认罪认罚从宽制度研究①以被追诉人的自愿性为切入点

周淑婉

（华东政法大学 研究生院 上海200050）

一、问题的提出

2018年10月修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）新增第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”表明认罪认罚从宽制度已从试点阶段过渡到了立法阶段。“认罪认罚从宽制度是指在刑事诉讼中，从实体和程序上鼓励、引导、保障确实有罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，并予以从宽处理、处罚的由一系列具体法律制度、诉讼程序组成的集合性法律制度。”[1]实践中对于被追诉人自愿认罪认罚案件，司法机关可以给予被追诉人很多方便：在程序方面，诉讼程序得到进一步简化，不仅提高了诉讼效率，而且缩短了被追诉人的羁押时间。在实体方面，司法机关也会从宽处理，如充分尊重被追诉人与检察机关的量刑协商。当前认罪认罚从宽制度的“入法”具有重大意义，符合时代要求。

然而，目前刑诉法对认罪认罚从宽制度中被追诉人的自愿性问题没有作出明确界定，在司法实践中，公安司法机关往往因为不清楚如何判断被追诉人是否自愿认罪认罚，错误地套用该制度，最后使得整个案件出现问题，易形成冤假错案。认罪认罚从宽制度中被追诉人的自愿性是指被追诉人出于自身意愿，积极主动地承认自己的罪行，同意检察机关起诉的罪名，并愿意接受相应的刑罚。认罪认罚从宽制度是近些年根据司法实践的需要而诞生的，正处于发展的初期阶段，不免存在诸多障碍和阻力，比如某些办案机关在结案率和业绩考核的压力之下，可能或多或少会诱导被追诉人认罪认罚，而处于弱势地位的被追诉人在办案机关施压下不得不作出违心认罪。因而自愿性问题在认罪认罚从宽制度中至关重要，关系到该制度能否落实到位，发挥实际作用。要推进认罪认罚从宽制度改革，加强对人权的保障，必须要针对认罪认罚从宽的自愿性问题进行一定的研究。笔者拟从认罪认罚从宽制度中的自愿性问题出发，分析其判断标准，找出实践中的阻碍因素，并相应地提出解决措施，以完善认罪认罚从宽制度，使其适应时代发展和社会需要，使刑事诉讼更加高效合理，实现打击犯罪与保障人权的目标。

二、自愿性的判断标准

明确认罪认罚从宽制度中被追诉人自愿性的判断标准非常重要，如果判断标准不清晰，自愿性审查就无法落实到位，认罪认罚从宽制度便无法发挥作用，更有可能导致错案率上升。“美国联邦最高法院对有罪供述的采信标准曾长期采用普通法上的‘自愿性’标准。”[2]虽然美国联邦最高法院在判决中经常使用“自愿”“非自愿”等字眼，但对于什么是自愿一直没有明确的解释。作为英美法系的惯例，美国以判例的形式作出了解释。法院会结合警察的讯问时间、地点、方式、嫌疑人情况等各种因素来认定有罪供述的自愿性。在我国，目前《刑事诉讼法》对认罪认罚自愿性的界定没有提出明确的标准，理论界和实务界也出现了各种各样的解读。由此，弄清认罪认罚自愿性的判断标准非常有必要。一般而言，对于认罪认罚自愿性的判断应当坚持主客观相结合的标准。

（一）客观标准

我国《刑事诉讼法》明确排除了刑讯逼供等非法取证方法，为被追诉人认罪自愿性设定了客观判定标准，即用非法手段取得的认罪口供无效。非法手段具体包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及非法限制人身自由等。刑讯逼供是过去司法实践中较常使用的手段，主要指通过造成被追诉人身体上的痛苦逼迫其认罪。近年来该情况有所改观，但是其他不正当手段仍旧难以杜绝，比如有些侦查人员对被追诉人会以暴力相威胁，或者恐吓会对其近亲属不利等，迫使被追诉人作出认罪认罚的供述；又或者非法限制被追诉人的人身自由，将被追诉人关押在某些地方，不允许其与外界接触等。这些取证手段明显违反了正当程序原则，在一定程度上损害了被追诉人的诉讼权利和身心健康，有违保障人权的国际通行原则。因此自愿性的客观判断标准可以归纳为：若追诉机关曾以刑讯逼供或威胁或非法限制人身自由逼迫被追诉人认罪的，则不符合“自愿”的客观要求。

（二）主观标准

判断认罪认罚的自愿性，除了客观标准，还应当结合主观标准。为了确保被追诉人不被强迫认罪认罚，《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）要求公安司法机关必须告知被追诉人在诉讼过程中应有的诉讼权利，以及自愿认罪认罚后可能导致的法律后果，并听取律师提出的法律意见，让律师参与量刑协商，并在认罪认罚具结书上签字，确保被追诉人自愿认罪认罚。

实践中常见被追诉人在法庭上认罪认罚，但是法院一审判决之后又提出上诉，理由是量刑过重，或者不认同罪名。由于被追诉人对相关法律不了解，不知道自己行为的性质以及产生的不利后果，且对案件当前的证据情况也不清楚，因此不知道自己符合什么罪名，该处什么刑罚，其认罪认罚往往比较随意。在这种情况下，被追诉人的认罪认罚表面上具有自愿性，但实际上并非真实的自愿，因此，办案机关在让被追诉人认罪认罚之前，应当履行权利告知义务和事实告知义务，让其了解基本案件事实和证据情况、其行为的性质以及认罪认罚之后可能出现的法律后果，让其对认罪认罚有充分的认知：被追诉人认可起诉书指控的基本事实和罪名即可，无需对起诉书记载的事实全盘认可。[3]因此自愿性的主观判断标准可以归纳为：若被追诉人不清楚案件事实和证据等相关情况，也不知道自己的罪名和认罪认罚的后果，则不符合“自愿”的主观要求。

三、自愿性的阻碍因素

目前，认罪认罚自愿性存在较多阻碍因素。在制度保障层面，我国没有建立沉默权制度、被追诉人对证据的了解不够充分、律师辩护制度不够健全，这些因素严重影响了被追诉人认罪认罚自愿的有效性。在权利救济层面，被追诉人没有认罪认罚的撤回权，刑事案件回转程序也不够灵活，这也是产生冤假错案的重要原因。

（一）自愿性的保障制度缺失或不健全

1.沉默权制度的缺位。沉默权制度起源于英国，在美国得到较好发展。在美国宪法规定在侦查阶段适用沉默权的范围以及如何保障被追诉人的沉默权之后，大陆法系国家也开始逐步引进沉默权制度。1933年，法国刑事诉讼法中取消了犯罪嫌疑人如实回答的义务；德国刑事诉讼法规定讯问犯罪嫌疑人之前，侦查人员要告知犯罪嫌疑人，享有陈述的自主选择权；日本、意大利等国家也在法律中赋予了被追诉人沉默权。

在我国，目前的立法条文中存在相互矛盾的情况，比如同时规定了“不得强迫自证其罪”与“如实陈述”。“不得强迫自证其罪”在事实上确立了我国的沉默权制度，但是由于“如实供述”的规定，使得沉默权处于被抑制状态，难以达到应有效果。沉默权的产生是基于被追诉人的人格尊严应受到尊重、言论自由不受侵犯的原则。侦查询问权与沉默权相比而言，询问权是积极主动的，属于行使公权力，沉默权是消极被动的，属于行使私权利。在司法实践中，侦查人员往往趋利避害，选择强调“如实陈述”的义务，而基本不提被追诉人有沉默的权利。

2.证据公开制度的缺失。2012年《刑事诉讼法》实施以来，“阅卷权”问题引起了广泛争论。社会各界对阅卷权的讨论基本是围绕辩护人的阅卷权，却往往忽视被追诉人的阅卷权。虽然2012年我国《刑事诉讼法》增设了“辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的规定，但此条文没有明确规定被追诉人在侦查阶段是否享有阅卷权，使得学术界部分学者认为被追诉人没有阅卷权，仅辩护律师享有该权利。实践中，侦查机关往往不会主动向被追诉人展示证据，以此来降低办案难度并提高案件侦办效率。

另外，在侦查阶段我国律师是否拥有调查取证权，目前法律尚未进一步明确。在《刑事诉讼法》修改以前，犯罪嫌疑人可“自案件移送审查起诉之日”起委托辩护律师，因此在案件移送审查起诉之日起辩护律师可进行调查取证。虽然2012年《刑事诉讼法》修改后，犯罪嫌疑人自被第一次讯问或者采取强制措施之日起可以委托辩护律师，但是辩护律师在侦查阶段只有会见权和通信权，是否可以进行调查取证，司法解释未予以明确，实际操作中也未将律师调查取证权的行使提前至侦查阶段。从实践情况看，律师调查取证难的问题并没有得到改观，律师一般不敢在侦查阶段以积极方式行使调查权。[4]（PP113～119）也就是说，辩护人调查取证权的受限使得被追诉人难以了解公、检部门究竟掌握了哪些证据，在此情况下是无法保证被追诉人自愿作出利己选择的，实践中很可能会出现被追诉人基于片面的证据材料而认罪认罚的情况。

3.律师辩护制度不健全。目前，我国司法实践中刑事案件律师辩护率较低，如在侦查阶段，律师阅卷权、调查取证权的受限，使其难以有效辩护，因而我国刑事律师为被追诉人提供的法律帮助作用相当有限。虽然，目前我国已有法律援助值班律师制度，但是值班律师仅提供法律问题的咨询，并没有充当辩护人的角色，不会全程参与被追诉人案件的刑事诉讼程序。因此，值班律师无法为被追诉人提供及时有效的法律帮助。“在现行法律法规没有切实充分保障值班律师的阅卷权和调查权的情况下，值班律师想要针对检察官所掌握的证据情况进行全面分析审核就面临着较大的障碍。”[5]

在审判阶段，为了不使案件拖延，法院可能会向被追诉人及其辩护律师施加压力，简化某些步骤。法院如果不向被追诉人告知认罪认罚的性质及其法律后果，可能导致被追诉人在不明不白的情况下承认没有发生过的犯罪事实。另外，辩护律师或许为自身考虑，可能会为了与法官搞好关系而积极促成辩审交易，使得不知情的被追诉人利益受损。在司法实践中，一审法院“剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利”的行为，有时会包括剥夺被追诉人获得律师帮助权利或者限制被追诉人辩护权的行为。[6]（PP647～649）

（二）被追诉人权利救济途径缺失

我国法律的传统就是重实体、轻程序，且以打击犯罪为首要目标，容易忽视对人权的保障。刑事诉讼中没有确立“正当程序”原则，也没有“程序性制裁”的理念，当被追诉人的权利受侵害时由于缺乏救济途径，致使冤假错案的发生。近年来，在刑事诉讼中虽加强了保障人权的理念，将“保障人权”与“打击犯罪”放在同等重要的位置上，体现出我国法治水平的提升，但在司法实践中，由于存在被追诉人缺乏撤回权、程序回转机制不够灵活等问题，被追诉人的权利仍旧得不到有效救济。

1.被追诉人缺乏撤回权。撤回权是指被追诉人因主张无罪或者有正当且充分理由时，有权申请撤回其签订的认罪认罚协议的权利。任何人只要没有经过法院判决，就不能认定他是有罪的，这是国际上的通行原则，即无罪推定原则。因此，被追诉人既有认罪认罚的权利，也有不认罪认罚的权利，当然也有作出认罪认罚选择后主动撤回的权利。

目前我国刑事诉讼法并没有明确赋予被追诉人撤回权，致使被追诉人一旦认罪认罚，便无法更改，即使被追诉人后期发现自己是由于不清楚情况而错误认罪的，也没有回旋余地。因此撤回权应当作为被追诉人的一项基本诉讼权利，促使被追诉人在发现自己错误地认罪认罚之后，能够及时纠正，而不是等到判决结束后采取上诉或者申请再审的方式，这样既减轻了法院的办案压力，又可以节约司法资源，使得有限的司法资源分配到真正需要解决的疑难案件中去。在民事合同中就存在如果一方发出要约邀请后，希望撤回该要约邀请的，那么他可以在该邀请到达对方前撤回，或者该撤回意思与要约邀请同时到达对方。类似的，被追诉人在认罪认罚后，法院只要还未作出审查结果，被追诉人便可以行使撤回权，不会造成任何不利结果。

2.程序回转机制不够灵活。刑事诉讼程序回转是指从下一程序回转到上一程序的行为。刑事诉讼由各个阶段构成，当上一个阶段结束时案件便会移交到下一个阶段，当所有诉讼程序结束，案件也宣告终结。“刑事诉讼程序回转在我国刑事诉讼中种类繁多,从法律有无明确规定的角度考虑,有学者将其分为‘法律明示型’和‘司法潜规则型’。”[7]为了增加刑事诉讼程序的灵活性，目前很多国家都设置了程序回转机制，以防止公权力滥用，保障被追诉人的诉讼权利及判决的公正。相比于英美法系较为灵活的诉讼程序，大陆法系的诉讼程序显得更为严格，而中国属于大陆法系国家，因而在中国较为严格的诉讼程序中，刑事诉讼程序回转便阻碍重重。在认罪认罚从宽制度中，如果被追诉人自愿认罪认罚，那么案件可能会采用简易程序、速裁程序来审理，这两种程序会简化很多诉讼步骤，程序的简化同时也意味着实体权利的削弱，因此在速裁程序和简易程序中如何保障被追诉人的诉讼权利应当予以重视。2014年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》中第14条规定了刑事速裁回转程序：“人民法院在审理过程中，发现不符合速裁程序适用条件的，应当转为简易程序或者普通程序审理。”然而，在认罪认罚从宽案件中出现的哪些情况属于不符合速裁程序适用条件的，该规定并未详细说明。在司法实践中，由于案多人少的矛盾和办案考核指标的存在，刑事案件回转的情况并不多见。

四、自愿性的保障路径

如何保障被追诉人认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度中最核心的问题。然而，认罪认罚自愿性与认罪认罚从宽制度存在一定的紧张关系。实际上，认罪认罚的自愿性不是指绝对的自愿，而是一种具有法律意义的“制度化”的自愿。如果对被追诉人的自愿性没有制度保障，那么认罪认罚的有效性将无从谈起。因此，如何建立被追诉人认罪认罚自愿性的保障路径，是本文探讨的重要问题。

（一）制度保障

1.明确被追诉人不得强迫自证其罪的权利。明确被追诉人不得强迫自证其罪，类似于国外的沉默权制度。在目前我国刑事诉讼中，公诉人和被追诉人的地位差距悬殊，控辩双方地位不平衡，被追诉人处于绝对弱势地位，而沉默权在一定程度上可以限制国家公权力，增强被追诉人与控方抗衡的能力。同时，沉默权也符合国际法强调的“保障人权”原则，通过加强对犯罪嫌疑人、被追诉人的权利保障，制约公权力机关，防止侦查权的滥用。

2012 年修改后的《刑事诉讼法》提出了“尊重和保障人权”，在立法层面，我国已经有了设立沉默权的法律依据。在司法实践中，执法人员也越来越重视人权保障问题，不再将“坦白从宽、抗拒从严”作为执法原则。辽宁省抚顺市人民检察院“零口供规则”的办案经验，就是沉默权从纸上落实到实际的典范。实际上，沉默权所排斥的是非法证据，而不是合法取得的证据，因而沉默权与侦查讯问权可以“和谐共处”。龙宗智教授认为，应取消“应当如实回答”的规定，允许被询问人选择是否供述。因而在考虑我国司法现实的同时有必要借鉴国外司法制度的有益经验，确立某些弱化和隐蔽强制性的制度，以求在打击犯罪与保障人权之间获得一种平衡。[8]（PP113～119）

2.完善证据公开制度，保障被追诉人知悉权。被追诉人的知悉权是指在刑事诉讼的各个阶段，其有权利了解自身案件的事实证据等相关情况，在诉讼中享有的诉讼权利以及认罪认罚的后果。知悉权是被追诉人行使诉讼权利的基础，只有知悉权得到保障，被追诉人才能有效行使其他诉讼权利。目前，在我国被追诉人主要通过办案机关告知、辩护律师告知和庭审知悉三种途径来了解案情。

完善被追诉人知悉权，首先应完善追诉机关的告知义务，建议办案机关制作专门的权利告知书，送达被追诉人并告知检察机关指控的具体罪名及法定刑期；指控所依据的事实、证据及相关法律规定；被追诉人享有的诉讼权利；认罪认罚后检察机关拟提出的具体量刑建议及其他宽缓政策、法院拟适用的诉讼程序；被追诉人应当放弃的诉讼权利；被追诉人是否同意认罪认罚、是否同意检察机关提出的量刑建议以及其他处理、是否同意适用简易程序审理等。另外，在程序方面，为保证被追诉人能够有充分时间阅读或理解权利告知书，应当规定其在收到告知书的一定期限内签名或按压指纹，表示被追诉人已知晓。其次，应当确立证据开示制度，不仅应当赋予辩护人阅卷权，也应明确被追诉人阅卷的权利；或者可以构建独立的证据开示程序，安排专门的“预审法官”在案件移送审查起诉后至正式开庭前主持证据展示，使被追诉人充分了解案件事实与证据情况，以便其在后期的庭审过程中作出真实有效的供述，确保其认罪认罚的自愿性。

3.保障被追诉人获得律师帮助权。辩护律师的帮助会直接影响被追诉人认罪认罚的效果，因为通常来说被追诉人无法充分理解认罪认罚的性质及其法律后果，这时辩护律师就需要详细解释，使得专业的法律术语能够被通俗地表达。首先，应充分发挥值班律师的作用。《试点办法》第5条规定，“法律援助机构根据法院、看守所的实际需要，通过设立法律援助工作站派驻值班律师的形式提供法律帮助”。此条虽然规定了值班律师制度，但同时也要明确其职责：既能向被追诉人提供法律咨询，又可作为辩护律师为被追诉人进行辩护。

其次，要保障律师阅卷权。如在侦查中的逮捕环节，辩护律师应当有权查阅所有关于逮捕依据的案卷材料；在侦查终结前，应当保障辩护律师查阅所有的由侦查机关掌握的案卷材料，尤其是一些有利于犯罪嫌疑人或可能影响到犯罪嫌疑人后期定罪量刑却未被采用的材料。在司法实践中，由于控方掌握着案卷材料，因而案卷材料的公开往往受阻，甚至可能会出现控方隐瞒部分重要证据的情况，这对被追诉人十分不利。因此，可否建议在阅卷范围上基于控辩平衡原则，除特殊材料外，辩护律师阅卷范围应当与控方范围一致，以便全面有效地保障辩护律师的阅卷权。

第三，要保障律师调查取证权。在我国，侦查阶段的证据收集基本由公安机关和检察机关全权负责，致使很多辩护律师放弃调查取证，仅在阅卷阶段才开始接触证据，因而这些证据的真实性、合法性有待商榷。现行法律规定，自案件审查起诉之日起，律师可以申请调查取证，然而律师申请调查是否需要检察机关的许可，法律并没有规定，因而实际操作中检察机关对律师的申请大多采取忽视态度，同意其申请的情况较少。在审判阶段，虽然法院倾向于同意辩护律师的申请，但要求律师提供必要线索。因此，如果法院认为律师的调查申请没有必要，则会拒绝律师的申请，此时律师不能进行申诉或采取其他救济途径。证据在诉讼中起着至关重要的作用，应当赋予律师在侦查、审查起诉、审判阶段取证权，确保律师能在公检法机关的侦查、审查起诉、审判活动中起到监督作用，从而保障证据的证据能力和证明力。

（二）拓宽被追诉人的权利救济途径

1.赋予被追诉人撤回权。赋予被追诉人撤回权，符合无罪推定的要求，是尊重被追诉人认罪认罚自由选择权的体现。“被追诉人认罪认罚撤回权与无罪推定原则在本质上具有契合性。”[9]因为被追诉人应当回答的是犯罪事实，包括该犯罪行为具体的时间、地点、犯罪工具、犯罪意图等，而在认罪认罚案件中，被追诉人应当知道犯罪的各个构成要件，知晓认罪认罚后的后果。因此，被追诉人在如实供述自己的罪行后可以选择认罪认罚，也应当享有撤回权。特别是在封闭的侦查讯问活动中，被追诉人往往处于精神紧张的状态，有时无法作出正常的意思表示，可能会错误地认罪认罚。当然，也有可能是侦查人员采用某些不正当手段获取被追诉人认罪认罚的口供。因此赋予被追诉人撤回权，有助于排除非法证据，规范侦查人员的办案行为。但如果在法院作出判决前，因为被追诉人在庭审的推进过程中可能会意识到自己之前的认罪认罚并非基于真实想法，但是由于在此阶段被追诉人行使撤回权会导致诉讼资源的浪费，因此应该附加一些条件，避免撤回权的随意行使。

2.完善程序回转机制。刑事诉讼程序回转机制的设立，使得公安司法机关能够更准确地查明犯罪事实，减少冤假错案的发生。与此同时，该制度也会影响办案效率，办案时间的延长意味着被追诉人羁押时间延长，不利于保障人权。因此，在适用回转机制时，必须注意以下几点：（1）坚持保障人权的原则。在适用回转程序之前，优先考虑不延长被追诉人羁押时间的方式，若必须进行回转，那么应当严格计算剩余羁押时间，不能使被追诉人长期处于反复追诉的状态，影响其正常生活。（2）兼顾公平与效率原则。虽然程序的回转有利于查明案件真相，保障案件结果的公平公正，但是，效率也是重要的司法目标。程序正义有利于保障实体正义，但过度地注重程序可能会影响到司法效率的提升，因此要兼顾效率与公平，严格限制回转的次数和期限。（3）保证国家赔偿的及时性。目前，我国的国家赔偿法不够完善，被追诉人受到延时羁押后，往往得不到赔偿。因此必须明确程序回转后的负责机关，明确国家赔偿的主体。

结语

认罪认罚从宽制度是基于我国目前案多人少、基层法院办案压力大的现实情况下提出的，“具有特定的时代背景和价值取向”。[10]该制度兼具实体法性质和程序法性质，不能片面地适用刑事诉讼任何一个环节都是有联系的，应达到整体的平衡。目前，认罪认罚从宽制度还在不断改进，也面临很多阻力。本文针对认罪认罚制度中的自愿性问题进行研究，希望明确自愿性的判断标准，找出自愿性的阻碍因素，并相应提出自愿性的保障路径。笔者期待认罪认罚制度中被追人的自愿性问题能够得到有效解决，更好地完善认罪认罚制度，促进刑事案件更高效合理地解决，最终达到更好地保障人权的目标。