适应竞争抗辩的基础理论与实践展开

孙 晋 孙凯茜

一、适应竞争抗辩的法律谜团

我国反垄断法律规范性文件，对价格差别待遇中的正当理由作了原则性的规定，而其未涉及适应竞争抗辩等字眼，但在我国反垄断司法审判中，已有被告援引适应竞争抗辩并获支持的案例，如(2014)宁知民初字第256号案。该案涉及相关市场的界定和经营者是否具备市场支配地位等基本问题，除此之外，主审法院还肯定了科技进步作为实施价格差别待遇的正当理由。按照我国反垄断法律的规定，具有市场支配地位的经营者不得在无正当理由的情况下实施价格差别待遇行为。在竞争对手已实施低价格竞争行为的情况之下，如果具有市场支配地位的经营者不变更已形成的价格，采取相应的低价策略，那么该经营者就将处于不利的竞争地位。①参见叶高芬：《认定违法价格歧视行为的既定框架及其思考》，《法商研究》2013年第6期。此时经营者所实施的价格差别待遇行为可援引适应竞争抗辩，以免被司法机关或者行政机关判定为滥用市场支配地位行为。

适应竞争抗辩并非我国现有的法律术语，而是根据美国反垄断法律制度中的“meeting competition defense”翻译而来。适应竞争抗辩是指具有市场支配地位的经营者，出于适应竞争对手低价格竞争行为的目的实施适应竞争降价行为，此时该经营者对造成的价格差别待遇行为采取的抗辩事由。我国反垄断法律制度中并未提及适应竞争抗辩，仅笼统赋予具有正当理由的价格差别待遇行为以合法性。除法律规定模糊、案例判例的匮乏外，理论研究亦不深入，导致适应竞争抗辩在法律实践中的可操作性较差。突出表现为适应竞争与正当理由关系的不明确，以及适应竞争抗辩判定标准的不确定。研究这两个问题，首先必须明确适应竞争抗辩的性质。

二、适应竞争抗辩的性质研析

（一）适应竞争抗辩的绝对性

具有市场支配地位的经营者的竞争对手所采取的低价格竞争行为，可能只会影响到该经营者的部分消费者，那么在这种情况下该经营者可以根据竞争对手的低价格竞争行为所影响的范围内，有选择性的实施适应竞争降价行为，此时形成的价格差别待遇行为仍适用适应竞争抗辩。具有市场支配地位的经营者可能存在多个实施了低价格竞争行为的竞争对手，那么该经营者针对不同的竞争对手，对不同的消费者群体实施不同程度的适应竞争降价行为，也可援引适应竞争抗辩事由，即使仍然存在没有获得任何价格减免的消费者也不影响此种行为的合法性。非法价格差别待遇行为的主要特征之一是行为的反竞争性，但是具有市场支配地位的竞争者出于适应竞争的目的而采取价格差别待遇行为，即使对市场竞争以及其他市场主体造成了一定程度的损害，适应竞争抗辩仍可成立。①Ulrich Springer, “‘Meeting Competition’: Justification of Price Discrimination under E.C. and U.S. Antitrust Law”, European Competition Law Review, 1997, 18(4): 251-258.

（二）适应竞争抗辩的严格性

经营者实施价格差别待遇的现象在市场活动中非常普遍，随着社会的发展、反垄断法律理论的深入以及经济分析方法在法学研究中的引入，人们发现某些价格差别待遇的行为所引起的积极效果超过消极效果，所以对于禁止无正当理由的价格差别待遇行为法律的存在是否合理引起了学界极大的争议。尽管自20世纪70年代以后，美国等国家不断放宽合法价格歧视行为的范围，但是适应竞争抗辩能否成立，仍须符合严格的判定标准。②参见游钰：《论价格垄断违法性认定的难点与对策》，《价格理论与实践》2015年第1期。即具有市场支配地位的经营者必须证明所实施的降价行为是出于“善意”做出的适应竞争对手的低价格竞争行为，这是适应竞争抗辩的核心要件。按照学界的普遍观点，具有市场支配地位的经营者必须针对不同的情况、合理地做出个性化的适应竞争降价措施。

（三）适应竞争抗辩的豁免性

适用除外制度是反垄断法律体系中最具特色的制度之一。基于正当理由，而不被认定为滥用市场支配地位的价格差别待遇行为，属于反垄断法律体系中的适用除外。③反垄断法律中适用除外与豁免的关系，有学者认为两者完全不同，不能混淆，如许光耀教授认为适用除外和豁免皆为合法垄断的属概念，含义有所区别。适用除外是指在特定经济领域不适用反垄断法。而豁免有“网开一面”的意思，即对于违反《反垄断法》的行为，由于符合一定的免责条件而不被《反垄断法》所禁止。再如王先林教授认为从严格意义上说，适用除外和豁免应是并列的关系，适用除外是“本来的适用除外”，而豁免则是“后退的适用除外”。亦有学者将两者完全等同看待。如孔祥俊教授认为豁免又可译为除外（Exemption），只是译法不同。孙晋教授认为，从字面意义来看，两者确实存在差别，但从两个概念的起源、产生目的、法律后果等实质内容方面来看，两者在本质上是一致的，只不过是对同一问题的不同法律处理。本文赞同后一种观点，即立足概念的本质，对两者不予区分。从现在世界各国的立法体例来看，对于维护本国公共利益的行业或领域，或是对于本国竞争秩序没有太大消极影响的行为，反垄断法律制度多采用适用除外，对其不予追究。《反垄断法》在第15条对垄断协议的适用除外条件做了规定，对于第17条所规定的正当理由，无论从效率、公平还是从竞争等角度来分析，与第15条对行为目的和规制效果的判断都是大同小异的，即实施了价格差别待遇的经营者在主张适应竞争抗辩时并不否认价格差别待遇行为的真实性，仅需证明降价行为是为适应竞争对手低价格竞争行为的需要，从而免受《反垄断法》的禁止，这正是该制度的本质所在，即适用除外是在确认违法性前提之下授予的。 综上所述，适应竞争抗辩属于适用除外。

三、适应竞争抗辩与正当理由辨析

《反垄断法》第17条第6项对价格差别待遇行为作了抽象性规定，即具有市场支配地位的经营者，在没有正当理由的情况下实施价格差别待遇行为构成违法价格歧视。具有市场支配地位的经营者援引适应竞争抗辩，来证明其价格差别待遇行为具有合法性，也就是证明该价格差别待遇行为存在着正当理由。因此，适应竞争抗辩中的适应竞争属正当理由之一，是该抗辩事由能在我国反垄断法律实践中适用的前提条件。

（一）适应竞争符合保护市场竞争的目的

保护竞争是反垄断法制定的初衷，但是保护什么样的竞争是反垄断法永恒热议的问题。法律上的竞争无非是指同处于一个市场上的经营者为了自身的利益互相争胜的行为，垄断是竞争的相反状态，尽管《反垄断法》第1条仅规定维护公平竞争的立法目的，但是笔者认为反垄断法律制度对于竞争的保护，不仅仅是保护公平的竞争，而且也保护自由的竞争和有效率的竞争。

经济自由和竞争自由不仅是一个国家经济繁荣的基础，而且也是国家在政治上维护民主和自由的基础。法无绝对的自由，经营者当然可以合法自由地进行市场竞争行为，但是不能妨碍其他经营者合法自由竞争的权利。所有的自由可以被视为一个整体，如果每一个自由都毫无限制的行使，那么将会威胁到其他自由的行使，各种自由难以共存，同时各种自由也就不复存在。竞争权利对于经营者来说是一种无形资产，对于经营者市场支配地位的形成具有重要的作用，从性质上来说属于经营者的经济优势。反垄断法应运用整合力对市场自由竞争的弊病加以纠正，保证自由竞争过程的充分、独立和持续。经营者在面对竞争对手实施低价格竞争行为之时，采取一定的适应措施，是对自身竞争权利的维护，对该维护行为合法性的界定，也是法律对于所有经营者自由竞争权利的一种保护，这是自由竞争秩序得以维系的先决条件。

对于公平竞争而言，经营者的竞争对手针对经营者实施了低价格竞争行为，此时经营者的竞争权利受到了损害，虽说反垄断法是一部保护竞争而非保护竞争者的法律制度，但在经营者的合法权利受到损害的情况之下，仍不对其给与一定程度的保护，有失公平。反垄断法上的公平竞争不仅仅是结果的公平，也是起点的公平和机会的公平，适应竞争抗辩为受到竞争的经营者提供了一个参与公平竞争的起点和机会，在面对经营者时享有同样的竞争机会，这更是市场公平竞争的应有之义。

（二）适应竞争契合提高经济运行效率的目的

经济利益既是推动竞争的原动力，也是一切竞争的出发点和最终归宿。公平与效率的价值取舍一直是反垄断法实施过程中的难题。反垄断法涉及多方面的效率问题，如经营者的效率、消费者的效率，也有针对整个社会的效率。反垄断法在保护整个社会的经济效率的同时，注重对个体经营者效率的保护。只有在两者产生冲突的情况之下，才会舍弃单个经营者的效率，实现整体社会经济效率的提升。

适应竞争抗辩既维护了市场竞争，同时也提高了社会经济效率。适应竞争抗辩作为一种反垄断法的适用除外，符合我国的经济政策。当下，我国供给侧远不及需求侧，我国的供给在数量上来说并不匮乏，缺少的是有效供给。对于可援引适应竞争抗辩的占有市场支配地位的经营者，不可否认其中存在着一些进行违法销售活动的经营者，但是对于大多数来说能够提供一定的有效供给，对于其正当的适应措施给予法律上的肯定，也使得其产品不至于被动地处于竞争劣势的地位，导致库存不断积压，这也是一种优化资源配置，响应国家供给侧改革的举措之一。

一旦占有市场支配地位的经营者在竞争对手实施了低价格竞争行为之后，为了适应竞争采取了降低价格的行为。为了不造成亏损，经营者就必然会努力研发新技术，降低生产成本或者扩大产出，才能使得自己在这场价格之战中取得最后的胜利，这对于市场经济效率而言，无疑是一种极大的促进。

（三）适应竞争贴合维护消费者利益的目的

保护消费者利益是否应为反垄断法的终极目标，是学界上一个争论不休的问题，各国采取的做法也不尽一致。但不可否认的是，所有的反垄断法律制度都将保护消费者权益置于一个重要的位置。反垄断法对于优化消费者利益无非体现在以下两个方面:使得消费者可以享受商品和服务的最低价格；使消费者拥有多种商品和服务的选择权。反垄断法并不是保护单个消费者的利益，而是通过对竞争机制的保护，以保护所有消费者的利益，因此“竞争既是目的也是手段”。

当具有市场支配地位的经营者采取降价行为，来适应竞争对手的竞争行为时，虽然对于竞争对手销售范围内的交易相对人产生了价格歧视，损害了其合法权利。但是，对于更多的现有或者潜在的交易相对人来说，后者可以享受到来自该经营者提供的低价格，同时也丰富了低价格产品和服务的种类。

（四）适应竞争契合维护社会整体利益的目的

我国《反垄断法》中多数适用除外是出于对社会整体利益维护的目的，如我国《反垄断法》第56条对农业做出了适用除外。因个体农业生产者在农产品交易的过程中，由于农产品的不宜储存性以及自身的信息闭塞性等原因，处于弱势地位，通过对农业的垄断行为做出除外适用，有利于农产品生产者联合起来共同抵御来自农产品以及自身的风险，这不仅有利于对农业生产者利益的保护，也有利于保持整个社会农产品的有效供给，更有利于社会整体利益的维护。

适应竞争抗辩反映了一种社会本位价值观：其一，个人利益与社会利益相统一。价格差别待遇造成的损害，可分为初级竞争损害和次级竞争损害，初级竞争损害是指排除具有竞争关系的竞争对手的竞争，次级竞争损害是指上游企业对下游企业产生的损害。在此种情况之下，虽然对特定的经营者造成了损害，但是对于整个社会利益来说是一种促进，那么就应该牺牲部分个人利益来成全整个社会利益。其二，功利和道义的统一。一方面，在市场经济的条件之下，保护占有市场支配地位经营者的合法权利，是功利的体现，讲求合理的功利是促进社会发展的必要条件。另一方面，只有实现了公平竞争，才能激发经营者提高效率的动力，从而促进整个社会积极效率的提高。因此坚持个人利益和社会利益、功利和道义的相统一，才能更好推动社会整体经济效率。

（五）适应竞争属于正当理由

价格歧视是经营者定价的方式之一，经营者对商品进行定价往往需要对自身所处的竞争状态进行分析。经营者在市场中进行竞争，一方面通过合法手段积极发挥自身的竞争优势，另一方面通过一些合法或者违法的手段限制其他竞争对手的竞争。价格差别待遇行为究竟是经营者所采取的限制竞争对手的手段，还是因竞争对手采取限制经营者竞争的手段所采取的适应竞争的行为，需要做出一个明确的区分。

美国对于适应竞争类正当理由规定在《罗宾逊-帕特曼法》的第1条的（b）项：“在对依据本节提起的价格歧视诉状或在已完成劳务、设施歧视诉状审理中，根据歧视的公正性证据对初步立案进行辩驳的责任，在被诉违反本节的一方，除非歧视的公正性得以充分说明，否则将授权委员会发布中止歧视令。本规定并不限制卖者通过证明，其低价或劳务、设施的提供是善意地，平等地同竞争者的低价，或由竞争者提供的劳务、设施相适应，来对初步立案加以辩驳。”①中华人民共和国商务部反垄断局：《世界主要国家和地区反垄断法律汇编（上）》，中国商务出版社2013年版，第205页。

《欧盟运行条约》第102条（原《欧洲共同体条约》第82条）（c）项禁止具有市场支配地位的企业滥用支配地位，对同等交易的其他贸易伙伴适用不同条件，从而使其处于不利竞争地位。欧盟委员会也在2009年出台的《适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》第28段强调经营者行为的客观必要性和实质性效率需要委员会予以评估，客观必要性抗辩也就承认了适应竞争抗辩的正当性及合法性。②参见韩伟：《欧盟滥用市场支配地位反垄断指南析评》，《中国价格监督检查》2013年第9期。尽管在欧盟反垄断司法实践中，对于适应竞争抗辩没有明确规定，但是根据欧盟机构的实践，被控方可以援引“为保护自己的商业利益”理由，寻求适应竞争抗辩。

对于各国反垄断司法执法的实践，经营者为适应竞争对手低价格竞争行为而做出相应的适应竞争行为时常发生，对于该行为应给予正当性，保护经营者的合法竞争权益，促进有效竞争。

四、适应竞争抗辩认定的一般方法

（一）特定事实分析法

美国福尔城实业有限公司诉万科饮料有限公司一案③Case Falls City Industries, Inc. v. Vanco Beverage, Inc., 460U.S.428(1983).是特定事实分析法最为典型的运用。在该案件中，法院审查了实施价格差别待遇的具有市场支配地位的经营者所提供的所有关于支持适应竞争抗辩的事实，为适应竞争抗辩标准的判定开创了一种具体的审查方法。最终该案件上诉至联邦最高法院，联邦最高法院意识到仅仅有证据证明竞争对手实施了低价格竞争行为是难以使人信服的，最为重要的是判断福尔城实业有限公司是否存在“善意”来适应竞争对手的行为。联邦最高法院强调“善意”必须根据案件的特定事实来进行判断，即要按照特定事实分析法。

联邦最高法院认为不能因为经营者针对全区域性低价格而非个体竞争对手的低价格竞争行为采取适应竞争降价措施，就否认适应竞争抗辩中“善意”的存在，由此提出对“善意”的衡量应从一个理性且谨慎的经营者面对竞争对手的低价格竞争行为而必须采取的措施入手。福尔城实业有限公司虽然在相关市场上占据着支配地位，但是从客观实际上来看仍然是一家较小的公司，花费大量的时间和财力去判断低价格施行范围，是不切实际的。同时最高联邦法院还认为之前法院的注意力都集中在印第安纳州的升价行为之上，却没有关注到福尔城实业有限公司受到的来自肯塔基州普遍低价格的竞争。

一般来说，特定事实分析法必须要明确以下几个方面：（1）根据事实判断经营者面对的竞争是来自区域性的低价格还是仅来自于个体竞争者对于某些交易相对人的低价格，然后按照不同的情况，分析一个理性且谨慎的经营者应当采取的必要措施。（2）判断经营者面临的低价格是否为非法价格以及经营者是否知晓该价格为非法价格。倘若各项事实能证明经营者知道或者应当知道该价格为非法价格时，经营者所主张的“善意”就不能成立。（3）判断经营者是为了获取更多的顾客，还是防御型的留住现有的顾客。美国的反垄断法律制度认为无论是出于哪种目的，都不影响适应竞争抗辩的成立，欧盟对此持完全相反的态度。（4）判断经营者所采取的价格是否故意地低于竞争者的低价格。经营者故意以低于竞争者低价格的价格进行出售是不符合适应竞争抗辩的。其中应注意的是，出售高端产品的经营者将价格降为低端产品的价格，是不可援引适应竞争抗辩的。但不应仅从这几个方面对“善意”进行分析，而是要结合具体的案情，对所有与“善意”相关的事实进行分析，综合判断。这种方法的确可以保证结果的合理性和合法性，但是因为其中蕴含着极大的自由裁量权利，所以需要执法者和法官有着扎实的法学功底和极强的判断分析能力，还要花费大量的时间，并不是一种高效合理、切实可行的方法。

（二）指南式分析法

所谓指南，实则指某种操作性标准。对适应竞争抗辩的判定过程，也就是法官和执法者自由心证的过程。自由心证是指自由地形成心证，这并不是唯心主义的体现，虽然该原则并不要求裁判者追求毫无可能地还原事实，但是仍要求其按照逻辑和常识来认定事实，这就对裁判者提出了公平和理智的双重要求。①参见梁慧星：《自由心证与自由裁量》，中国法制出版社2000年版，第4页。该制度要求法官和执法者依据“良心”和“理性”，利用自己的法律知识和裁判经验，合理判断证据的证明价值。在此基础之上，对于适应竞争抗辩的判定，仍需要有一些确定的符合常识和逻辑的标准，可称之为指南式分析法。

指南式分析法总的来说，通常包括以下几个要点：（1）经营者是否收到了交易相对人获得竞争对手提供折扣的信息；（2）经营者是否受到来自交易相对人的威胁——经营者若不提供相似的折扣，交易相对人就终止与其交易；（3）经营者是否通过搜集证据努力核实上述折扣的真实性或者通过既得的市场数据来评估上述折扣的合理性；（4）经营者与案件涉及的交易相对人过往的交易历史的真实性，即判定该顾客是否为经营者的曾经交易相对人。

通常情况下，对以上4个要点的审查已足以判定经营者是否具备“善意”，但是在特定案件中，仍需对一些特殊的因素进行审查，如不是从整个市场来判断，而应该从特定的相关市场来进行分析。

依据指南式分析法，一方面在于判断“善意”能否成立有了切实可依的方向，之前许多模糊的做法，也就得到了清楚的界定，从而有助于保护合法，限制非法，对各种边界不清的行为，也能得到全面的厘清；另一方面在于，可为执法机关或者是司法机关带来便利，不用再漫无目的地对案件的所有事实进行查证分析，尤其是可以减少执法的弹性空间，确保执法的公平与公正。但是，美中不足的是，容易导致有些特殊案件难以做出合理的判断，所以应将指南式分析法和特定事实分析法相结合，在有确定审查标准指导的前提之下，结合具体案件对其特殊性进行分析，才能对“善意”标准做出一个精准的判断。

五、适应竞争抗辩在实践中的具体判定

（一）核心标准：明确善意

通过上述两种判定方法可以看出实施了价格差别待遇行为的经营者若需援引适应竞争抗辩，该经营者唯一需要证明的就是其出于适应竞争的“善意”实施了降价行为。“善意”是适应竞争抗辩中核心判定标准。

“善意”是一个非常灵活的概念，而其衡量标准为:一个理性且谨慎的经营者在面对竞争对手低价格竞争行为时，出于对自己合法竞争利益的维护，不得不采取的必要降价行为。在个案中对于“善意”的判定，不但无法通过明确具体的条文进行规定，而且明确具体的条文也无法针对具体的案件做出一个准确的判断。尽管如此，抽象的“善意”也不是虚无缥缈的，通过对经营者实施的一系列配套行为分析，将抽象问题具体化，结合具体案件的事实以及环境得出结论。

运用特定事实分析法或者指南式分析法都可以最终判定适应竞争抗辩能否成立，但是由于市场经济活动的复杂多变，经营者的“善意”往往需要更深入的分析才能体现。那么对于“善意”的具体判定可以从3个方面入手：（1）对竞争对手低价格竞争行为的核实；（2）适应（meet）竞争而非赢得（beat）竞争的主观意图；（3）竞争对手低价格竞争行为的合法性。

（二）必要条件：核实行为

经营者援引的适应竞争抗辩中“善意”能否成立的一个重要要件就是经营者已对竞争对手的低价格竞争行为进行了核实。正是因为适应竞争抗辩的关键在于“适应”，所以核实行为能反映出经营者是否出于“善意”适应竞争对手的竞争行为，只有经营者采取了核实行为，才能证明经营者并不是率先采取价格差别待遇行为。在福尔城实业有限公司诉万科有限公司一案中①Case Falls City Industries, Inc. v. Vanco Beverage, Inc., 460U.S.428(1983).，联邦最高法院对于案件的分析更进了一步，认为福尔城实业有限公司并没有证明其已经对竞争对手的低报价进行了核实。联邦最高法院认为，不论是联邦地方法院还是巡回上诉法院，都只是将注意力集中于福尔城实业有限公司是否能够让一个理性且谨慎的人相信，其在肯塔基州的低价格是适应竞争对手的低价格竞争行为。但是事实上，在对案件的审判全过程中，丝毫没有提到福尔城实业有限公司对肯塔基州低价格的核实。因此，在没有对竞争对手的低价格竞争行为进行任何核实的情况下，福尔城实业有限公司援引适应竞争抗辩是不能成立的。

核实的手段多种多样，经营者可以从消费者手中获取发票或价格清单，或者直接与竞争对手取得联系了解实际情况。一般来说可以通过两种方法进行核实。一种是向交易相对人核实。作为适应竞争抗辩必须满足的核实要件，也要根据不同的案件来做具体分析。经营者最先采取的方法通常是向交易相对人索要其他竞争对手开具的发票。但是大部分情况下，交易相对人出于对隐私的保护和其他方面原因的考虑，会拒绝提供。在这种情况下，经营者应当向交易相对人索要竞争对手低报价的书面证明。如果再遭到拒绝，就起草一份关于竞争对手低报价的书面证明，要求交易相对人签字。如果起草书面证明也非常困难甚至不切实际，那就需要对和交易相对人的谈话进行一个详细的记录，要记录相关的所有细节，包括顾客的姓名、谈话中涉及到的数据、竞争对手提供的低报价以及经营者相信该报价为真的原因。

除了上述提到的与交易相对人进行价格核实的最为常用的普遍方式之外，经营者可以选择直接向竞争对手进行价格核实。如果经营者完全出于核实价格的目的，并且在核实的过程中完全依法行事，那么该方法不失为一种高效便捷的核实办法。通过这种方法，经营者既可以准确的得到竞争对手实施的确定的低价格以及实施对象，又可以避免花费因采取其他方法而产生的大量人力和时间成本。但是在实际操作的过程中，经营者选择向竞争对手直接进行核实的办法存在着不少问题。极少数竞争对手愿意将真实报价提供给经营者，没有经营者会将自己的经营信息、真实报价和交易细节披露给竞争对手①参见周围：《价格差别待遇的抗辩事由探析——以“适应竞争”抗辩为中心》，《法律适用》2013年第4期。，导致这种方法在实际操作的可行性上大大降低。这是因为每个经营者都深知自己的低价格行为必须要在暗地里进行，如果一旦被占有市场支配地位的经营者知晓了自己低价格的行为，那么占有市场支配地位的经营者就会采取相应的降价措施，而从导致整个相关市场大范围的降价，那么自身的价格优势也就消失殆尽了。因此，一个经营者一旦计划通过降价行来夺取占有市场支配地位的经营者手中的顾客，那么理论上他就不会愿意将与降价行为有关的细节告知竞争对手。事实上，实施降价行为的经营者会尽可能的掩饰或者歪曲其所提供折扣的存在。

（三）意图断定：适应竞争

对适应的理解，就要从其相对面来着手，即适应竞争而非赢得竞争。如果经营者出于赢得市场竞争的故意，也就是通常所说排挤竞争对手、限制竞争的故意，实施一个相较于竞争对手的低价格更低的价格，那么该经营者不具备适应竞争抗辩的“善意”。

beat在英语中有攻击、打击、打败的意思②参见 《元照英美法词典》（缩印版），北京大学出版社2013年版，第139页。，在Meet-But-Not-Beat原则中，国内有学者将beat译为应对③同注①。、削弱等④参见叶高芬：《认定违法价格歧视行为的既定框架及其思考》，《法商研究》2013年第6期。，尚未达成统一的意见。通过前文的分析，在适应竞争情况之下采取的降价行为是一种被动采取的适应措施，是为了迎合竞争的低价格行为，本质上来说是一种防御型行为，而不是具有市场支配地位的经营者通过积极主动的降价行为在市场竞争中取得胜利，因此适应竞争的相对面在于为赢得竞争而出动出击，积极主动采取价格差别待遇行为，排挤竞争对手，获得竞争优势。所以，将beat competition翻译为赢得竞争可以更好的体现经营者的主观目的，同时也能够更好地对具有市场支配地位的经营者所实施的价格差别待遇行为的合法性进行定性。

适应竞争的主观目的与“善意”具有本质上的一致性，但是，这并不意味着实施了降价行为的具有市场支配地位的经营者，必须与竞争对手的低价格保持完全一致才不具有赢得竞争的主观目的。但是当经营者实施的价格明显实质性地低于竞争对手的价格时，此时很难让人相信其是出于“善意”地适应竞争对手的竞争，就存在着过度竞争的嫌疑。两者区别的根本在于经营者的客观行为能不能反映出“善意”的主观目的，而不能仅仅依据经营者所采取的价格高低。比如，欧盟委员会在ECS公司诉AKZO公司一案中，AKZO公司从己方4位经营粉末添加剂的客户那里知悉了ECS公司提供的价格信息，但AKZO公司却利用这些价格信息重新制定了更具竞争力的销售价格，并利用其在粉末添加剂市场的优势地位向己方客户报价。委员会分析认为AKZO公司的这一行为具有明显地排挤竞争对手的意图，是对市场支配地位的滥用，不成立适应竞争抗辩。但是委员会又允许AKZO以低于确定的最低价提供和销售产品，但是，只能针对特定的顾客，而且只能在“善意”并必要地适应其他供应商向该顾客实施的低价格竞争行为的情况之下。①Case The Commission’s fi nal decision, 85/609/EEC: Commission Decision of 14 December 1985 relating to a proceeding under Article 86 of the EEC Treaty (1986) 3 C.M.L.R. 273, p.80.

正是因为适应竞争和赢得竞争都是出于对经营者主观目的的考察，所以对两者的判断不应强加过多绝对性的不可变通的条条框框。但是，如果对此连原则性的规定都不曾具备的话，那么对两者的判断就陷于了唯心主义的泥沼，不同的法官或者是执法者对同一个案件就会做出千差万别的判定结果。行为人的行为皆出自一定动机的指引，行为人的内在动机也会通过外在行为表现出来，因此判断经营者是出于适应竞争还是赢得竞争的主观目的，主要是根据经营者所实施的一系列行为来进行判断。

适应竞争抗辩是一种防御型的竞争行为，因为经营者面对竞争对手的低价格时只能适应而非赢得竞争，所以该抗辩不能用做一种主动型的竞争工具。经营者面对竞争对手的低价格行为所做出的回应应是出于对自身的保护，而不是为了夺取更大的市场份额，获得更多的竞争利益。在主动型和防御型的判断上存在一个问题，即经营者出于获取更多而不是留住现有顾客的目的而实施的价格差别待遇行为，是否能评价为防御型竞争行为。美国在反垄断法律实践中并未区分二者，但是，欧盟却坚定地认为，只有出于留住现有顾客的目的才是防御型竞争行为，出于获取更多顾客的目的明显可以划归为主动型竞争行为的范畴，优势经营者为获取更过顾客所实施的价格差别待遇行为是不能援引适应竞争抗辩的。②Ulrich Springer, “‘Meeting Competition’: Justification of Price Discrimination under E.C. and U.S. Antitrust Law”, European Competition Law Review, 1997, 18(4): 251-258.

（四）例外情况：背离法律

“善意”是适应竞争抗辩的核心标准，但是在有些情况下，经营者表面上符合了“善意”的判定标准，但其实质上仍然违背了《反垄断法》的立法目的，那么对于这些例外情况，要做例外分析。这其中最为重要的就是辨别以适应竞争抗辩为“幌子”的违法行为。

在判定具有市场支配地位的经营者实施价格差别待遇行为中是否具备“善意”，经营者的核实行为是判断的重要标准之一。经营者可以采取向竞争对手直接进行价格核实的方法来进行信息核实，尽管该方法便捷、高效、真实性高，但是存在着触犯反垄断法律其他禁止性事项的可能性。

该做法很容易导致横向垄断协议的出现：如表面为核实行为，实为共谋以达成横向垄断协议，那么，此时的“善意”不能成立，对两种垄断行为都需加以处罚。当经营者向竞争对手核实其低报价时，本质上就是一种经营者双方事前交换交易信息的行为，事后双方经营者又采取了相同的价格出售相同产品，此时，就应通过目的说③目的说是指，只有该协议具有相互拘束经营活动的目的才构成垄断协议。和结果说④结果说是指，只要参加的经营者实际上都是通过该共同机构与相对交易人进行交易，即可认定具有相互拘束经营活动的效果。相结合的方式对双方经营者的行为进行判定。先判断经营者向其竞争对手核实价格的行为是出于达成统一价格、限制竞争的目的，还是只为了解竞争对手价格的目的，如果经营者的目的属于前者，则再判断双方经营者的经营活动是否以该合意为前提与相对人进行交易，从而最终判断是否达成垄断协议。对于协同行为的认定，仅从表面存在行为一致的事实进行判断是远远不够的，还需要对经营者之间是否存在着意思联络进行判断：（1）经营者之间是否存在明显的制约相互经营活动的意思表示；（2）经营者之间若无明显的意思表示，那么是否存在暗示或者默许的制约相互经营活动的意思表示。①参见王玉辉：《垄断协议规制制度》，法律出版社2010年版，第55页。尽管经营者选择直接向竞争对手进行核实是其应有的权利，但是对于其中出现限制竞争的其他违法行为，也应予以禁止。

此外，经营者相互间的核实行为与信息交换行为的界限必须厘清。我国目前还没有针对信息交换的反垄断执法，仅仅是在一些横向垄断协议的案件中，将敏感信息交换最后作为垄断协议和协同行为的证据。但是，在德国一直有针对信息交换的执法，比如2013年BKart对10家甜食生产商和德国甜食协会作出将近2000万欧元的罚款，因为该案涉及的10家生厂商从2003年底至2008年初数次在德国甜食协会组织的会议上交换竞争敏感信息，违反了卡特尔禁止性规定。信息交换是指具有横向竞争关系的经营者或者是具有上下游关系的经营者之间交换有关经营活动的核心信息。②参见李国海、李玲华：《论反垄断法对信息交换协议的规制》，《竞争政策研究》2016年第3期。核实行为与信息交换行为最重要的一个区别在于所交换信息的公开程度。如果信息交换行为所交换的信息公开程度高的话，不仅仅为经营者所知晓，那么，该信息就难以促使共谋的产生；如果信息公开程度低，那么，经营者在掌握相关信息之后，就会依据隐秘的信息规避竞争风险以谋取更大的竞争利益。③参见厉潇逸：《行业协会信息互换的认定及完善》，《中国商贸》2014年第4期。

在适应竞争抗辩的判定过程中，法官或执法者应加强对经营者提出的竞争对手低价格竞争行为来源的证实，也就是核实行为的审查，主要包括两方面：对该信息进行形式上的证实，即经营者从何种途径获得信息，该途径是否合法；对信息内容进行实质审查，包括对竞争对手经济实力，实施该价格的目的以及维持价格时间，其目的是为了判断竞争对手的价格策略是否会潜在地威胁经营者正当的竞争利益。④参见周围：《价格差别待遇的抗辩事由探析——以“适应竞争”抗辩为中心》，《法律适用》2013年第4期。

六、结 语

在不断深化经济体制改革的今天，减少无序竞争、促进有效竞争、维护公平竞争是推动社会主义市场经济发展的决定性因素。对适应竞争抗辩进行深入研究，可更好地保护市场竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和促进社会公共利益。对于适应竞争抗辩在我国的适用，一方面要学习借鉴外国的先进经验，另一方面，要结合我国现实法律土壤和社会环境，制定符合我国法律操作实际的一套制度规则。存在正当理由的价格差别待遇行为，因其自身具有正当性而获得合法性。将适应竞争作为实施价格差别待遇行为的正当理由之一，在我国价格差别待遇行为的认定中有着重要的现实意义，不仅可以解决当下已出现的价格垄断认定问题，而且可以为日后价格差别待遇行为合法性判定提供一个参考。适应竞争抗辩的判定过程，要握住“善意”的核心标准。采用以指南式分析法为主，以特定事实分析法为辅的方法，根据实施价格差别待遇行为的经营者对竞争对手低价格竞争行为的核实、经营者适应竞争而非赢得竞争的主观意图以及竞争对手的低价格竞争行为的合法性这3个方面，结合客观事实，对经营者的“善意”进行判断。