论用户创造内容的著作权困境及完善路径

郑宏飞

（中南大学法学院，长沙 410083）

一、问题的提出

2017年3月20日，网易公司和杭港地铁联合推出的“乐评专列”正式发车。在这次活动中，网易公司先从网易云音乐平台4亿多条用户创造的音乐评论中筛选出用户点赞数最高的5000条优质音乐评论，最终挑选出最容易引起地铁乘客情感共鸣的85条音乐评论文案印满在杭州市地铁1号线车厢内部的各个角落以及江陵路地铁站，这些音乐评论给乘客以极大的视觉冲击以及强烈的心灵震撼，短时间内在社交网络引发广大网友的热议和共鸣。显然，从市场营销的角度来看，此次名为“看得见的音乐”的地铁刷屏营销无疑是非常成功的，但是，这种通过用户创造内容来吸引眼球、输出形象的营销方式所隐藏的著作权问题却不容忽视。

在印刷时代和模拟复制时代，囿于作品传播技术落后和利用方式单一，传播技术往往由有限的商业机构掌控，作品创作者多为职业创作者。随着互联网的高速发展和数字技术的广泛运用，任何人都可以借助网络平台进行作品的创作和传播，版权内容的创造和传播日益呈现大众化、去职业化趋势，创作者、传播者与消费者三者界线日益融合。近几年来，由于网络平台的日益普及和网络用户的不断增加，网络平台中的用户创造内容的数量呈几何倍数增长态势。用户创造内容（Us⁃er-Generated Content，简称UGC），也被译为用户生成内容，泛指以任何形式在网络上发表的由用户创作的文字、图片、音频、视频等内容，是Web 2.0环境下一种新兴的网络信息资源创作与组织模式。［1］例如，网络用户在微博平台上发布的微博、在微信朋友圈发布的说说、在知乎上发布的文章以及在网易云音乐平台上发布的音乐评论都属于用户创造内容。在传播技术高度发达的当下，网络用户可以借助传播技术的优势轻松、快捷、低成本地创造和传播作品，作品传播技术的进步导致产生于印刷时代和模式复制时代的传统著作权制度受到了极大的冲击，私人利益与公共利益之间的平衡被打破。随着版权内容产业的规范化、用户版权意识的提高，如何认定用户创造内容的法律性质及权利归属、保障用户创造内容著作权人的合法权益必将成为日后理论界亟需探讨的话题。本文将对上述问题进行深入研究，挖掘上述问题背后的深层次原因，提出相应的对策建议和破解路径，以期为我国构建用户创造内容的著作权侵权治理模式有所裨益。

二、法律性质：具有独创性的用户创造内容构成作品

（一）两大法系国家对独创性的判断标准比较

独创性是作品受著作权法保护的实质要件，是整个著作权法律制度的基石［2］，由于著作权立法哲学的迥异，作者权体系国家和版权体系国家无论是在理论研究还是司法实践中对独创性的理解均存在较大的差异，这种哲学基础上的差异深深影响了他们各自的理念以及制度建构。［3］版权体系国家的著作权法以“财产价值观”为基础，推崇“商业著作权”理念，认为著作权的实质乃是为商业目的而复制作品的权利。［4］基于此，版权体系国家认为，版权制度在实质上就是保护作者的经济利益，其在立法表述上用“copyright”来定义版权，而“copyright”在最初就是指复制权。因而，在早期的著作权法理论中，版权体系国家在认定独创性时奉行“额头流汗”原则，即劳动成果中没有体现出任何智力创造成分，只要该劳动成果包含了作者“独立的艰苦劳动”并具有实际价值，就可以满足版权法对“独创性”的要求。［5］

由于“额头流汗”原则的弊端在实践中日益凸显，同时，许多学者认为该原则与著作权法鼓励创新的终极目标相悖，越来越多的国家在认定独创性时已经逐步放弃使用“额头流汗”原则。Feist案是美国版权法发展历史上具有里程碑意义的典型案例，在该案中，法院认为，独创性是指作品由作者独立创作，同时，作品具有最低限度的创造性。的确，创造性要求非常低，只要一点点就足够。（1）通过该案，美国联邦最高法院推翻了“额头流汗”原则，确立了判断作品独创性的新标准——“独立完成创作”加“最低限度的创造性”标准。

以“人格价值观”为法哲学基础的作者权体系国家则对“独创性”存在截然不同的理解，这些国家深受康德和黑格尔哲学思想的影响，认为作品是作者精神的反映、人格的延伸，要求作品必须是作者独特精神、个性、艺术观念和智力创造的反映，强调著作权法不仅应保护作者的经济利益，更应当保护作者的精神利益，因而，作者权体系国家对“独创性”要求普遍比版权体系国家要高。［6］在作者权体系国家内对“独创性”的理解亦存在分歧，法国以“作者个性”标准来判断“独创性”，而德国则以“创作高度”标准来认定“独创性”。法国《知识产权法典》第L.112-1条规定，本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、技术价值或功能目的。第L.112-4条则规定，智力作品的标题具有创造性的，同作品本身一样受到保护。［7］

从上可知，法国的著作权立法强调作品的人格属性，要求作品必须体现作者的个性，同时并未将作品的字数视为创造性的决定性因素。德国对“独创性”要求不仅比英美等版权体系国家高，甚至比同为作者权体系的法国还要严苛。德国《著作权法》第2条第2款规定，本法所称著作权仅指个人的智力创作。德国的著作权理论认为，一部作品的独创性不仅要体现作者的个性特征，而且其所表达的思想、情感要达到“一定的创造高度”。虽然版权体系和作者权体系对“独创性”的理解和规定存在较大差异，但随着科技的快速发展和经济的高度融合，两大法系的“独创性”判断标准正逐渐相互靠拢，均认为“独创性”不仅要求独立创作，更需具备最低的智力创造性。

（二）我国的独创性判断标准与用户创造内容的可版权性

我国著作权法是博采众长的产物，在立法体例和风格上整体接近作者权体系国家，同时又有部分条款借鉴了版权体系国家的著作权法。根据我国《著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中，独创性是作品最为重要的特征，因而，判断用户创造内容是否构成著作权法意义上的作品，关键在于其是否具有独创性。独创性又可以称为原创性，主要是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。［8］关于独创性，我国著作权法及其实施条例未对其进行明确规定，但从相关的司法解释中可以发现，我国在司法实践中认定独创性时通常会考虑独立创作和创作性两个要素。（2）关于“独创性”可以从两个方面进行解读，即“独”和“创”，所谓独，是指独立创作、源于本人，既包括从无到有地进行独立创作，也包括以他人已有作品为基础进行再创作；所谓创，则是指要达成最低限度的创造性，反映创作者的个性特征和内心情感。需要指出的是，这里的创造性是相对创作者所实际参考的现有作品（信息）而言，而不是任何公共领域任何现有作品。［9］如果说独创性中的“独”是有和无的判断，那么“创”则是高和低的判断，版权体系和著作权体系国家将“独”理解为独立创作，但对“创”的理解则截然不同，因而，需要结合著作权法的基本理念对“创”（创造性）进行细致分析。

创造性不受制于作品的字数。通过比较各网络平台的评论或互动社区可以发现，用户创造内容呈现一个普遍的特征，即内容简短、字数较少。但简短的字数并非构成作品的障碍，即便是只言片语，只要其表达体现了作者的取舍、选择、安排和设计，或者反映其思想、个性、特点与风格，便认可其具备一定独创性，构成作品。［10］例如，“校服是我和她唯一穿过的情侣装，毕业照是我和她唯一的合影”、“最怕一生碌碌无为，还说平凡难得可贵”、“十年前你说生如夏花般绚烂，十年后你说平凡才是唯一的答案”、“我听过一万首歌，看过一千部电影，读过一百本书，却从未俘获一个人的心”，上述音乐评论都是网易云音乐平台中点赞数非常高的用户创造内容，这些用户创造内容虽然只有短短几十字甚至十多字，但其语言表达却能直戳内心深处、勾起对往事的回忆、引发读者强烈共鸣，使读者在漫漫人海中感受到趣味相投的另一颗心灵，读者通过细细品味他人创作的音乐评论可以感受作者创作音乐评论时的心情，即使素未谋面的陌生人通过品味音乐评论也可能产生一种“未曾谋面却已成故人”的亲切感，因而，完全可以认为这些乐评具有独创性。

创造性与作品的艺术品质并无必然关系。由于一个人的审美观念与其出生、教育、性格、生活环境、职业等息息相关，因而，审美观念与艺术品位具有极大的不确定性，如果用艺术品质对创造性进行判断，就意味着法律介入了审美判断甚至道德判断，这将与“审美非歧视性”理念背道而驰。［11］“审美非歧视性”理论认为，由于审美判断的主观性和法官能力的局限性，法官不应对作品作出审美价值上的判断。［12］正如美国著名法官霍姆斯所说，由那些只受过法律训练的人来判断作品的价值是危险的，不能以民众的口味低而认为这幅画不受版权保护。（3）

创造性的判断应以作者个性为标准。从上文可知，创造性与字数、艺术品质均无必然联系，通过探究著作权法的立法初衷可以发现，创造性的判断应以作者个性为标准。著作权法鼓励作品的创作和传播，以增加人类社会的知识总量和促进文化产业繁荣为终级目标，而这些作品必须能体现创作者的智力判断与个性选择，只有创作者的作品在个性选择方面区别于其他作品，才能实现社会文化的繁荣和多样性而不是作品的重复创作。因而，用户创造评论即使字数简短或不具有较高的艺术品质，只要体现了创作者的个性选择即可被认定为具有创造性。

三、权利归属：如无相反约定，著作权归属原创用户

（一）用户创造内容的著作权原则上归属原创用户

在著作权法中，作者既代表着著作权的主体，又彰显着著作权的归属。［13］我国著作权法在作者的认定标准上，兼采作者权体系的“创作人为作者原则”和版权体系的“视为作者原则”，除委托作品、法人作品、特殊职务作品、影视作品等特殊情形外，著作权一般归属作者。根据我国《著作权法》第十一条第二款可知，作者通常情况下是指创作作品的公民，我国《著作权法实施条例》则对“创作”作出了进一步的界定，即直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，据此，原创用户因其智力活动而直接创造了内容，故原创用户属于著作权法意义上的作者从而享有著作权。从用户创造内容的产生过程可以发现，网络平台为用户提供存储空间、上传服务以及传播渠道，是用户创造内容的依附载体，同时也成为外界感知和接触用户创造内容的媒介，但这并不意味着网络平台实施了创作行为。网络平台并非用户创造内容的唯一载体，同时，用户创造内容也可以通过其他载体为人们所感知，即使没有网络平台，用户仍然可以在其他媒介或载体上创作内容。最为重要的是，著作权法所要保护的是作者在创作作品过程中所付出的智力劳动和个性表达，网络平台提供创作平台的行为并非直接产生作品的智力活动，应当被认定为“辅助行为”，因而不能构成著作权法意义上的“创作”。（4）

（二）网络平台与原创用户通过合同约定著作权归属

如果说两大法系国家在独创性判断标准方面是存在不同的理解，那么在著作权性质的认识上则是相差甚远。版权体系国家信奉实用主义，认为版权属于纯粹的财产权，并排斥保护作者的精神权利，直至加入《伯尔尼公约》之后，这些国家才逐渐开始保护作者的精神权利。作者权体系国家则推崇理性主义，极度重视作者的精神权利，甚至认为作者的精神权利是纯粹的人格权，不能转让、不可继承。在作者权体系内部，由于对经济权利和精神权利的关系的认识不同，而区分为以法国为代表的“二元论”和以德国为代表的“一元论”。“一元论”认为著作权是由精神权利和经济权利的有机结合体，二者紧密相连且无法分割，且否认经济权利的可让与性。“二元论”则认为，精神权利和经济权利是不同的和相互独立的，因此，经济权利的保护期是有限制的，而精神权利是永久的，［14］同时，也承认经济权利可以独立进行转让。从我国现行的著作权立法体例和风格来看，我国关于著作权性质的认识与“二元论”理论一致，允许著作权人转让和许可经济权利。

通过对当前用户使用量较高的网络平台进行分析可以发现，这些网络平台的用户服务协议对于用户创造内容知识产权归属的规定主要包括以下四种模式：第一种模式——权利共享模式，即用户服务协议约定用户创造内容的著作权由网络平台和原创用户共同享有，例如，时光网；第二种模式——权利许可模式，即用户服务协议约定用户将其所创造内容的著作财产权授予网络平台一项全球性的免费许可，例如，知乎、网易云音乐、天涯社区、百度百科、今日头条、豆瓣、酷我音乐等网络平台；第三种模式——权利转让模式，即用户服务协议约定用户将其所创造内容的著作财产权转让给网络平台，例如，大众点评网；第四种模式——权利归属用户模式，即用户在网络平台中所创造的任何内容的著作权归属用户，但网络平台可以合理使用，例如百度贴吧。

从上述四种模式来看，大多数网络平台倾向于选择权利许可模式，根据该模式的规定，用户在网络平台上所创造内容的著作权归属原创用户，同时用户将授予网络平台一项免费的全球性许可，允许网络平台信息网络传播、复制、汇编、改编用户创造内容。由于我国在著作权性质认识上持“二元论”的观点，著作权法允许著作权人将著作财产权自由转让或许可给他人，据此，网络平台可以通过用户服务协议约定用户创造内容的著作财产权直接转让给平台还是授予平台许可使用权。在用户创造内容著作财产权转让给平台的情况下，其著作人身权仍由用户享有，此时，平台和用户均为音乐评论的著作权人。如果用户服务协议仅约定用户授予平台许可使用权，则音乐评论的著作权人仍然是用户，平台可以依据该许可实施受著作财产权控制的特定行为。

四、侵权风险：不同主体面临的著作权侵权风险

（一）原创用户面临的著作权侵权风险

关于独创性与著作权侵权认定之间一直存在误解，即只要某一智力成果因具备独创性而构成作品之后便不存在侵犯他人著作权的可能。从权利构造上看，著作权本质上是一种禁止权，即作者基于著作权可以禁止他人未经其许可以特定方式使用其作品，而并非确认作者可以自由使用其作品，故用户创造内容即使因具有独创性而构成作品也可能侵犯他人的著作权。在实践中，不少用户创造内容都是网络用户对他人已有作品进行相应的修改并增加自己的表达，然后以自己的名义在网络平台上发表，那么此种情况是直接构成著作权侵权还是落入合理使用的范围？我国《著作权法》第二十二条规定了十二种合理使用的情形，其中，与用户为创造内容而引用他人作品片段或实质性内容的行为相吻合的情形便是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。该合理使用情形一般包括三个构成要件：一是要基于介绍、评论或者说明的目的；二是在自己的作品中使用他人作品；三是要适当引用。［15］用户为创造内容而引用他人作品往往是基于评论目的，至于第二和第三个构成要件则并非所有的用户创造内容均符合，需要对具体情况加以分析。

如果用户仅仅将他人作品直接复制用以评论而自身则没有创造任何表达或实质性内容，这种情况显然不能构成“适当引用”，而且还可能侵犯作品著作权人的署名权、复制权以及信息网络传播权等权利；如果用户基于评论的目的引用他人作品创造内容，那么究竟引用多少长度才能算“适当引用”？关于“适当引用”的认定标准，理论界尚未形成统一的共识，如果被引用作品是一部长篇小说，引用其中一两句话用以评论显然构成“适当引用”。但如果被引用作品为字数较少的诗歌或歌曲，引用其大部分内容是否还能构成“适当引用”？因而，关于“适当引用”的认定标准还需要进一步加以明确和细化，使其更具有可操作性和可预测性。

（二）网络平台面临的著作权侵权风险

由于不少用户创造内容具有较高的欣赏和艺术价值，网络平台往往希望将其进行商业化利用从而营利或者利用用户创造内容提高市场知名度、增加用户粘性。此处所说的网络平台包括两类：一是用户所注册使用的网络平台，二是其他的竞争性网络平台。在挖掘用户创造内容商业价值方面，网易云音乐已经进行了多次的尝试，除上文所述的与杭港地铁联合推出“乐评专列”之外，2017年8月7日，网易云音乐和农夫山泉宣布达成战略合作，联合推出合作限量款“乐瓶”。网易云音乐精选30条用户乐评，印制在4亿瓶农夫山泉饮用天然水瓶身，让每一瓶水都自带音乐和故事。（5）在这两次商业化推广活动中，都涉及到用户创造内容著作权中的复制权，由于网易云音乐的用户服务协议中已经约定用户将其创造的内容授予网易公司一项全球性的免费许可，因而，网易公司上述商业化推广活动并不侵犯用户创造内容的著作权。但是对于那些用户服务协议中未规定此项内容的网络平台而言，如果这些网络平台未经原创用户事先许可将用户创造内容进行类似地商业化利用则将侵犯用户的著作权。

此外，竞争性的网络平台为吸引用户、增加竞争优势，往往会通过技术手段擅自抓取、转载其他网络平台中的用户创造内容，在此种情况下，竞争性网络平台的行为将侵犯用户创造内容的署名权、复制权以及信息网络传播权等权利。在实践中，已经有网络平台因用户点评而产生诉讼纠纷，在大众点评诉百度不正当竞争中，百度因通过技术手段从大众点评网获取用户点评而构成不正当竞争，从著作权的角度看，如果用户点评因具有独创性而构成作品，用户则可以诉百度侵权其署名权，（6）大众点评网则可以依据与用户签订的用户服务协议诉百度侵犯复制权、信息网络传播权。

（三）第三人面临的著作权侵权风险

从网络平台的共享性和开放性可以发现，第三人（原创用户、网络平台之外的主体）的任意抄袭和复制才是造成用户创造内容被群体侵权、重复侵权的主要原因。对于一些能够引起读者共鸣、独具风格的用户创造内容，第三人往往直接将其复制并以自己的名义重复发表在微博、知乎、朋友圈等社交平台上，此种行为由于未经原创用户的事先许可，同时也不属于合理使用的范畴，将侵犯原创用户的署名权、复制权以及信息网络传播权。根据国家网信办2016年发布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》，我国当前对移动互联网应用程序（APP）实现“后台实名、前台自愿”的原则，对注册用户进行基于移动电话号码等真实身份信息认证，网络平台上许多用户在前台并未使用真实信息，而每天网络平台上将产生数十万条用户创造评论且还存在大量重复发表的用户创造内容，这导致网络平台上存在大量的孤儿作品。所谓孤儿作品是指那些经过使用人勤勉尽力寻找，仍然无法被确认或无法找到权利人且仍处于版权保护期内的作品。［16］第三人在复制、转发用户创造内容之前也无法便捷高效地从信息的海洋中甄别出原创用户从而获得其许可，因而，第三人如需要获得著作权人的事先许可则需要付出大量的搜寻成本，如第三人寻求信息传播的效率而未能获得著作权人的事先许可则可能面临极大的著作权侵权风险，这一矛盾也日益成为网络平台社交评论功能的著作权隐患。

为协调网络环境下作品的传播效率和许可效率之间的矛盾，越来越多的学者提出应当引入默示许可制度以保障网络环境下知识共享和信息自由。所谓默示许可是指作者将作品公之于众之时，如未明确拒绝他人对作品使用，则可以推定其已许可他人对作品的使用。默示许可制度与互联网开放共享的理念高度契合，如将该制度引入网络环境，则第三人未经原创用户的事先许可便可以自由行使受著作权人控制的特定行为，从而能有效减少第三人的著作权侵权风险。不过，我国在著作权性质的认识方面坚持“二元论”，即著作权的转让、许可只延及经济权利而不延及精神权利，默示许可制度对于第三人修改用户创造内容所涉及的修改权（保护作品完整权）则显得力不从心。一言以蔽之，即使引入默示许可制度，第三人只可以默示许可作为著作财产权的侵权抗辩事由，其仍可能面临著作人身权的侵权风险。

五、破解路径：理论更新与制度完善

著作权制度设立的目的在于鼓励作品的创作与传播，保障普通公众接触信息和利用作品，从而实现社会知识总量的增加和文化产业的发展繁荣。众所周知，著作权法作为传播技术的产物，每一次传播技术的革新都会催生著作权内容和客体的扩张，同时也会导致作者、传播者和使用者之间的利益平衡状态遭到破坏，因而，著作权法的每次调整往往是将三者的利益关系恢复到被破坏之前的状态从而实现新的平衡。面对新兴网络平台对传统著作权制度的挑战，应当实现保护原创用户的著作权、促进互联网产业高速发展和保障普通公众言论自由三者的利益平衡，故需要优化用户服务协议，强化网络平台责任，引入默示许可制度且弱化精神权利保护，此外应需要建立转换性使用规则以完善合理使用制度。

（一）优化用户服务协议，强化网络平台责任

前文已述，网络平台所提供的用户服务协议中关于用户创造内容知识产权归属的规定总共有四种模式——权利转让模式、权利许可模式、权利共享模式、权利归属用户模式，其中，绝大多数网络平台都采用权利许可模式，根据该模式的规定，用户在提供内容时将授予网络平台一项全球性的免费许可，即网络平台可以免费信息网络传播、复制、汇编、改编、再许可用户创造内容。从合同的合法性角度来看，该格式条款明显违背公平原则，可能因订立时显示公平而成为可撤销可变更的合同。（7）为体现等价有偿的私法理念、保障格式条款的合法性，网络平台应在用户服务协议中规定，网络平台信息网络传播、复制、汇编、改编、再许可用户创造内容应支付原创用户相应的报酬，例如，可以通过支付虚拟财富充当报酬或者允许用户免费下载相应的歌曲。

大多数网络平台所提供的用户服务协议中关于用户创造内容知识产权归属的规定还呈现一个共同的特点——非独家使用许可，我国著作权法律法规及司法解释均未对著作权许可使用类型及被许可人诉权进行规定，但可以借鉴《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对上述问题的规定。根据《解释》的规定，使用许可一般包括独占使用许可、排他使用许可以及普通使用许可，如果用户服务协议中所规定的非独家使用许可是指排他使用许可，那么原创用户将不能另行许可他人使用其所创造的内容，该格式条款可能因排除用户的主要权利而无效；（8）如果用户服务协议中的非独家使用许可是指普通使用许可，网络平台只有取得用户的明确授权才能起诉侵犯用户创造内容著作权的行为。因而，网络平台应明确许可使用的类型，将其规定为普通许可使用，并约定用户同意网络平台独立起诉侵犯用户创造内容著作权的行为，从而避免用户创造内容被侵权时网络平台处于主体不适格的尴尬境地。网络平台作为一个集信息存储、上传服务于一身的网络平台，其本身并不提供任何内容。由于网络平台每天产生的用户创造内容数以万计且传播速度极快，故其对上传和传播的用户创造内容的合法性并没有事先审查的义务，但网络平台应在用户服务协议中提醒用户不得侵犯他人著作权，一旦被侵权人通知网络平台其作品被用户抄袭、复制之后，网络平台应立即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，否则将就损害的扩大部分与侵权人承担连带责任。

（二）建立转换性使用规则，扩张合理使用范围

用户在创造内容过程中不可避免地会吸收前人的思想和作品，因而，我国著作权法将创作者在创作作品的过程中适当引用他人作品的行为界定为合理使用，但我国无论是立法实践还是理论研究均未对“适当引用”的认定标准达成共识。关于“适当引用”的认定标准（9），我国可以借鉴美国司法实践中总结形成的转换性使用规则，通过转换性使用规则来增加“适当引用”的可操作性和可预测性。1976年的《美国版权法》第一百零七条规定，任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的与特性，包括使用是否具有商业性质，或是否为了营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量作为整体的版权作品的关系；（4）使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。（10）在美国司法实践中，第一个因素和第四个因素通常是决定性的因素，两个因素的重要性呈现一个此消彼长的过程，其实，二者具有内在的联系：二次作品越具有转换性，其对原创作品潜在市场所造成的影响越小。根据转换性使用规则，创作者在以原创作品为基础进行二次创作必须具有不同的目的或增加了新的内容、理解，对原创作品的使用行为越是具有“转换性”，越有可能构成“合理使用”。据此，用户在网络平台创作内容过程中，一方面要注意与前人作品的目的、功能有所区别，另一方面，引用前人作品必须注意限度，不能以前人的作品代替自己的创作。通过引入转换性使用规则，可以扩大数字环境下我国著作权合理使用的范围，减少原创用户的侵权风险，以实现著作权法鼓励创新、繁荣文化的立法目的。

（三）引入默示许可制度，弱化精神权利保护

数字技术和网络技术的发展对著作权制度形成了巨大的冲击，传统著作权法的制度与规则在网络著作权领域面临着挑战。［17］依据传统的“先授权、后使用”著作权授权机制，作品使用者欲使用用户创造内容需事前获得著作权人的授权许可，但在数字环境下大量的用户创造内容被重复发表以至于成为孤儿作品，作品使用者要想获得用户创造内容著作权人的授权许可需要付出巨大的搜寻成本，从而作品的传播效率和许可效率之间的冲突日益加剧，而默示许可制度则既能保护著作权人的合法权益，又能减少第三人著作权侵权的风险。根据默示许可制度，用户一旦将其创造的内容发表在网络平台，如没有明确声明拒绝他人使用，则其他人可以自由使用该作品，但在使用者利用作品后的任意时段，权利人都可主动提出付酬请求，使用人必须按照适当标准支付。［18］此外，著作权人如不愿意他人使用其作品，可以公开声明拒绝他人使用，对于声明之前他人的使用行为不具有追溯力，只能主张付酬请求权。

当然，默示许可本质上是对著作权的限制，故需要对默示许可的适用范围进行相应的限制，否则著作权人的许可权和转让权将形同虚设。具体而言，用户创造内容的著作权仅在网络平台中存在默示许可，如用户创造内容的著作权人在发表其内容之时未声明拒绝他人使用，则推定该网络平台中的任何用户皆有权使用该用户创造内容。另一方面，前文已述，我国对著作权性质的认识以“二元论”为基础，著作权转让或许可不延及精神权利，但第三人在网络平台中使用他人所创造的内容时往往会进行相应的修改，由于默示许可制度只适用于著作财产权，因而，第三人仍可能侵犯用户创造内容的署名权以及修改权。

在数字环境下，过分推崇精神权利保护将对言论自由、信息传播产生极大的负面影响，而适当弱化精神权利才是各国著作权发展的未来方向和趋势。在如何对精神权利适当限制的问题上，理论界提出了“精神权利转让论”、“精神权利放弃论”、“精神权利穷竭论”、“精神权利合理使用论”等四种观点。无论是主张精神权利转让、放弃、穷竭还是合理使用都与我国现行的著作权立法实践和理论研究相去甚远，这些主张进入我国将受到极大的阻力和反对，因而，对于精神权利的限制应采取一种折中、妥协的方式——精神权利许可，即原创用户在将其创造的内容发表在网络平台之时，如没有声明拒绝他人使用，则表明已经许可任何人使用其精神权利和经济权利。如此一来，既不会对我国传统的著作权制度造成颠覆性的变革，将制度接受成本降到最低，第三人可以放心地吸收、借鉴他人所创造的内容，不必为侵犯他人的精神权利而担忧，从而最大限度地促进知识共享、信息流通。

注释：

（1）Feist Publications，Inc.，v.Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340（1991）.

（2）《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。

（3）Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.，188U.S.239（1903）.

（4）《著作权法实施条例》第三条第二款：为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。

（5）网易娱乐.网易云音乐战略合作农夫山泉推出全新音乐瓶身［EB/OL］.见：http：//ent.163.com/17/0807/07/CR7JTVGT000380CJ.html（访问时间：2018-03-14，14：51）

（6）根据大众点评网的用户服务协议，用户将其著作财产权无偿独家转让给大众点评网运营商所有。

（7）《中华人民共和国合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。

（8）《中华人民共和国合同法》第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（9）所谓“转换性使用”指的是对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。王迁.著作权法［M］.北京：中国人民大学出版社，2015：222—223.

（10）《美国版权法》第107条。