执行和解协议可诉性探析

占善刚，张习华

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

执行和解，是指“在执行程序中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就如何履行生效法律文书确定的内容达成协议，从而结束执行程序的制度。”[1]双方当事人所达成的协议即为执行和解协议。以私权自治原则为考量，对于产生效力的法律文书所确定的实体权利义务，法律赋予当事人自由处分的权利。执行和解协议只要不存在欺诈、胁迫等无效或可撤销的情形，即在当事人之间产生约束力。当事人一方不履行执行和解协议时，当事人之间就同一债权债务关系便存在原法律文书和执行和解协议两份内容不同但均合法有效的履行方式，如何处理二者的关系，为当事人提供合理的救济渠道即为执行和解制度亟待解决的问题。

我国现行《民事诉讼法》及相关司法解释仅规定当事人一方不履行执行和解协议时，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。2018年3月1日实施的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）将执行和解协议赋予了可诉性，申请执行人在被执行人不履行执行和解协议时，一者可申请恢复执行原生效法律文书，二者可以执行和解协议为据提起诉讼。《执行和解规定》似乎在《民事诉讼法》及其解释的基础上针对当事人不履行执行和解协议新增一条救济途径，但令执行和解协议可诉实则有违基本诉讼法理，并非科学合理的设定。究其根源，乃未妥洽定性执行和解协议。关于当事人不履行执行和解协议的救济，应在正确把握和解协议性质的基础上，遵循基本诉讼法理，平等保护债权人与债务人的合法权益，维护判决的权威性。

一、执行和解协议的性质探析

关于执行和解协议的性质，当前学界主要存在诉讼行为说、私法行为说和一行为两性质说等观点。诉讼行为说，[2]或称“诉讼法合意说”认为，双方当事人达成的执行和解协议具备强制执行的效力，不仅双方当事人应受执行和解协议的约束，人民法院在强制执行时亦应遵行执行和解协议的内容。私法行为说，[3]或称“私法债权契约说”认为，执行和解协议只产生私法上的效力，并无强制执行法上的拘束力，对执行机关及执行程序皆不产生影响。一行为两性质说则认为，[4]执行和解协议具有双重属性，执行和解协议的达成不仅是双方当事人对实体权力义务的处置，亦是一种诉讼行为，该行为的作出无可避免地对执行程序产生一定影响。

笔者认为，执行和解协议虽名为“和解协议”，但其并非真正的和解契约，而是债的变更或更改。

（一）执行和解协议非和解契约

和解契约，是指双方当事人就债权债务的具体履行方式各自作出一定让步，旨在尽快化解他们之间纠纷的契约。和解契约的成立除须具备契约成立的一般要件，如当事人双方在自愿平等的基础上协商一致、当事人意思表示真实等，还须以有争执或不明确的法律关系为客体，并以终止该争执或排除该不明状态为目的。“以终止争执或排除法律关系不明确之状态，为和解契约之本质要素，为和解契约成立要件之一。”[5]

执行和解协议，乃指双方当事人在执行程序中平等协商，对于执行名义所载明的权利义务关系作出一定变更所达成的协议。[6]此协议的目的在于尽快实现债权人的债权，其客体则是经生效法律文书确定的权利义务关系。这显然不符合和解契约的特征。“事件若已经确定判决者，当事人就此所为与确定判决内容相左之约定，即非属和解契约。”[6]进而言之，执行和解协议与和解契约的内容亦存在显著差异：执行和解协议是债权人在债务人未依生效法律文书的规定履行债务的情形下，以有利于敦促债务人履行债务为导向，就履行时间、履行地点、履行期限等要素加以交涉，达成一个双方都能接受与履行的方案；和解契约则是双方当事人就权利义务的分配达成合意，从而消除彼此之间法律关系的争议或模糊状态。简单来说，即和解契约应为债权债务分配方案，而执行和解协议则属于一种债权债务具体实施的方案。故而执行和解协议本质上并非民事实体法上的和解契约。

（二）执行和解乃债的变更或更改

债的变更有广义和狭义之分，广义的债的变更包括债的主体变更和债的内容变更，债的主体变更又称为债的移转，后债的移转制度自成一体，债的变更便专指狭义的债的变更，即债的内容的变更，如标的物、数量、履行时间、履行地点等的变更。传统民法理论认为，债的变更，不损及债的统一性，即债的内容、结构、原因等维持其实质上的同一，其上所附着的利益、从权利乃至瑕疵等均不受影响。[7]债的更改，则指当事人另创新债以代替旧债的行为，新债与旧债之间不具同一性。债的更改完成，则旧债归于消灭，且除当事人之间另有约定，附着于旧债的从权利等亦不复存在。[8]

无论是债的变更还是债的更改，除须当事人之间意思表示一致，达成变更或更改的协议外，均需以旧债的存在为前提。若当事人对彼此之间的债权债务关系存有争议，则该债不可谓存在。因此，在执行程序中，申请执行人与被执行人变更部分或全部执行名义确定的债权债务，达成和解协议，应属于一种债的变更或更改，而排除法律关系模糊不确定状态的和解契约则应属债的发生，二者存在本质差异。

厘定执行和解协议乃债的变更或更改的意义在于正确把握其与原生效法律文书的关系，进而科学认定不履行执行和解协议的应然后果。作为双方当事人达成的私法契约，只要执行和解协议未有违反法律强制性规定等使之无效或可撤销情形，则当然产生实体法上的效果，原生效法律文书确定的权利义务关系的全部或部分内容依当事人的约定重新予以确立，但在程序上，除可依此中止已开启的强制执行程序之外，不产生其他效果，即原生效法律文书基于所历经的法定程序而具备的既判力、执行力等不受影响。进而，根据执行和解协议为债的变更抑或是债的更改，继而合乎逻辑地推导出当一方当事人不履行执行和解协议时的正确处置手段。

具体而言，若为债的变更，即执行和解协议仅在原生效法律文书确定的权利义务关系的基础上就债的履行方式、履行时间等非关键要素作出改变，则原生效法律文书继续有效，且其内容在实质上与执行和解协议具有同一性。根据合同法基本原理，若一方当事人拒绝履行合同载明的义务属于根本违约，另一方当事人可就此提出解除合同。那么，理所当然地，若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可行使自身权利解除双方变更债权债务关系。由此，申请执行人与被执行人之间的债权债务关系的具体履行方式回复到未达成执行和解协议之前的状态，即生效法律文书所记载的关于债权债务的具体履行方式，被中止的执行程序因执行和解协议被解除而应予恢复；若为债的更改，则原债权债务关系因实质内容被改变而归于消灭，当事人之间产生以执行和解协议为内容的新的债权债务关系，但依据新债不履行则旧债不消灭的原理，原生效法律文书确立的债权债务关系可因当事人一方未履行执行和解协议而继续有效，故另一方当事人可要求按照原生效法律文书的内容执行。

二、我国执行和解协议之诉相关规则及其评析

（一）法律规定

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式……”在一方当事人不按照执行和解协议履行其义务时，依据《民事诉讼法》及司法解释的规定，另一方当事人可就原生效法律文书向法院申请执行。但此种仅赋予当事人申请执行原生效法律文书权利的规定受到了学者的诸多异议。因此，《执行和解规定》赋予执行和解协议以可诉性，在达成执行和解协议后且被执行人不履行时，申请执行人具有两种供其选择的救济途径。最高人民法院执行局局长孟祥在最高人民法院关于“执行和解、执行担保和仲裁裁决执行”三个司法解释新闻发布会上对申请执行人可以就执行和解协议提起诉讼作出了解释：“从结果看，‘债务人不履行执行和解协议，债权人只能申请恢复执行’的做法实际上否定了当事人之间的合意，缺乏对债权人和债务人预期利益的保护。尤其当执行和解协议对债权人更有利时，被执行人可以通过不履行执行和解协议获益，也与诚实信用原则相悖。”[9]由此可见，赋予执行和解协议可诉性主要是基于执行和解协议一般表现为延长债务履行期限、减少金钱给付数额、变更债务履行方式等，即债权人对债务人作出一定让步，以求得债务人的尽快履行，从而消解执行僵局的情形。此种赋予债权人多种救济途径选择权的规定，旨在最大程度上尊重当事人的意愿。

（二）评析

依《执行和解规定》第9条的表述，被执行人在不履行执行和解协议时，申请执行人一方面可申请恢复原生效法律文书，另一方面可就该情形提起诉讼。基于此条文，有权就执行和解协议提起诉讼的主体仅为申请执行人。但若是申请执行人不依约履行执行和解协议，那么被执行人并不能提起诉讼，仅可依据《民事诉讼法》的规定申请执行原生效法律文书。这便暴露出这样一个问题——在以双方当事人法律地位平等为原则的民事诉讼程序中，申请执行人或被执行人一方不履行执行和解协议时，法律赋予相对方的救济途径并不对等。

且不论赋予执行和解协议可诉性本身即欠缺正当性基础，《执行和解规定》在执行和解协议得不到履行的情形下，对申请执行人和被执行人予以区别对待也并非是基于法理的合乎逻辑的考量。其一，该条貌似默认不履行执行和解协议之人一律为被执行人，即便实务中绝大多数情况下为被执行人不履行执行和解协议，但法律规则的设置既要以社会实际为出发点，也应具备前瞻性以囊括在一定时期以内可能出现的新情况，况且申请执行人在达成执行和解协议后反悔的情形在当下亦非不存在，因而预设不履行和解协议之人为被执行人，进而将可提起执行和解协议之诉之人限定为申请执行人的规定并不科学。其二，若申请执行人对其作出的让步表示反悔而不愿履行和解协议，被执行人只能申请恢复执行原生效法律文书，则被执行人基于协议产生的以更加简便、轻松的方式履行其债务的预期无法实现，并导致双方在平等、自愿的基础上达成的和解协议实际上对申请执行人不产生任何约束力。由此可见，在现行规则框架下，被执行人针对申请执行人不履行执行和解协议的情形，未有切实的救济手段。鉴于赋予执行和解协议可诉性并非是当事人不履行和解协议时的妥善解决方式，笔者认为，允许被执行人在发生前述情形之时提出执行异议，以此对抗其恢复原生效法律文书的执行的申请，乃较为妥当的救济方式。

三、执行和解协议可诉欠缺正当性基础

（一）违反一事不再理原则

若生效法律文书所确定的债务不被债务人履行而启动强制执行，尔后达成执行和解协议，因一方不履行执行和解协议确定的债权债务而就此起诉显然有违一事不再理原则。一事不再理原则，指当事人不得就已起诉之事件更行起诉，包括判决后之一事不再理和确定后之一事不再理，前者指当事人不得在诉讼系属中对已起诉之事件又起诉，后者指判决确定后，基于其既判力，经判决的事件不得更行起诉。[10]为迅速化解纷争、节约司法资源和避免矛盾裁判，“一事不再理”作为基本诉讼原则受到各国普遍遵循，但对“一事”的具体认定标准在各国民事诉讼立法以及理论上略有差别。我国《民事诉讼法解释》第247条规定，当前诉与后诉的当事人同一、诉讼标的同一、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果时，构成重复起诉，法院对后诉不予受理或驳回起诉。当事人相同是共同认可且较易识别的标准，而诉讼标的相同的认定则更为复杂。诉讼标的理论在学界莫衷一是，关于如何认定诉讼标的同一便有不同的学说观点。旧诉讼标的理论以实体法上的权利义务关系为诉讼标的，以请求权作为识别标准，基于当事人间的法律关系产生几种请求权，那么便有两个诉讼标的。[11]但是，同一事实也可能产生多重法律关系，即引发了请求权竞合的问题。学者们为解决该问题提出了新诉讼标的理论，新诉讼标的理论主张诉讼标的的识别应从诉讼法的角度加以考量。新诉讼标的理论中影响较大的是“二分支说”与“一分支说”，二分支说将诉的声明和该声明所依据的生活事实同等考量并结合以辨别诉讼标的，若其中一个要素为复数，则构成诉讼标的为复数。[12]一分支说则认为诉讼标的的判断标准仅为诉的声明，依此观点，若后诉的诉讼请求与前诉相同时，不需要再判断前后诉的事实是否相同，都构成了重复起诉。[13]新诉讼标的理论以实体法为基准，从请求权出发来对诉讼标的的个数加以判断，其与旧诉讼标的理论的不同之处在于它以依据的生活事实来判断请求权的个数。若依据的特定生活事实仅有一个，那么实体法上仅产生单一的请求权，易言之，诉讼标的也是单一的。

根据民事诉讼案件裁判的程序，法院受理执行和解协议之诉后，即对该协议的效力以及协议项下的债权债务关系状况和履行现状进行审理，并对债务的履行做出裁判。根据笔者在中国裁判文书网上查阅的《执行和解规定》颁布施行后执行和解协议之诉的裁判文书显示，受诉法院均是在以《执行和解规定》第9条为依据确认当事人之起诉合法后，对当事人法律关系争议进行认定，并由此判断是否支持当事人的各项主张。①（2018）湘07民终42号，（2018）云01民终466号，（2018）辽07民终1301号，（2018）渝02民终59号，（2018）鄂13民终156号等。换言之，在执行和解协议之诉中，法院再一次对当事人之间已经判决确定的债权债务关系进行认定，并对债务的履行做出判决，这显然有违一事不再理原则。而且，当事人所达成的执行和解协议不论是前文所述的债的变更，还是债的更改，在该协议未得到履行之前，原生效法律文书确定下来的权利义务关系状态即为有效，完全无需又以另一判决再行确认。在原生效法律文书为法院作出的判决的情况下，执行异议之诉判决若作出相异的认定，则是对原判决既判力的突破。

（二）不利于保护债权人权益

平等原则乃宪法性原则，在诉讼程序中体现为平等保护双方当事人的程序利益及实体利益。但当被执行人不履行执行和解协议时，赋予债权人提起执行和解协议之诉的权利与之前仅能申请恢复执行原生效法律文书的单一救济方式相比，似乎是保障了债权人有切实的权益救济途径，但实际上却与保护债权人权益的目的背道而驰。

具体而言，依事件的发展过程，当事人之间的纠纷通常源自一方当事人存在违约或侵权等情形，权利人为维护其合法权益而诉请法院依法进行审理并判令对方当事人履行相应义务或承担相应责任。判决作出后，当事人即应严格依据判决内容履行其义务。在债务人于判决规定的期限内仍不自觉履行其义务的情况下，债权人为敦促债务人自觉履行义务、尽快实现自身权利，就债务人的履行期限、方式等做出让步而与其达成执行和解协议。进而，债务人再一次违反诚实信用原则，不依照执行和解协议的约定履行义务。此时，债权人为实现已经法院确定的债权还需再一次进行诉讼。退一步来讲，若是债权人不提起执行和解协议之诉，而是径行申请恢复执行原生效法律文书，屡次失信的债务人均未承受任何不利后果。因此，赋予执行和解协议可诉性对于债权人权益的保护并无实益。

四、当事人不履行执行和解协议之应然救济路径

既然执行和解协议可诉有违基本诉讼法理而欠缺正当性，并非当事人一方不履行执行和解协议情形下另一方当事人的合理救济途径，且现行执行和解协议之诉的具体规定亦有不妥之处，实应依执行和解协议的性质，科学设定相关救济规则，平等保护双方当事人的合法权益。根据不履行执行和解协议之人为申请执行人或被执行人不同，另一方的具体救济方式有所不同。

（一）被执行人不履行执行和解协议

对于执行和解协议确定的义务，被执行人不履行时，申请执行人可依《民事诉讼法》的规定申请恢复执行原生效法律文书。最高人民法院为保障申请执行人的利益而设置多重救济途径，使其可通过诉讼实现执行和解协议的内容的制度，笔者认为实无必要，甚至有矫枉过正之嫌。首先，原生效法律文书经法定程序，以有效的事实认定及法律规定为依据对债权人的债权予以应有的支持，并对债务人履行债务的方式、期限等作出了妥当安排，在被执行人拒不履性执行和解协议时，恢复执行原生效法律文书一方面并不会对债权人的合法权益造成不利影响，另一方面对于债务人先后拒绝履行生效法律文书和执行和解协议的不诚信行为，实现生效法律文书的内容以维护司法权威的需要更为迫切，仅仅强调赋予债权人选择权，便忽视了维护公共秩序和基本诉讼法理的要求。其次，要求当事人严格依照生效法律文书规定的义务的意义不仅在于实现债权人的债权，亦在于维护司法权威和公共秩序，因此，笔者认为，可由立法规定对不履行生效法律文书的债务人进行罚款，或债权人可要求债务人赔偿因其不履行债务造成的损失，且该损失应从债务人拒绝履行原生效法律文书之日开始计算。

（二）申请人不履行执行和解协议

依据《执行和解规定》第19条，执行过程中，被执行人可以根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议提出执行异议。如前所述，执行和解协议乃合法有效的私法契约，对双方当事人具有拘束力，债务人基于该协议产生的预期利益亦需予以保护。故在被执行人有意愿依约履行自身义务的情况下，债权人不应向人民法院请求恢复执行原生效法律文书。因此，赋予债务人提出执行异议的权利乃有效的救济途径。

另，笔者认为，为督促债务人自觉履行债务以保护债权人的合法权益，相较于待一方当事人拒不履行执行和解协议时，由另一方当事人申请恢复执行原生效法律文书或提起执行异议的事后解决方式，采取相应手段在事前加以预防更为有效。具体来说，针对当事人在执行过程中达成的执行和解协议，可借鉴当事人于诉讼过程中在受诉法院法官前达成诉讼和解的相关处理方式：对于生效法律文书确定的债务，若申请执行人与被执行人就履行方式等具体内容协商变更并达成一致意见时，可令双方于执行法官前达成该协议并记录在案。同时，该协议应由双方当事人合意载明，若一方不履行义务时，另一方可申请强制执行该和解协议。债权人对已达成的和解协议反悔而申请恢复执行原法律文书时，相对方可提出异议并以执行和解协议载明的义务为准向法院申请强制执行。在债务人拒绝履行协议中载明的自身义务时，债权人可申请恢复执行原生效法律文书或就执行和解协议载明的义务申请强制执行。

五、结语

法院作出确定判决后，依判决内容履行义务、承担责任乃当事人的义务，其意义不仅仅在于恢复当事人受损害的权利，也关乎判决权威性的保障，防止此前进行的诉讼无故付诸东流。此亦为判决执行力的根源所在，其他经过法定程序而成为执行根据的法律文书亦同。因此，对当事人不履行执行和解协议的规制需兼顾私益与公共秩序的维护。赋予执行和解协议可诉性无疑有悖于一事不再理原则，且并未使债权人实现权利更加便捷、有效。总体而言，债务人不履行执行和解协议时，实现原生效法律文书对双方权利义务的安排并不减损债权人的权利，同时也维护了司法权威性，而不履行执行和解协议之人为债权人时，为保护债务人基于有效契约产生的预期利益使其可依据该协议提出执行异议对抗债权人恢复执行原生效法律文书的申请，如此便可在遵循基本诉讼法理、维护公共秩序的前提下平衡保护双方当事人的合法权益。同时，借鉴诉讼和解制度，允许执行过程中的当事人在有权机关经法定程序就确定债权债务的变更或更改达成协议，并自愿就此接受强制执行，从而赋予此类协议强制执行效力，亦为督促债务人自觉履行债务，尽快实现债权的有效手段。