整性、合法性可能存疑。如果没有原始存储介质或其他证据佐证，抑或电子证据之间没有形成科学严谨的证据链条，被诟病为“自侦自鉴”的网络远程勘验报告往往缺乏公信力，在最佳证据规则的背景下其证明力明显式微，甚至可能陷入“孤证”的泥潭。

(三) 跨境数据披露的担忧

为解决跨境协助电子取证和自行远程电子取证的上述弊端，跨境数据披露这一替代取证方式应运而生，即由一国执法机关径行面向电子通信及远程计算服务提供商 ( 以下简称 “服务提供商”)请求提供电子数据。这种跨境电子取证方式在侦查时效上虽不及单边主义的网络远程自行取证快捷，但在制度设计上不仅顺应了大数据时代侦查工作的现实要求，也契合了当前电子证据的客观特性，因此相较漫长的跨境协助取证过程而言仍堪称高效。

跨境数据披露针对的是控制或拥有海量境外电子数据的跨境服务提供商。通常一国司法机关为应对日益严峻的跨国犯罪，往往会针对跨国服务提供商就参与国际网络空间治理提出明确的法律要求，强制要求其披露并提供所拥有、控制的电子数据。跨国服务提供商对此必须予以及时回应，依照该强制要求依法、如实地提供其所掌控的涉案电子数据，否则将会面临诸如停业整顿、罚款、警告等行政处罚或制裁。欧洲理事会早在2004年就通过《网络犯罪公约》授权执法部门直接与跨境服务提供商开展合作，明确网络服务提供商强制数据披露的义务与责任。数据披露绕过了繁琐的跨境协助手续，减少了中间环节，警企对接实现了快捷取证的“直通车”。跨国服务商数据披露在一定程度上消除了跨境网络犯罪侦查取证中的障碍，但跨境数据披露也存在先天性不足，尚不能完全取代电子取证刑事司法协助。

1.数据披露义务的有限性

一国司法机关无权强制他国注册或运行的网络平台进行数据固定和披露。跨境网络服务商鉴于其对其用户的合同承担责任，或来自其他司法管辖区的隐私或数据保护的潜在法律责任，有理由拒绝提供相关电子数据。我国现行法律对通过跨境服务商获取境外电子数据的做法暂没有明确规定，而仅对服务商协助警方调查的义务做出较为笼统、模糊的要求，缺乏强有力的约束力。在“反诈”实践工作中，针对基层公安机关迫切的电子调证需求，网络服务商可能会以数据覆盖、数据隐私、管辖异议、法律冲突等种种借口不作为或慢作为。

2.数据披露内容的有限性

从内容上看，数据披露的有限性体现在两方面：其一，跨境数据披露只能获取注册于本国的跨境服务提供商“所拥有或控制”的境外数据，并不能解决所有存储于境外的电子数据问题。其二，即使一些跨国网络服务商表示愿意配合中国警方打击跨境电信诈骗犯罪，并依法依照协作请求做出数据披露响应，但顾及数据所在国的法律要求或客户隐私保密合同，披露的境外数据往往是经过技术脱敏处理的部分数据，并非原始全数据。

三、跨境电子取证的制度创新与路径探讨

(一) 完善机制，简化手续，构建科学、快捷的跨境电子取证协助双边、多边方案

电子证据国际协作能不能顺利推进，关键在于不同国家如何让渡权利，构建共识[4]。积极借鉴欧洲理事会《网络犯罪公约》，勇于正视现有跨境取证协助制度在打击网络犯罪中的弊端与不适，结合当前跨境电信网络诈骗犯罪作案特点和电子证据的现实特征，大胆革新，完善双边或多边方案，简化协助程序，丰富协助方式，让跨境取证协助这一传统机制再焕活力。

1.简化协助环节

针对目前“电诈”犯罪跨国、跨境作案增多的趋势，公安部、外交部应当尽快与境外“电诈”犯罪窝点聚集地所在国加强沟通，深化合作，构建广泛而又快捷的直联通道、协助平台，确保跨国取证协助请求能够得到快速响应。

2.丰富协助形式，确保取证质效

协助取证的方式与内容要多元化。请求外国协助调取电子数据时,在委托取证、境外取证、联合侦办等现有工作模式基础上，我国侦办机关可请求电子取证时派员到场或远程视频协助。我国公安机关在境外派员到场协助或远程视频协助固定、提取电子证据，并有被请求国执法人员在场见证，全程录音录像，无疑会减少因双方法律程序、证据标准不同带来的障碍，也可以强化所获电子证据的证明力。公安部、中国驻外使领馆与各国执法部门要召开双边或多边警务协作会议，增加对话，形成共识，及时协商解决跨境协助电子取证出现的问题。

3. 搭建协助平台

在双边或多边警务协作框架下，建立执法合作协调中心，设立专用加密通讯平台，保障跨国取证协助请求能够快捷、有效地响应。为打击跨境网络犯罪，中国政府与柬埔寨、菲律宾、缅甸等东南亚国家加强执法合作，2019年9月27日“中柬执法合作协调办公室”在柬埔寨首都金边正式成立，这是中国警方在全球设立的首个双边警务合作中心，必将推动跨境协助取证工作迈上新台阶。下一步，要深化跨境电子取证协助分享机制，扩大开展诸如“中柬执法合作年”、“国际警务论坛”、“外警交流培训”、共建电子取证实验室等相关活动，为参与协助电子取证的外警工作人员提供更多的业务交流、专题培训机会，切实增进其对中国司法程序、证据标准和电子证据规格的深入、准确理解，确保各项跨国电子取证协助请求在被请求国都能够获得令状授权并快速响应。

(二) 规范运作，合理限制，确立平台(第三方)跨境强制数据披露制度

跨境服务提供商或网络平台具有参与跨国网络诈骗犯罪治理的先天优势和法定义务。随着中国互联网新兴产业的快速崛起，中国知名企业纷纷远赴海外拓展业务，建立数据中心，并在跨境云计算、云存储市场占有一定份额。中国互联网服务提供者境外海量电子数据工作实践，奠定了中国跨境电子取证制度改革创新的现实基础。

1.创新路径，畅通渠道，确保电子数据能够调取

为应对当前跨境“电诈”犯罪高发态势，中国政府可借鉴美国《澄清合法使用境外数据法》的成功做法，加快构建具有中国特色的数据披露制度。一是立足国内，明确阿里、腾讯等具有网络服务内容的互联网企业参与治理跨境电信网络诈骗犯罪的责任和义务，建立健全适合我国国情的强制数据披露制度，确保跨境数据披露能够快捷、稳定、可持续开展。二是延伸境外，建立单独的联络部门，在双边或多边取证协助框架下，争取他国授权中国警方与境外网络服务提供商直接对接，并确保所发布的跨境数据披露请求的质量和效率。

2. 优化机制，规范运作，确保电子数据高效调取

数据披露为侦查机关获取境外电子证据打开了一扇方便之门。下步要进一步优化、规范数据披露机制，使之更快、更准地服务于跨境侦查取证工作。一方面，对内要深化警企合作，完善法律法规，统一请求格式，简化请求程序、缩短响应期限，开通在线服务，保证跨境数据披露指令能够得到高效、规范化的执行；另一方面，对外要深化国际合作，丰富境外数据披露的形式和内容，梳理境外服务提供商数据披露的相关规定，对其适用程序、条件准确理解、精准把握。

3.适度放开，合理规制，确保电子数据安全调取

数据披露的对象除面向国内执法部门以外，按照对等、互惠原则，可适度放开对数据主权的绝对限制，允许服务提供者为境外执法部门依法提供存储于中国的电子数据。因此，鉴于数据主权和数据安全的考虑，适度允许对外数据披露的适用必须设置必要前提和一定条件。其前提是必须具有合法性，根据双边或多边刑事司法协助条约(没有刑事司法协助条约的，可通过外交途径联系，请求国应当作出互惠的承诺)，不得侵犯我国的主权、安全和社会公共利益，不得违反我国法律的基本原则。对外数据披露的条件是必须经过我国主管机关的审查并(或)批准同意。根据我国全国人大常委会2018年10月26日公布施行的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第4条之规定，非经中华人民共和国主管机关同意，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。此外，对外数据披露涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的，应当严格遵守法律和保密规定，确保符合法律规定和不失密、不泄密。

(三)互惠协商，相互让渡，建立适度的单方远程电子取证审批监督制度

云计算、云存储是大数据时代犯罪侦查的巨大挑战。随着云计算、云存储技术快速应用，涉网“电诈”犯罪电子数据发生地或存储地跨境、跨国成为常态。涉案海量数据不再存储在本国、本地计算机硬盘上，而在“云”中。为了获得“云证据”，侦查机关不得不访问存储在远程服务器上的数据，而传统的刑事司法协助已不能满足获得“云证据”的条件。由于“云证据”具有高度不稳定性，它极有可能在请求到达服务器所在国之前，就被更改或者删除。

如果仍恪守传统的数据主权原则，严格限制跨境电子取证，则可能令网络空间中的一部分电子数据脱离任何一个主权国家的管辖，呈现出“公地悲剧”的特征，无疑会使当前日益严峻的跨境网络诈骗犯罪治理工作雪上加霜。以 “暗网”中大量、频繁的“电诈”黑灰产交易为例，多重加密技术的存在致使暗网中涉案数据的实际物理存储位置无法追踪溯源，传统跨境协作机制无所适从。此外，跨境电子取证具有较高的专业性和技术性，对于电子取证人员资质、取证技术以及电子取证设备、取证程序等都有较高、严格的要求。而受落后的电子取证能力的制约，对跨国协助请求可能无法作出及时响应。因此，实践中可采用网络在线提取、网络远程勘验、网络技术侦查等单方自行跨境远程取证方式绕过繁琐的司法协助程序。自行远程电子取证在一定程度上可视为在双边或多边协议框架下的一种必要的补充。但这种远程取证措施不仅与《网络犯罪公约》及一些国家的国内立法形成了明显的差异，而且与我国外交部门的立场及既有的刑事司法协助机制不符。根据国家主权原则及网络环境下的权利保护和侦查权控制理念，有必要对自行跨境远程取证措施严格限制。

1.明确规定适用范围

针对当前国际网络犯罪新特点和电子数据存储的新变化，以回应打击跨境“电诈”犯罪工作的新期待，中国可以参考国外立法及国际法原则，适度保留网络自行跨境远程取证的运用，但必须明确其适用的法定条件并明确规定其适用的案件范围。第一，除网络在线提取外，跨境网络远程勘验和网络技术侦查适用的对象必须是重特大系列跨境网络诈骗犯罪案件，且采取常规侦查措施无法定位溯源、取证固证，而不及时采取措施制止又可能会造成更严重的后果，或确因技术加密等原因而无法确认数据存储位置的，可参考美国和荷兰的立法，允许自行跨境网络技术侦查措施的适度实施，一经发现、确认涉案数据境外存储地或诈骗服务器所在地，及时予以明确告知，最大限度减少侵权。第二，基于对等原则，如果确认他国有对中国开展同类技术侦查的行为，中国也应对等保留对该国境内的数据使用同种侦查措施进行远程取证的权利。[5]第三，通过国与国之间双边或多边协议，加强与犯罪输出地与输入地周边国家的警务合作，在不危及国家安全的前提下就跨境电子取证做出合理让渡，争取自行跨境电子取证的特权与例外，从而有效避免单边取证的政治与外交风险。

2.强化监督适用过程

考虑到单方自行跨境远程电子取证在国际上存在较大争议以及可能存在的风险与隐患，必须对其适用过程予以严格监督与合理规制。一方面，加强横向外部法律监督。就自行跨境远程电子取证而言，涉及技术侦查，且有较大的侵权隐患，域外普遍较为谨慎，必须经由法官令状授权。一般认为，中立的司法审查制度相较具有行政审批特性的内部监控制度而言，更具有程序正当性。[6]考虑到我国的司法体制特点，建议由具有法律监督职责的检察机关行使跨境远程自行电子取证的审批权比较适当，强制要求事前审查，予以全面、谨慎的风险评估。另一方面，必须从纵向加强内部业务监督。例如，通过公安部审批备案对跨境网络自行取证进行把关，指定专门鉴定机构或特定实验室实施，并对跨境取证过程全程监督把控，避免跨境电子取证侦查措施滥用，确保所获数据合法有效运用。一旦出现国家主权争议或外交纠纷，能够保证相关部门更好地与他国进行沟通和交涉。此外，公安部与外交部有必要建立与此相关的定期联络与沟通机制，有效避免、消除侵权、泄密等不良影响。

(四)大国主导，丰富形式，积极推动构建新网络犯罪公约

欧洲理事会通过的《网络犯罪公约》和美国2018 年 3 月 23 日生效的《澄清合法使用境外数据法》在探索跨境电子取证合作方面先行先试，无疑具有借鉴示范意义。现在，跨国网络犯罪持续高发，世界各国跨境快捷电子取证需求旺盛，国际社会亟需制定一部新的网络犯罪公约。中国、美国等大国应发挥牵头主导作用，积极推动构建新网络犯罪公约。国际合作范围内新技术的应用，将从本质上加快数据的传递，缩短了关于法律协助请求的执行期限。为了进行有效的国际合作，重要的不仅仅是现行的国际公约和其他法律手段，还包括人为因素——不同国家主管部门工作人员之间的相互尊重、信任和帮助，这将大大缩短法律协助请求的执行期限，同时提高其执行质量和效率。尽管国际社会尚未就打击跨境电信网络诈骗犯罪执法合作制定统一的国际执法合作协议，但有关国家的国内立法与区域组织已达成的共识和签订的合作协定无疑为进一步执法合作打击网络犯罪奠定了良好的基础。