死后生育的伦理与法律考量

宋晓晖

（中国政法大学人权研究院，北京 100088）

一、死后生育及其所涉问题概述

死后生育（Posthumous reproduction）或死后辅助生育（Posthumous assisted reproduction），是指两性生殖配子的一方或双方提供者在生殖配子结合成受精卵之前死亡，或体外受精产生的受精卵或胚胎在移植前胚胎基因来源的一方或双方（捐赠情形除外）死亡，此时利用死者先行储存的生殖配子或受精卵或胚胎完成生育，或在濒死或刚刚死亡的人体内提取配子以在日后完成生育（1）。本文所指死后生育不包括自然生育中古已有之的遗腹（2）生育情形。死后生育均需借助辅助生育技术才能完成。在过去没有代孕技术时，死后生育一般有两种情形，即冷冻精子在其储存人死后的生育利用和冷冻胚胎在男性基因来源方死后继续植入原计划进行辅助生育的女方体内完成生育。辅助生育技术和代孕技术的发展使得冷冻卵子和代孕成为可能，于是死后生育问题的场景从男性一方的死后生育扩展到两性任意一方死亡或双方均亡情形下的死后生育，目前实际操作中仍以男性为主。并且，由于冷冻配子和冷冻胚胎在技术上可以使配子和胚胎保存多年仍可使用，现实中存在死者亡后多年而成为生物学上父亲或母亲的可能性。

有影响力的宗教教义对死后生育无共识性意见，罗马天主教反对此种操作，伊斯兰教亦持反对意见，尽管反对理由各有不同；犹太法律则允许死后生育。各国对死后生育的法律规定从完全禁止到许可，差异很大。很多辅助生育技术发达的西方国家出于各种考虑禁止死后生育，如加拿大、法国、德国、挪威、瑞典等。［H1］接受死后生育的国家大致分两种态度，一种是无同意即反对模式，如荷兰、希腊、英国等，这种态度目前在接受死后生育的国家中占大多数。另一种是无反对即同意模式，如比利时和以色列。相比这两种态度，后者明显更为宽松和放任。后一种模式不需要事先书面同意也可以进行死后生育，只要无证据证明死者生前明确反对即可。[H2]3050-3053由于问题的前沿和复杂性，各国在该领域均存在立法模糊问题，在没有明确立法的情况下，自律性行业指导和法理成为行动参考。即便有相关立法，立法机关意见有时与行业伦理委员会意见也存在不一致。以法国为例，1994年《生物伦理法》规定，医疗辅助生育旨在满足异性伴侣渴望成为父母的需求，而这对伴侣应当是活着的人（“vivants”）。现行《公共健康法典》第L2141-2条第2款规定，伴侣成员之一的死亡、离婚请求的提出、别居、或者生活共同体的解体，都构成人工授精或胚胎移植的障碍。［H3］对此，法国国家生命和健康科学伦理咨询委员会（CC⁃NE）早在1993年《生物伦理法》出台前即向国会提交过不同意见，认为国家先验地拒绝女性利用与伴侣生前共同形成的冷冻胚胎进行死后生育的选择权，不存在任何有说服力的理由。此后《生物伦理法》两次修订时该委员会都重申了上述立场，并补充认为当女性决定进行死后生育时她们已经充分考虑了来自心理和社会的压力。［H3］美国是接受死后生育的国家，其在亲属法、继承法、社会保险法、财产法等领域均有相关规定涉及死后生育问题，相比之下，已显详细，后文笔者将予以论述。

死后生育议题关乎伦理与法律的诸多方面，较为复杂，所涉问题根据主体不同大致可以梳理为如下几个方面：第一，就死者而言，其对死后是否进行生育是否还存有利益？死者生前无明确意思表示应该如何对待？第二，就死者的在世伴侣或配偶而言，其利用死者配子或胚胎生育的愿望能否实现？死后生育如要实施是否应当限定在死者去世后一定期间内进行？第三，就由此方式出生的儿童而言，死后生育是否因损害他们的利益而不应被允许？第四，就其他人而言，是否有权申请或拒绝进行死者的死后生育？尤其是死者父母和既有子女。第五，对社会公共利益而言，死后生育是否有不利影响而应被禁止？

在尝试回答这些问题前，笔者先对有关国家和地区行业协会伦理委员会意见和相关立法进行评述，以有的放矢。

二、人类生殖与胚胎学欧洲委员会意见评述

2006年，人类生殖与胚胎学欧洲委员会（Eu⁃ropean Society of Human Reproduction and Em⁃bryology，下称“ESHRE”）“伦理与法律工作组11”曾发布一项关于死后生育的意见，认为对死后生育的道德评价取决于此一行为是否限于原已存在的生育计划，而道德评价的主要困难在于截至当时尚无对通过死后生育方式出生儿童的社会心理发展情况基于实证数据分析的结论性意见。从这里我们可以看出，工作组对死后生育所涉伦理与法律问题主要从两方面考虑，一为尊重个人对生育的自主决定，二为有利原则（principle of benefi⁃cence）。［H2］

（一）个人自主权——需书面同意在先

基于个人自主权考虑，工作组对经知情同意的死后生育持肯定态度，认为无论进行辅助生育的医疗机构是否支持死后生育，接受辅助生育治疗者均有权获得对死后生育的知情同意文件，他们有权在需要的时候将所涉配子或胚胎移转至不拒绝提供死后生育的医疗机构以满足他们的愿望。因此，签订有关死后生育的书面同意书是避免死亡发生时出现冲突和两难境地的最佳方式。在无书面同意的情况下，不可进行死后生育。同样，没有书面同意也不可在临终或死后获取配子。书面同意应在死者生前已经做出，具体时间应为储存配子时或试管婴儿程序开始前。

基于对个人自主权的尊重，在存在书面同意的前提下，该工作组全体成员一致赞同当一对伴侣已有生育项目在进行而伴侣之一死亡，在世伴侣继续进行原有生育项目具有正当性。此种情形的死后生育被认为是制造最少麻烦的（the least problematic）。有学者以2012年—2013年就诊于加拿大蒙特利尔大学医院生殖中心的204对异性恋夫妇为样本，进行了关于死后生育态度的调查研究，结果显示，这些夫妇对死后生育的接受度较高。不过，仍有一定比例的受访者因为各种原因不同意将多余胚胎用于死后生育，其中男性占比约26.5%，女性占比约38.2%。［H4］这一结果说明，不是所有寻求辅助生育帮助实现生育愿望的个体都同意自己去世后仍然让子女出生。因此，尽管该调查样本容量较小，且样本来源限于某一医疗机构，得出的结论若用于总体性认知存在一定程度的失真，我们仍能从中看到，选择辅助生育治疗者的生前生育愿望不能直接推定为可延续至其死亡后。那么问题在于，一个人是否存在维持死后不再有子女出生的利益？如果死亡发生，针对死者，其生前这种反对死后生育的意思表示是否必须在其死后仍受到道德上的尊重和法律上的保护？工作组建议进行死后生育必须有死者的书面同意在先，这实际是肯定了死者对其过世后的生育事项仍有延伸性的决定权，并将除书面同意外的其他情形均推定为反对。［H2］但是如果此种利益与在世配偶或伴侣利用死者配子或共同形成的冷冻胚胎进行死后生育的利益发生冲突时，尤其是当冷冻胚胎是在世配偶或伴侣达成生育愿望的唯一途径时，两者应当如何权衡，工作组未予讨论。

（二）有利原则

1.对儿童权益的考虑

基于有利原则，针对儿童权益，工作组认为医生不得在未来儿童将面临严重伤害的高风险时协助进行死后生育项目。单亲状态虽对儿童成长有负面影响却不被认为影响重大以至于威胁儿童的合理福利，因此不构成反对适用死后生育的足够理由。但工作组同时指出，似乎应该评估在世配偶或伴侣进行死后生育的动机和期望。他们将死后生育出生的孩子视为一段充满爱意的关系带来的令人渴望的礼物，还是仅仅将孩子视为“纪念性子女”或死去配偶或伴侣的象征性替代品，被认为会对儿童的自主权（autonomy）产生影响。因此，工作组推荐在实施死后生育前进行广泛的咨询。并且，为避免纪念或替代目的，工作组建议不应将配子或胚胎给予死者父母或其他家庭成员，因为他们最倾向于通过新生的孙辈而“抓住”死者。不过，究竟谁有权处置以及如何处置死者已存配子或胚胎，工作组实际上并没有达成共识意见。部分成员认为只有在世配偶或伴侣有权处置，死者的父母或其他家庭成员对此没有发言权；无论配子或胚胎均不可捐赠第三方用于生殖，但可捐赠用于科研和处置；伴侣双方均死亡时，配子或胚胎应销毁。另一部分成员则认为如果配子或胚胎的捐赠者同意，它们可以被第三方用于生育，同时通常适用于捐赠配子或胚胎的所有安全措施在此种情形下均应遵循。此外，工作组认为，当死后生育需要经由代孕进行时，引起的担忧更多。因为母亲角色缺失被认为可能比父亲角色缺失对儿童心理发展影响更深远，尽管截至当时尚无实证数据支持此种观点。对于经由死后生育出生的儿童的法律地位，工作组认为不应与其他儿童有所差别，否则构成歧视，这意味着这些儿童在民事领域应享有同样的继承权，除非用于死后生育的配子或胚胎被捐赠第三方。考虑到继承的实际安排问题，工作组建议将死后生育出生子女的时间限定在最多五年内。［H2］

2.对在世配偶或伴侣权益的考虑

同样基于有利原则，针对在世配偶或伴侣的权益，工作组认为他们没有法律或道德义务使用已故伴侣的配子或他们共同形成的胚胎进行生育。当意外等发生后，大多数活着的人会对伴侣的去世产生某种负罪感和理想化情结，他们会想为已故伴侣做些他或她会希望发生的事，但这很可能是伴侣过世后做出的不理智决定。研究已经显示大部分在伴侣死后立即做出的死后生育请求在几个月后并未遵照执行。因此，工作组建议，一年时间似乎是避免做出仓促和不周全决定的必须等待期间，做出决定时的心理评估亦是必要的。结合最多五年的规定，我们看到工作组实际提出了在世伴侣进行死后生育的最短一年等待、最多五年完成的完整期间设想。另外，工作组认为，只有在世配偶或伴侣有权提出死后生育申请。［H2］

3.对死者父母及其家庭成员以外的第三方权益的考虑

如果死后生育所涉配子或胚胎被捐赠给第三方用于生育，则不受死者去世后等待期间的约束。如果捐赠胚胎给不知情的第三方用于生育，工作组认为应当告知接受捐赠方胚胎的基因父母之一或双方已经过世的实情，以保护接受捐赠方决定是否让由此出生的孩子与其基因父母见面的选择权。［H2］笔者认为此种考虑较为周到。

三、美国生殖医学协会伦理委员会意见评述

（一）2013年意见评述

2013年美国生殖医学协会（American Society for Reproductive Medicine，下称“ASRM”）伦理委员会发布了《死后收集和使用生殖组织：一份委员会意见》（Posthumous Collection and Use of Re⁃productive Tissue：A Committee Opinion）［H5］，取代了2004年其自身发布的名为《死后生育》（Post⁃humous Reproduction）［H6］的委员会报告。该意见有几个重要观点。

1.死后生育与死者利益相关

该意见给出了为什么死后生育仍然与死者利益相关的一种解释，其中指出，大多数人仍然关心其死后这个世界将会发生什么，这是人们立遗嘱和发表遗愿的原因。不遵守遗嘱和遗愿不仅是一种错误行为，更构成对个人自主权的侵犯。这说明一个人仍有某些利益延续到其死后并对在世的人构成约束。很少有人会对其死后的生殖配子或冷冻胚胎利用表示漠不关心，这表明一个人至少有初步的权利去控制其死后生育，但由于不能再亲历孕育和抚养子女的过程，其生育的传统意义和价值大幅衰减，仅剩知晓有基因联系的子女将会在其死后出生。但当死者在世配偶或伴侣分享此种生育利益时，情况另当别论。而死者生前对于避免死后生育所享有的利益，同样由于自然人死后不存在养育的焦虑和为此付出辛劳的需要，决定死后不生育的利益与决定在世时不生育的利益相比同样是大幅衰减的，若只是出于此种考虑则并无赋予死者生前对其死后生育决定权的必要。然而，自然人决定死后不再生育的利益其实并不在于上述避免孕育和抚养经历，而在于避免让自身不能养育和教化的孩子出生，因为很多人反对将双亲不全的孩子带到人间。如果一个人明确表达反对利用其自身配子进行死后生育，委员会认为他的这一指示有理由得到尊重。［H5］由此，委员会认可了一个人在其死后仍然在生育事项上存有利益，不过这种利益已明显不同于传统生育。遗憾的是，委员会此处仅提及了个人对其死后提取配子或利用冷冻配子持明确反对态度时的处理意见，而未涉及由两个人共同参与形成的胚胎。这应是委员会有意回避了当死者和生者对其共同形成的胚胎在死后生育态度上不一致时如何处理这一问题。

2.同意在先的死后生育具有伦理正当性

委员会指出，生殖机构无义务执行死后生育，但在配子或者胚胎冷冻前应确保个体或夫妇签署的知情同意书中包含对死后配子或胚胎处理意见的特别说明。如果死者生前对死后生育有书面授权，那么在其死后进行此种程序具有伦理正当性。由此委员会肯定了死者生前的自主权涵盖了对死后生育事项的权利，这种权利出于自我决定，同意与反对皆可，这意在说服那些严格禁止死后生育的法律做出修改。不过，委员会认为有授权并不代表一定会进行死后生育，还必须考虑在世配偶或伴侣是否真正希望进行此种程序，以及其决定是否是在完全自主的状态下做出，且需一定期间的等待和广泛的咨询。在没有书面同意的情况下，委员会认为需要努力证明死者抱有在其死后继续完成生育的愿望，或至少不反对此种做法，才有可能许可死后生育。［H5］在这一点上，ASRM伦理委员会意见较ESHRE此前意见有所放宽，但仍然认为死者生前的反对构成对其死后生育事项的禁止。

3.死者配偶或伴侣以外其他家庭成员无权提出死后生育请求

委员会同样坚持许可死后生育仅限于由在世配偶或伴侣提出请求，换句话说，委员会反对死者父母或其他家庭成员提出死后生育请求，［H5］这一点与ESHRE2006年意见基本一致。

（二）2018年最新意见评述

2018年7月，委员会再次更新了其对死后获取配子和死后使用配子或胚胎的意见。［H7］最新意见有如下值得关注和思考之处：

1.区分出体验利益和关键利益

新意见的最大亮点在于正式引入了“以体验为基础的利益（experence-based account of inter⁃ests）”和另一种类型利益的区分。实际上，在2013年的意见中委员会已经就人们所拥有的利益之间存在不同类型有过举例式的感性区分，只不过，没有概念化此种差别。新意见认为除却那些无法延续到个体死亡之后的“以体验为基础的利益”，还存在某些个体死亡之后依然持续存在的利益。这表现在两方面，一方面是人们生前选择了他们死后将会发生什么，他们就对这些选择在死后获得执行存有利益，比如遗嘱和临终愿望的执行，这沿用了2013年的观点。具有特别重要性的是另一方面，即人们对他们一生中秉持的重要承诺和价值的延续拥有“关键或遗产利益（critical or legacy interests）”，这是新意见中特别添加的内容。这种“关键或遗产利益”与“以体验为基础的利益”形成鲜明对比。而正是前者这种利益昭示了尊重和顺遂死者人生一贯性选择或判断的深层价值。［H7］笔者在德沃金早年论述安乐死的著作中也见到类似论述，他将人们拥有的利益分为体验利益和关键利益，对于关键利益的选择或判断，需要以一种“完整性”的观点来看待，这种完整性“视人生为整体”，显示出一种稳定并且可以确立自我的承诺。［H8］委员会所主张的重视人们生前选择所体现的重要承诺和价值的延续，背后正是这种“完整性”观点，尽管“完整性”的用词并未出现。

2.填补2013年报告空白及更加重视同意在先

委员会援引新近一项调查结果：绝大部分接受调查者不熟悉死后生育，只有约一半人支持这种做法。在支持者中，绝大部分人认为只有死者同意在先才能实施此种操作。年轻、有良好教育水平、高收入、民主党倾向和目前试图怀孕是支持死后生育的影响因素。［H7］在无明示或书面证据时，委员会明确了此种情形不得将配子或胚胎用于科研或捐赠第三人使用，这是对2013年报告空白的补充。委员会进一步强调了如果有证据证明死者不愿意实施死后生育，服务提供者不应实施此种操作。并且，委员会不鼓励死后生育，除非有明确证据表明死后生育与死者愿望相一致。［H7］这充分彰显了委员会对死者“同意”的重视，实际已与2013年时的态度有所差别。换句话说，2018年的意见更倾向于尊重死者在死后生育事项上的个人自主权，如其生前明确许可，则在死者一端毫无障碍；如其生前明确反对，则死后依然有拒绝效力；如其生前意思不详，则原则上不进行（“不鼓励”）死后生育，除非有进行此种操作符合死者愿望的明确证据，此种“不鼓励”较2013年的意见已显保守。

3.重申同意在先的死后生育具有伦理正当性并作出三点补充

在个人书面允许死后生育的情形下，委员会延续了过去的意见，认为此种情形的死后生育具有伦理正当性，但有三项新的补充。第一，委员会强调提取配子并不是此后利用其进行生育的中心问题，提取配子并不意味着一定会进行死后生育，还要参考在世配偶或伴侣的咨询结果。第二，委员会强调了各州法律在对待死后生育问题上的不同态度，能否成功实施此种操作并在子女出生后获得亲子关系等法律上的承认，必须依照各州自有规定，这是联邦保留给各州自行管理的领域。第三，委员会驳斥了死后生育不利于由此出生的孩子健康成长的观点，认为无现有证据证明此种程序非同寻常以致非常有可能对孩子造成有害影响而使该程序在伦理上不应被允许，换句话说，公共利益并不排斥基于死者同意的死后生育。［H7］

4.死者生前明确反对则无论如何不允许实施死后生育

委员会在新意见中补充了对由死者及其配偶或伴侣共同形成的胚胎的处理意见。认为最富挑战的情形是死者已经明确表示不允许在其死后利用其生前形成的胚胎继续生育，但在世配偶或伴侣希望利用这些胚胎，原因是这是他们获得有基因联系的子女的唯一机会。在这种极端情况下，委员会仍坚持认为保护死者生前明确反对死后生育这一态度中包含的利益重于在世者获得一个与自己有基因联系的子女的利益。［H7］

四、外国死后生育立法

（一）美国

由于美国联邦和各州都没有明确禁止死后生育的立法，死后生育在实践中如何操作实际转化为如何确认死后生育中的人身和财产关系问题，因为如果一个经死后生育出生的孩子无法获得法律上亲子关系的认可，那么除了生物学上的后代，他将不能成为其遗传父母法律上的子女，亦无法享受有关权益。

1.统一法典（3）的规定

2000年《统一亲子法》（Uniform Parentage Act，UPA）颁布实施，2002年修改增加了第707条，写明“如果在记录中同意经辅助生育成为父母的个人在放置卵子、精子或胚胎之前死亡，则死者不是由此产生的孩子的父母，除非死者在记录中同意如果辅助生育发生于其死后，死者将成为孩子的父母。”很明显，《统一亲子法》采取的是无同意即反对模式，且此种同意必须以书面形式进行。美国律师协会规定辅助生育的示范法（AMA Mod⁃el Act）亦采取了相同模式。

1969年《统一继承法典》（Uniform Probate Code）于2008年修改时在第2—120条补充了在没有书面同意的情况如何认定死后生育亲子关系的问题，规定在没有签署同意成为辅助生育出生孩子的另一名父母的情况下，如果死者意图成为死后孕育出生孩子的另一名父母，并且这种意图能够被明确和令人信服的（clear and convincing）证据所证明，那么死者和孩子之间存在亲子关系。该条同时给出了死后生育亲子关系认定的期限，即死者死亡后不超过36个月在子宫内孕育或者在死者死亡后不超过45个月出生，符合期限条件则在法律上推定由此出生的孩子在死者死亡时已经孕育，（4）并根据第2—108条而对死者的遗产享有继承权。根据第2—121条，如果死者生前有经法院认可的同意死后代孕生育的协议，上述条款亦适用于经代孕出生的孩子。如果没有上述经法院认可的代孕协议，而在死者死亡后再行达成此类协议，如果死者有意被视为由此出生的孩子的父母，则认定死者与孩子之间存在亲子关系，而此种意图可能通过下面的情形显示：（1）能显示其意图的经签署的记录；（2）通过明确和令人信服的证据确定个人意图的其他事实和情况。另外，如果存在如下情况，而没有明确和令人信服的相反证据也被视作死后生育亲子关系成立：（1）个人在死亡前存放用于怀孕的精子或卵子；（2）当个人存放精子或卵子时，个人已经结婚并且没有离婚诉讼待决；和（3）个人的配偶或未亡配偶在孩子出生后两年内担任孩子的父母。（5）

可见，《统一继承法典》在规定无需代孕的死后生育亲子关系确认时较《统一亲子法》的限制有所放宽，承认了有明确和令人信服证据证明死者意愿情况下的死后生育亲子关系合法存在，并给出了期间限制。在需要代孕的情况下，承认亲子关系的限制条件进一步放宽，增加了一种情形的合法承认，即只要没有明确和令人信服的反对证据存在，并且同时满足另外三个条件，死后生育亲子关系在法律上合法有效，这等于是附条件的“无反对即同意”模式。

2.某些州采不同于统一法典的规定

目前美国有18个州采纳或部分采纳了《统一继承法典》的规定。联邦《社会保险法》在确定一名儿童是否享有“父母”的社会保险利益时，参考各州继承法对亲子关系的规定。加利福尼亚州《继承法典》在死后生育亲子关系确定方面做出了比《统一继承法典》更为详尽的规定。如果死者以书面形式声明他或她的基因物质可以用于死后孕育自己的孩子，死后孕育出生的孩子可以被视为在死者死亡前已经出生，但下列条件需同时满足：（1）死者的声明经过死者和至少一个适格见证人的签名；（2）声明只能用书面形式加以撤销或者变更，需要死者和至少一个适格见证人签名；（3）死者所指定的有权利使用其基因物质的人必须是死者死亡时的配偶或经登记的家庭伴侣；或在声明中被死者指定使用其基因物质进行死后生育的其他人。此外，孩子必须在死亡证明签发之后或者宣告死亡判决之后两年内孕育。上述规定，不适用于克隆技术产生的孩子。［H9］

《统一继承法》在认定亲子关系基础上确定继承权，有亲子关系则有继承权。这种亲子关系和继承权相绑定的模式，在佛罗里达州有所不同，该州采分离立法模式，即使生前允许死后生育，仍然必须以遗嘱形式确认死后生育子女的遗产分配问题，否则将视为同意死后生育但由此出生的子女无继承权。

（二）英联邦国家

1.英国

英国2004年施行了《人体组织法》，其中对人体“组织”的定义排除了人类配子。因此英国的成文法中没有关于提取配子的规定，该领域适用普通法。普通法通常认为人死后体内无财产。英国明确禁止未经事先明确授权而从死者体内获取配子，理由是未经同意而如此对待一个人，是将此人仅仅视为物，视为生殖组织的方便来源而已。［H10］英国亦禁止利用死者配子或生前储存的胚胎进行辅助生育，除非死者生前留有允许如此使用配子的有效（effective）同意，且必须依照同意的条款来使用。［H11］死者生前必须签署书面同意，如果此人因为疾病、受伤或残疾而无法签署，该同意文件可以由代表此人的他人签署，代为签名须此人在场且有至少一名见证人见证签名。口头同意不能满足“有效”的要求。［H12］在亲子关系确认方面，最早的1990年《人类受精与胚胎法案》在布莱德案［H13］中被认为违反《欧洲保护人权与基本权利公约》项下的隐私和家庭生活权，在2003年修改时允许在一名男子生前书面同意死后生育的前提下在其去世后42日内由在世配偶或伴侣提出将死者登记为孩子的父亲，不过这种亲子关系仅用于出生登记，无关其他目的。换句话说，此种登记与孩子的继承权等权利的赋予无关。并且，该男子生前如果已经离婚或终止伴侣关系，他不是死后生育出生孩子的父亲。［H14］

2.澳大利亚

在澳大利亚，生育属于州和领地管辖事项，截止到2015年，只有新南威尔士、南澳大利亚、维多利亚和西澳大利亚四个州通过了调整辅助生育的立法，其中维多利亚州立法相比其他州最为详尽。为应对立法空白和不完善，国家卫生和医学研究委员会2017年发布了最新的《辅助生育技术临床实践和研究伦理指南》，没有立法的州和领地参照该指南行事，指南要求配子或胚胎在存储时其提供者即须对死后生育事项表明态度；提取配子需经濒死者本人同意，本人无同意能力时由其配偶或伴侣代为决定，死者配子提取亦须经其生前配偶或伴侣同意；将通过死后生育方式成为父母的人必须接受咨询，由此方式出生孩子的权益必须受到保护。［H15］亲子关系方面，只有南澳大利亚州和维多利亚州做出了规定。继承权方面，只有几个州允许“遗腹子”享有继承权，且这种情形不是本文所指的死后生育。

3.新西兰

新西兰的《人类辅助生育技术法》第12条特别规定了年龄低于16岁的未成年人的辅助生育问题。根据该法，原则上任何人不得获取和保存年龄低于16岁的未成年人的配子，亦不得使用获取时年龄低于16岁的未成年人的配子，例外仅限于获取和保存配子的未成年人将该配子用于达成自己的生育目的。这种规定意在保护未成年人不被剥削。2002年新西兰曾发生Cameron Duncan案，该案中15岁男孩C.Duncan在癌症治疗前存储了精子，公开表达了希望将来能做父亲的愿望，并书面授权如果他死亡则由其母负责决定如何处置其存储的精子。2003年该名男孩于17岁时死亡，2010年他的姐姐及其女伴向辅助生育技术伦理委员会申请使用其精子进行生育，受到阻挠，理由是男孩存储精子时未满16岁，精子不得捐赠。

五、死后生育的伦理与法律思考

通过上文对ESHRE委员会“伦理与法律工作组11”和ASRM伦理委员会报告意见，以及美国和部分英联邦国家的相关立法的考察，至此笔者认为至少可以在以下三个方面对本文开篇所概述的死后生育相关问题给出伦理与法律层面一个初步的答案，并以此希望能够对中国就死后生育相关问题的立法与政策选择有所裨益。

（一）死者生前对其死后生育事项享有自主权

1.死者生前对其死后生育事项的态度属于其关键利益

笔者赞同前文述及的“关键利益”观点，一个人生前对死后事项作出的安排体现了这个人一生在关键判断上的价值一致性、整体性，这关乎此人的尊严和利益。有时，死者生前的关键判断或选择并不符合周围人的愿望，但他们生前的自主决定是他们人格发展的自然结果，仍应得到尊重。对于生育而言，作为一种延续血缘与家庭关系的行为，更是体现了一个人对其“关键利益”的重大选择，并且这种选择在伦理上被普遍认为从其生前延续至其死后。比如，一个人选择“丁克”生活，这是他行使自主权的结果，因为他选择了以更多关注自我而不是后代的方式生活。当他遭遇意外身故时，在世者能否提取其配子进行生育？很显然，提取行为违背死者生前一贯的意志，此种行为应予禁止，死者生前的一贯价值取向不因死亡戛然而止，否则这将是一个可怖的社会。

2.信守承诺符合生者世界的道德要求和利益

在很多情况下，死者与其周围人（不仅是近亲属）存在利益协同，我们愿意把我们的社会视作一个尊重死者的社会，这与信守承诺的道德重要性有一定关联。如果我们不尊重死者对死后安排的意愿，活着的人自身希望死后遗愿达成的愿望就会落空，而这会给活着的人带来痛苦，损害活着的人的利益。因为人人都终将面临死亡，我们今天如何对待死者，大概亦预示了明天我们自己会受到怎样的对待。尊重死者生前的遗愿已经成为人类社会基本的道德要求。

3.死者生前明确书面反对构成禁止

死者生前对死后生育的明确书面反对应该构成对此事项的禁止。如果种种不幸使死者的在世配偶或伴侣利用与死者生前共同形成的冷冻胚胎进行死后生育成为其为人父母的唯一机会，该如何权衡？笔者认为此时原则上仍应尊重死者生前的安排，因为这与死者整个一生的“完整性”有关。唯一可能的例外存在于死者留有反对死后生育的书面意见时，也许并没有考虑到与在世配偶或伴侣共同形成的胚胎会成为对方拥有与自己有基因联系的孩子的最后机会，换句话说，这种反对也许不是此种情形下的知情反对，因此似有回旋的余地，但亦需充分证据证明。

（二）挑战自然秩序应有足够充分的理由

1.死者生前就死后生育无明确意思表示的推定

有学者认为，死者的死后生育利益仅是他们在世时生育利益的一个子集。［H16］以德沃金对人的体验利益和关键利益的区分来看，已故的人对其死后发生的事已无任何体验利益可言，这显然包括死后生育事项。那么，影响到已故的人是否仍对死后生育握有决定权的就只剩关健利益了。有学者认为，我们死后发生的事情会完整化我们自我的发展（complete the development of the self），不过这取决于一个人对自我发展的个人观念。［H17］一个人在世时是否会为其过世后可能发生的生育事实感到焦虑？还是感到无关紧要？一个人生前很辉煌，但终身无后，他自己或者其他人会觉得这是种遗憾吗？这会影响到对一个人一生是或否成功的评价吗？人们对一个人一生的评价会与他有怎样的子女或者他的子女会过怎样的生活有关吗？在其过世后又新出生的子女经历了怎样的人生会影响到人们对已故的人的评价吗？笔者认为，每个人对诸如此类问题的回答可能都带有特异性，因此死后生育给人的感受是因人而异的，而且可能个体差异较大。而这种差异暗示了如果对一个无明确意思表示的死者进行死后生育意愿的推定，其结果并不必然是拒绝。然而，目前，我们看到大多数接受死后生育的国家采取无同意即反对模式，且要求此种同意最好以书面形式做出。在没有书面同意的情况下，一些能够证明死者生前意愿的证据被认为也有一定证明力，但这种弱式许可条件不是目前的主流立法例。

2.“无同意即反对”模式体现尊重自然秩序的审慎国家选择

如上述各国普遍采取“无同意即反对”推定模式其实很大程度上重点并不在于尊重死者生前的自主决定，因为在无明确意思表示的情形下，我们无法准确体察个人意愿，这种推定其实是国家意志选择的结果，其中遵循的逻辑便是没有足够充分的理由，自然秩序不应被挑战。人死如灯灭，在自然状态下，死亡意味着死者不再主动参与活着的人的世界的运转，如果没有十足的理由，我们不应该扰乱此种正常的自然秩序。尤其在没有充分的死后生育领域立法经验和充足的实证数据的情况下，无明确同意即反对模式的采取亦体现了应对此类新型问题时立法的审慎。

此外，行业伦理委员会意见以及各国家和地区有关立法显示出死者冷冻配子或胚胎的利用应受一定期间限制的倾向。除却对遗产分配及社会关系网络之安定性的考虑，这种限制的内在逻辑其实亦包括了对自然生育伦理的尊重与敬畏。笔者赞同对死者留存配子和胚胎的利用期限限制，至于期间长度的规定，各国家和地区应根据当地文化特征做出判断。

考虑到中国的社会成熟度和经济发展阶段，目前中国如要允许死后生育则亦应采取无有效同意即反对模式，有效同意由两种情形构成：其一为书面明确同意；其二为有其他明确和令人信服的证据证明死者同意进行死后生育。

（三）相关者利益需要权衡保护

1.儿童的最佳利益应获特别重视

死后生育是有意识地制造生而双亲不全或双亲全无的孩子，这无疑影响到一名儿童在正常情况下的基本福利，且这种情形的单亲抚育不同于普通的单身生育后的抚育，儿童心理健康面临更大挑战。他们在建构“父亲”、“母亲”和“我”的概念过程中需要更多关照。如果在世父或母一方因感到亏欠或怜悯而对经死后生育出生的孩子过度爱护，也易给其人格发展和生存能力培养带来负面影响。在父母双亡的情况下，如果是由祖父母或外祖父母养育，这种负面影响可能愈发严重。当然，也存在另一种极端，即孩子仅被视为已故者的精神替代物而丧失了个体独立价值，在养育过程中被客体化和过分塑造，亦有损于儿童福利。因此，确认进行死后生育前应进行广泛而充分的咨询，以确保负责任地生育。无论在何种情况下，儿童总是无辜的，他们的出生不受自我意志控制，却要承受结果；儿童是未来社会的成人，失当的养育和教化“生产”出“残次品”，给未来的成人世界带来问题甚至灾难。

2.在世配偶或伴侣的利益值得保护

女性通常易因生育而遭受社会的结构性不公，允许死后生育可能在男方死亡后给在世女性配偶或伴侣增加不恰当的压力，她们可能面临男方父母及家庭其他成员的压力而无法真正自由地做出深思熟虑的生育决定，这会构成对她们生育权的直接侵犯。当死者明确授权死后生育，而在世配偶或伴侣在其死后反对进行时，首先应明确死者生前如未解除婚姻关系，则在世者的反对效力高于不存在婚姻关系的情形。在世者配偶或伴侣的反对能否阻止死者的死后生育进行，应酌情而定，必要时死者配子可与其他异性配子结合完成死后生育，需要考虑的因素可能包括死者子女状况、财产状况、与配偶关系状况等。但涉及在世配偶或伴侣的冷冻胚胎则生者有权反对并拒绝进行死后生育，在世者不进行此种生育的自主权高于死者对其胚胎用于死后生育之可能性的授权。另外，无论在世配偶或伴侣是何种性别，如果考虑实施死后生育，均应避免因悲恸等情绪尚未缓解而导致不理智的生育决定。设置一定的必要等待期间，期间届满才允许实际实施死后生育是避免“后悔”的有效方法。至于期间长度，笔者认为至少不应短于一年。

3.死者父母是否有权提出死后生育申请在中国面临特殊情形

配子或胚胎的死后生育利用能否由死者父母提出申请的问题，中外社会文化及现实情况存在较大差异。在国外，尤其是欧美奉行个人主义的国家，子女是否生育不是父母能够左右的事项，相应地，行业伦理委员会和有关立法均倾向于认为父母对子女的配子及胚胎的死后利用亦无决定权。这一问题在中国有一定文化和现实特殊性。血缘传承观念在中国根深蒂固，特别是过去30多年，中国实施了较为严苛的计划生育法制，使众多家庭只有一名子女。基于天然的非正常死亡概率，中国出现了一个特殊群体：失独家庭。据报道这一群体数量目前已超过100万，且正以每年7.6万速度递增。进行已故子女的死后生育或借助代孕等方式实现自身再次生育是这些家庭寻求血缘传承迫不得已的出路。这些家庭早年很可能是因为自觉遵守国家计划生育法制而没有生育更多子女，他们因此而对政府的计划生育法制产生了信赖利益，此种利益在失独发生后有理由受到一定程度的保护。这种内在逻辑使得中国在计划生育法制实施背景下，在对由死者父母提出的死者生前留存配子或胚胎的生育利用的合理合法性进行论证时应有所体现。中国内地2014年发生的首例冷冻胚胎权属纠纷的二审判决，在论证时以“顺天理，存人伦，敬法律”为原则，综合基本的法理、法律精神，从人理、情感、特殊利益的保护出发，最后判定已故夫妻的双方四位父母享有对冷冻胚胎的监管、处置权，这其中实际已经融入了有关的逻辑。尽管该案判决书同时明确限定，老人行使权利必须符合法律，不得违背公序良俗和损害他人利益，但这种开放态度已经为日后伦理和法律变迁下当事人寻求死后代孕生育留下了空间。（4）

注释：

（1）据悉，男性去世后至少36小时内获取的精子仍有活力。See Shefi S，Raviv G，Eisenberg M L，et al.Posthu⁃mous sperm retrieval：analysis of time interval to harvest sperm［J］.Hum Reprod.2006，21（11）：2890-2893.

（2）传统上，自然生育中的遗腹生育指已妊娠妇女的配偶（或遗传学父亲）在其腹中胎儿出生前死亡。此种情形出生的子女被称为“遗腹子”。

（3）《统一亲子法》由美国统一法委员会（Uniform Law Commission，ULC）起草并通过。ULC于1892年成立，是非营利性和非公司型组织，旨在提供无偏倚的、深思熟虑并制定良好的立法以促进各州成文法规定的明确和稳定。由于统一法委员会委员由各州政府分别委派，公平代表各州利益，统一法在一定程度上代表了联邦层面的共识意见，是在州管辖事项上寻求统一规定的努力。统一法经各州批准可成为州法在该州范围内实施。

（4）Unif.Probate Code§2-120（k）.

（5）Unif.Probate Code§2-121（e）（f）.

（6）早在1995年的英国，曾发生过关于死后取得的精子能否用于人工生殖的Diane Blood案，当时英国的《人类授精与胚胎法案》阻挡了Blood夫人用已故丈夫的精子实施人工生殖的愿望，但法院判决仅禁止Blood夫人在英国境内实施此种行为，而未限制其在英国以外的地方实现自己的愿望。于是，Blood夫人后来在比利时通过人工受精达成了拥有和已故丈夫有基因联系的子女的愿望。不过，该案区别在于夫妻之一尚存人世。2014年2月，美国徳州曾发生一起类似宜兴案的夫妻双双意外去世的案例，该案中夫妻只留下两岁的儿子和十一枚冷冻胚胎。法院判令胚胎由医疗机构保管，等唯一继承人成年后决定如何处理。美国德州案参见皓子.江苏宜兴胚胎案大逆转法院：司法不是迁就［OL］，人民网.（2014-9-20）.［2018-9-20］.

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