刑事初查电子数据取证措施适性研究∗

汪振林，张从慧

(重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院，重庆400065)

一、问题的提出

初查是侦查机关在立案审查阶段对案件线索和案件事实进行调查,收集相关证据材料,以确定案件是否达到有犯罪事实并需要追究刑事责任的立案标准的活动[1]。初查是具有侦查性质的调查活动[2],属于任意侦查①“任意侦查”的相对词是“强制侦查”，是大陆法系刑事诉讼法理论和实务使用的概念，也为中国刑事诉讼理论和实务所借鉴使用。的范畴。基于初查是任意侦查的认识,最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)第173条规定：“在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结初查对象的财产,不得采取技术侦查措施。”同样,公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)第171条第3款也作了类似规定：“初查过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”从上述规定内容看,由于初查是任意侦查,初查阶段确定了禁止采取强制侦查措施的基本法律原则[3]。

随着电子数据正式成为法定证据种类,电子数据的使用越来越频繁,在一定程度上,“证据收集与运用已经步入到以电子数据为核心的新时期”[4]。为规范电子数据在刑事诉讼中的适用问题,2016年9月20日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《刑事电子数据规定》)明确了初查中可以进行电子数据取证①《刑事电子数据规定》第6条规定：“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”。依据《规则》和《规定》对初查取证措施的限制性规定,带有强制性的电子数据取证措施不能在初查中使用,但是《刑事电子数据规定》并未明确哪些电子数据取证措施具有强制性,且理论界对此也没有形成一致的观点。因此,研究初查电子取证措施的适性问题,即对“哪些电子数据取证措施具有强制性,不能在初查程序中使用,哪些电子数据取证措施不具有强制性,可以在初查程序中使用”的问题进行探讨,具有重要的理论价值和实践意义。

《刑事电子数据规定》规定的电子数据取证措施主要有扣押、封存原始介质,提取电子数据,网络在线提取,网络远程勘验,打印、拍照或录像②《刑事电子数据规定》第10条规定：“由于客观原因无法或者不宜依据第8条、第9条规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。”,冻结,调取,检查,检验,鉴定等。上述取证措施中“打印、拍照或录像”这类取证措施是“扣押、封存原始存储介质,提取电子数据”的替代措施,实际上是把电子数据转化为可视读的内容加以固定的取证措施,其是否具有强制性由其替代的取证措施决定,因此没有单独加以讨论的必要。“检查,检验,鉴定”等取证措施实际上是“扣押、封存原始存储介质,提取电子数据”的后续取证行为,是由技术人员在实验室对电子数据进行的检验分析,其当然不具有强制性。而扣押、封存原始存储介质毫无疑问是具有强制性的取证措施。提取电子数据包括现场提取和在线提取,现场提取电子数据是在无法扣押、封存原始存储介质的情况下,复制原始存储介质的电子数据并扣押复制件的取证行为,同样属于扣押,其性质与扣押、封存原始存储介质并无区别。因此,本文讨论初查电子数据取证措施的适性问题,主要集中讨论网络在线提取电子数据、网络远程勘验、调取电子数据和电子数据冻结等电子数据取证措施是否具有强制性,是否可以在初查程序中使用。“电子数据取证措施的适性”系本文首次使用,这里的“适性”一词是指可适用性。

二、网络在线提取的适性

网络在线提取是侦查机关基于查清案件事实的需要,通过网络对于互联网络系统上的电子数据进行下载的取证活动。立法者基于通过网络在线提取的电子数据也可以保证电子数据证据的真实完整性的考虑[1],首次在《刑事电子数据规定》中规定了初查中可以使用网络在线提取取证措施。但笔者认为,由于电子数据种类繁多,初查中能否都通过网络在线提取的方式收集相关证据材料,需要结合不同种类的电子数据予以综合判断。

根据《刑事电子数据规定》对电子数据范围的规定,电子数据分为四大类,即网络平台发布的信息,网络应用服务的通信信息,公民的身份、行为信息和电子文件③《刑事电子数据规定》第1条第2款规定：“电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：(1)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；(4)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。”。

关于网络应用服务的通信信息。侦查机关通过网络在线提取网络应用服务的通信信息是否具有强制性主要考量其是否会侵犯公民的通信自由及通信秘密权。根据《宪法》第40条规定：“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律保护。除国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”可见,通信信息承载着公民的通信自由及通信秘密,网络应用服务的通信信息的在线提取属于强制性侦查措施,只能在正式的侦查程序中使用,不可以在初查中使用。

关于公民的身份、行为信息。侦查机关通过网络在线提取网络应用服务的公民的身份、行为信息是否具有强制性主要考量其是否会侵犯公民的重要隐私权益。公民的身份信息是具有识别性兼具证明功能的信息,主要包括用户注册信息和身份认证信息。用户注册信息是用户基于对某种网络服务的需求所提供的个人信息,主要包括用户名称(真实姓名)、出生年月、年龄、Email地址、电话号码等；身份认证②身份认证也称为“身份验证”或“身份鉴别”，是指在计算机及计算机网络系统中确认操作者身份的过程，从而确定该用户是否具有对某种资源的访问和使用权限，进而使计算机和网络系统的访问策略能够可靠、有效地执行，防止攻击者假冒合法用户获得资源的访问权限，保证系统和数据的安全，以及授权访问者的合法利益。信息主要是具有识别性的用户信息,主要包括用户密码信息。毫无疑问,用户注册信息、身份认证信息等信息均是公民的个人敏感信息,属于隐私权法律保护范畴,初查阶段侦查机关不能通过网络在线提取公民身份信息。公民的行为信息是指公民进行各种活动的痕迹信息,主要包括电子交易记录、通信记录、登录日志。电子交易记录是指以电子化方式进行交易活动的记录,如网络购物交易信息的记录,网上支付的交易信息的记载。通信记录是指对在通讯过程中产生的通信数据信息的记录,主要包括手机通信记录和网络即时通信记录。登录日志是一种痕迹记录性信息,记录了每个登录用户的登录、注销时间及其使用时间段等信息。公民网上行为信息一般保存在网络服务提供商提供的服务器上,对于电子交易记录、登录日志这类行为信息,网络在线提取通常不会侵害公民的权利,因为这类信息并非个人核心信息。但通信记录这类行为信息因服务类别不同而有所区别,对于手机通信记录一般是侦查机关通过调取证据的方式实现(下文详细讨论),而即时通信一般是个人网络私密空间,拥有独立的账号和密码,如QQ、微信等即时通信软件,通信记录与通信内容通常是一体化的,其具有较强的私密性,网络在线提取此类信息会侵害公民的重要隐私权利,即针对即时通信记录的网络在线提取是强制性侦查措施,不能在初查程序中适用。

关于电子文件。电子文件是指以二进制数据的形式生成于电子环境中,存储于电子介质的载体上,以一定的方式可以视读、处理并可传输的文件。笔者根据电子文件的公开性把电子文件分为网站门户信息的电子文件和个人账号内或者个人设备中的电子文件。对于网站门户信息的电子文件,可以通过网络在线提取的方式提取,如各大校园官方网站公示的自主招生学生名单信息文件、中国知网中论文等电子文件；对于个人账号内或者个人设备中的电子文件,如个人手机内存储的文档资料,包含公民重要隐私权益,不可在初查中通过网络在线方式提取。

综上,在初查中使用网络在线提取应当明确提取电子数据的范围,涉及公民个人重要权益的电子数据信息,不可在初查中提取。

三、网络远程勘验

根据公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第3条的规定,网络远程勘验是指通过网络对远程目标系统实施勘验,以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据。该种电子数据取证措施是否具有强制性,能否在初查程序中使用?对于这一问题需要结合网络远程勘验的具体情形进行分析判断。

就侦查实务而言,网络远程勘验分为两种情形,一是不需要采取技术侦查措施的网络远程勘验,二是需要采取技术侦查措施的网络远程勘验。第一种情形的网络远程勘验针对的目标系统是开放的远程目标系统,侦查人员不需要采取技术措施就可进入该目标系统进行网络远程勘验,例如,对通过注册就可登陆进入的目标网站的远程勘验。第二种情形的网络远程勘验针对的目标系统是封闭的远程目标系统,侦查人员需要采取技术措施方可进入该目标系统进行网络远程勘验,例如,对采取了保密措施的计算机系统的远程勘验。因此,与一般的犯罪现场勘验不涉及侵权问题,因而被认为是任意侦查行为不同,网络远程勘验既有可能是任意侦查行为,也有可能是强制侦查行为。即,在第一种情形下,由于侦查人员远程勘验进入的是开放的目标系统,既不伴随有形力,也不涉及权利干预,因此是任意侦查行为；在第二种情形下,由于侦查人员远程勘验进入的是保密的目标系统,需要采取技术侦查措施进行秘密侦查,因此,是权利干涉性很强的强制侦查行为。

综上,由于初查的任意侦查性质,因此只有第一种情形的远程勘验可以在初查程序中使用。

式中：m为测量灵敏度(cps/(μg/g))；Ib为背景X射线强度(cps)；t为背景的总测量时间(s)。

四、调取电子数据的适性

调取电子数据是指在刑事侦查过程中,侦查机关发现有关单位或个人持有能够证明案件真实情况的电子数据时,侦查人员依据法定的程序,向电子数据持有人调取证据的一项侦查取证措施。《刑事电子数据规定》第3条对调取电子数据作了规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。”调取电子数据是调取证据这一取证措施的一种类型,其能否在初查程序中使用,取决于调取电子数据这一取证措施是否具有强制性。学界尚无调取电子数据这一取证措施是否具有强制性问题的文献问世,但对调取证据这一取证措施是否具有强制性问题多有学者撰文讨论。下文在介绍论者相关观点的基础上,明确笔者的看法,进而分析调取电子数据这一取证措施是否具有强制性,能否在初查程序中使用。

(一)调取证据的强制性问题

此处的调取证据专指侦查过程中的调取证据,即侦查中发现有关单位和个人持有能够证明案件真实情况的物证、书证时,侦查人员依据法定的程序,持工作证件和调取通知书向证据持有人调取证据的一项侦查取证措施。针对这一具体的取证措施,可以从以下三点加以把握：第一,调取证据的主体是侦查机关(侦查人员),非侦查人员无权调取证据；第二,调取的对象是犯罪嫌疑人以外的单位和个人,不包括犯罪嫌疑人；第三,调取的目的是收集保全已发现的与案件有关的证据。其实,调取证据并没有在现行刑事诉讼法中加以明确规定,但在侦查机关的侦查实务中,调取证据作为一项具体的取证措施被经常性地运用,同时也为公安机关内部的规范性文件所确认。如公安部制定的《公安机关执法细则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》就对调取证据的条件、审批程序、执行程序等作了专门的规定。对于调取证据这一取证措施是否具有强制性,存在两种不同的观点。

第一种观点认为调取证据性质上属于任意性侦查措施,学者闾刚就持这种观点。其理由如下：强制侦查法定原则要求通过强制力干预公民权利的方式收集、保全证据时,需要有法律的明确授权；但我国刑事诉讼法并没有明确规定调取证据这一取证措施,故实施调取证据这一取证措施时不应涉及强制力的使用,其应属于任意侦查的范畴[5]。作为实务部门的公安法制局也认为调取证据是一项任意侦查措施,需要时可以转化为搜查、扣押这类强制侦查措施[6]。

第二种观点认为调取证据是一项具备干预性的强制处分措施,学者艾明就持这种观点。其理由如下：第一,调取证据措施可能干预相对人宪法上的基本权利,如调取手机通信信息；第二,从《公安机关执法细则》的规定来看,调取证据的审批程序严于扣押,由县级以上公安机关负责人批准,进而从反面推出调取证据的干预性高于扣押；第三,根据我国《刑事诉讼法》第54条第4款①《刑事诉讼法》第54条第4款规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”规定,调取证据措施亦具有“压制个人意思”的意味,具有“间接强制”的特点[7]。

上述第一种观点仍以传统的同意与否及直接强制力运用与否作为区分任意性侦查措施和强制性侦查措施的标准,这在现代侦查学理论中已经是一种过时的观点。在科学技术广泛应用的社会生活背景下,传统的同意与否及直接强制力运用与否并不是判断任意性侦查措施和强制性侦查措施的唯一标准,甚至不是主要标准,取证措施是否干预相对人宪法赋予的基本权利是首先需要考虑的判断标准。因此,第一种观点值得商榷。

上述第二种观点以现代侦查学理论为依据,在判断调取证据措施是否具有强制性时采取了综合判断标准,即不仅考虑了基本权干预的标准,还考虑到了个人意思压制的标准,认为调取证据干预相对人宪法赋予的基本权利,且干预程度高于扣押,同时还压制了个人意思,因此调取证据是一项具备干预性的强制处分措施。这一观点首先考虑到基本权干预的标准,有其合理性,但认为调取证据干预程度高于扣押,同时还压制了个人意思的观点不能成立。首先,笔者认为公安部制定的《公安机关执法细则》9-02之所以规定“需要调取证据的,办案部门制作《呈请调取证据报告书》,报县级以上公安机关负责人批准”,主要原因在于调取证据的对象是银行、通信、网络服务提供商等第三方大型企业,其虽有义务配合侦查部门办案,但也有义务保护客户的相关权利,报县级以上公安机关负责人批准,使调取证据的行为更有权威性,更容易得到这些部门的配合。而9-01规定“在侦查过程中需要扣押物品、文件的,由办案部门负责人决定”是因为扣押的对象是嫌疑人,在我国刑事诉讼法框架下,为了保障侦查的效率,办案部门负责人决定即可,不需要更高的权威性。可见,调取证据的审批程序严于扣押,并不能推导出调取证据的干预性高于扣押。其次,笔者认为,在《调取证据通知书》内印制我国《刑事诉讼法》第52条第4款的规定并不能使调取证据措施具有“间接强制”特点。因为实务中作为调取对象的银行、通信、网络服务提供商等第三方大型企业并不存在伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的动机和行为,更多的是存在下述现象,即在调取证据的过程中,即便被调取人提供相关证据,也常常拒绝在收集、调取的书面证据材料上签名,并加盖单位印章,更不会就证据来源出庭作证[5]。因此,第二种观点虽然有其合理性,但由于第二点和第三点理由不能成立,在调取证据不干预相对人宪法赋予的基本权利时,不能认为其是强制侦查措施。

综上,调取证据是否具有强制性,需要采取综合判断标准,也就是说,即使在任意侦查中,也并非不能行使轻微的有形力,只要不超出社会观念所认可的与具体状况相适应的程度；相反,即使侦查手段不伴随有形力,但如果是采取明显压制被调取人精神自由或干预相关人基本权利的措施,就必须将这些措施看做强制处分,来判断具体场合是否可以使用。因此,不能因为被调取人同意、侦查机关没有直接运用强制力就认定调取证据是任意性侦查措施,同样也不能因为调取证据需要县级以上公安机关负责人批准,就认定其是干预性强的取证措施,是强制性侦查行为。依笔者之见,调取证据这一取证措施不伴随有形力,判断其是否具有强制性主要看其是否干预相关人基本权,因此根据具体场合,其既可以成为强制性措施,也可以成为任意性措施。

(二)调取电子数据的强制性问题

调取电子数据是调取证据这一取证措施的一种类型,因此判断其是否具有强制性的标准主要看其是否干预相关人基本权。笔者以“调取”为关键词在北大法宝的刑事司法案例数据库中检索100件刑事判决书发现,侦查机关调取电子数据类型主要有调取手机通信记录、调取案发监控记录、调取支付宝等第三方平台交易记录(如财付通交易记录、支付宝交易记录)、调取银行交易记录等案件相关信息。以下就侦查机关调取电子数据的各种类型逐一分析其是否干预相关人基本权。

1.调取手机通信记录

手机通信记录内容一般包括国(地区)码、通话双方手机号码、通话类型、通话时间、通话秒数、手机串号、基站代码、基站地址、通话所使用的附加服务等通信信息[8]。由此可以看出,手机通信记录包含的附属信息较为全面,通过采取一定的技术分析其内容,侦查机关可以达到全方位监控目标人物的目的。因此,手机通信记录是公民个人的敏感信息,手机通信记录承载着公民的通信自由及通信秘密的基本权利①《宪法》第40条规定：“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律保护。除国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”,因此,调取手机通信记录具有较强的权利干预性,在初查中不可适用。

2.调取案发监控记录

随着科学技术的发展,社会生活角落到处潜伏着监控摄像头,随时记录我们的生活状态。监控记录不仅方便公民或者单位组织的管理工作,而且也便利了侦查机关侦查活动的进行。不可否认,监控记录的存在会涉及公民的个人隐私,可能会导致公民个人生活受到干扰。但是,生活中潜伏的监控摄像头一般安装在公共空间或者多为公众知晓的位置,如交通道路上红绿灯位置的监控、商店中安装的监控。根据“隐私权合理期待理论”,侦查机关调取这些监控记录并未使用有形力且未压制被调取人精神自由或干预相关人基本权利,并为社会所认可,不具有强制性,可以在初查程序中使用。

3.调取第三方平台交易记录

第三方平台交易记录涉及的个人信息主要有以下六类：第一类是平台用户注册信息,包括用户名以及根据平台要求提供的其他信息；第二类是平台用户个人联系方式,包括姓名、通信地址、电子邮箱、电话号码、手机号码等；第三类是平台用户订购信息,包括订购人和收货人姓名、送货地址、电子邮箱和联系方式等与订购相关的信息；第四类是平台用户个人身份识别的信息,包括身份证号码、护照号码、驾驶证号码等；第五类是支付信息,包括订单总金额、实际支付金额、支付单号、订单号等；第六类是平台用户个人财务信息,主要为银行账号等[9]。

在司法实务中,侦查机关调取第三方平台交易记录主要调取上述信息中的交易双方信息、订购信息、支付信息等,这些信息是相对公开的公民个人的一般活动信息,非个人核心信息,因此,侦查机关调取这类信息不涉及对公民基本权利的干预,是任意性侦查措施,可以在初查阶段中适用。

4.调取银行交易记录

银行交易记录主要包括银行账户的交易时间、交易地点、交易方式、交易内容和交易账户等信息。个人银行账户历史交易记录信息属于交易人、账户开户银行知悉的信息,属于个人金融活动信息,银行有保密的义务。但此类交易信息并非个人核心信息,侦查机关依法调取银行交易记录不涉及对公民基本权利的干预,可在初查中适用。

五、冻结电子数据的适性

当今世界,云计算、大数据等计算机通信技术的发展一日千里,与之伴随的是在云端系统中存储着海量的数据。侦查实务中不得不面临云计算、大数据环境下海量数据难以封存、扣押和提取的问题[10],同时为满足保护电子数据完整性,防止电子数据被篡改或者灭失的需要,《刑事电子数据规定》首次确定了冻结电子数据这一取证措施,就该取证措施的初查适性问题可作如下分析。

冻结电子数据是侦查人员经县级以上公安机关负责人或者检察长批准,并制作冻结通知书,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。根据《刑事电子数据规定》第12条②《刑事电子数据规定》第12条规定：“冻结电子数据，应当制作协助冻结通知书，注明冻结电子数据的网络应用账号等信息，送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。解除冻结的，应当在三日内制作协助解除冻结通知书，送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。冻结电子数据，应当采取以下一种或者几种方法：计算电子数据的完整性校验值；锁定网络应用账号；其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。”规定,冻结电子数据是锁定网络应用账号,使账号使用者或者所有者无法通过原来的密码登陆互联网进入网络应用平台,防止其增加、删除、修改电子数据,从而达到保全电子数据目的的活动。在网络生活时代,网络应用服务可以满足守护个人隐私、商业秘密或者公务秘密的需要。网络应用服务空间可以看作物理空间的酒店房间,“网络应用账号”相当于“门牌号码”,“密码”相当于“开门钥匙”,冻结电子数据实际上等同物理空间的换锁行为,因此,冻结电子数据是对网络私人空间的临时侵占,属于强制性取证措施,不可在初查程序中使用。

六、结 语

在数据信息化时代,“侦查工作必须具备以数据为核心的大数据思维”[11],科技设备的发展可以拓展人们各项感觉系统的能力[12],侦查机关利用科技设备进行电子数据取证,查明案件事实可以达到事半功倍的效果。但是,与传统证据的取证不同,由于电子数据种类繁多、特征各异,在收集、提取电子数据时需要运用各种不同的取证措施,这些取证措施是否具有强制性,是否可以在初查程序中使用,需要逐一分析。基于“综合判断说”,本文对网络在线提取、网络远程勘验、调取电子数据和电子数据冻结等电子数据取证措施的刑事初查适性问题进行了讨论,认为网络在线提取、网络远程勘验、调取电子数据的部分行为具有强制性,因此其在初查中应当被有限制地使用；冻结电子数据属于强制性取证措施,不应在初查中使用。初查程序不同于立案后的侦查程序,侦查机关在初查中更应注意平衡国家权力与公民权利之间的关系,在其进行电子数据取证时只能采取不具有强制性质的取证措施,从而避免公权力的滥用。