非法持有宣扬恐怖主义网络物品的司法认定∗

陈小彪，刘 锋

(西南政法大学 法学院，重庆401120)

自非法持有宣扬恐怖主义物品罪设立以来,司法实践中已出现部分案例。然而,当前司法实践中的诸多处理却存在争议。早在设立之初,本罪就面临着对公民自由和权利过度干涉的质疑,加之实践争议做法,本罪对公民自由的干预已有超过合理程度之隐忧。因此,有必要对本罪之司法认定进行思考。在具体讨论前,笔者对为何以网络物品①本文所讨论的网络物品是指存在于网络空间的、尚未物理化的和完全电子化的物品，如已打印的图片便不再属于网络物品。为讨论对象作简要说明。一是当前司法实践中,涉案物品多为网络物品,网络物品已毫无争议地成为本罪的“主角”；二是与传统物品不同,网络物品具有一定的特殊性,导致对持有网络物品行为的司法认定具有不同于传统物品的特殊之处；三是对持有网络物品与传统物品,司法认定具有极大共性。载体形式不同只能导致对两者的认定在某些方面存在差异,在多数方面,两者的认定相同。因此,以网络物品为对象加以讨论,不仅能解决本罪认定的普遍性问题,还能应对网络物品所带来的挑战。

一、非法持有宣扬恐怖主义网络物品行为的实践分歧

至撰文为止,已公布的相关判决案件为15起,以前述案件判决文书为研究样本①参考案件：(2016)皖15刑初23号、(2016)京02刑初129号、(2017)京03刑初13号、(2017)粤19刑初36号、(2017)京01刑初69号、(2017)桂0203刑初372号、(2017)皖01刑初54号、(2017)京01刑初47号、(2017)浙02刑初20号、(2017)川11刑初 12号、(2016)浙0602刑初1390号、(2017)陕0602刑初519号、(2017)鲁1326刑初185号、(2017)陕0113刑初178号、(2017)青刑终61号。,可将争议概括为以下内容。

(一)物品性质认定的争议

在物品性质的认定上②实践中，对于物品性质的司法认定几乎完全依赖于公安审读意见报告，但该做法使得公安机关成为了司法认定的实际主体，对于该问题，笔者将另行撰文论述。,司法实践似乎完全将重点置于物品内容是否涉及恐怖主义。对于内容涉及恐怖主义的,司法机关出于谨慎立场通常将其认定为宣扬恐怖主义物品③(2017)京刑终196号裁定书：“朝阳分局预审大队四中队出具的工作记录证明：经与反恐总队黄历联系，其答复称：在涉及暴力内容的视频、图片或文件中，若出现‘伊斯兰国’旗帜或标志，均认定为恐怖主义和极端宗教思想，该认定标准暂无明确固定的文件规定，但所有涉及暴力内容的案件审查均以此为标准。”。如某起案件中,认定的理由是“出现恐怖主义标志,疑似恐怖分子枪战的视频属于宣扬恐怖主义物品”④(2017)皖01刑初54号判决书：“视频左上角出现‘伊斯兰国’旗帜，视频内容出现疑似‘伊斯兰国’恐怖分子驾车进行枪战的场面，一车内多人被枪杀，血肉模糊，血腥残忍。认定为宣传暴力血腥类的暴恐视频。”。在司法实践中,类似情况并不少见。但是,本罪所禁止持有的并非是内容涉及恐怖主义的物品,而是对恐怖主义进行宣扬的物品。一概将内容涉及恐怖主义的物品认定为本罪禁止持有的对象,不仅可能造成本罪适用范围不当扩大,甚至极有可能使得任何内容涉及恐怖主义的制(创)作行为都会受到刑罚处罚⑤《刑法》第120条之三规定，制作宣扬恐怖主义的物品是宣扬恐怖主义罪的行为方式之一。认为涉及恐怖主义内容的物品属于宣扬恐怖主义物品，那么制作者的客观行为就属于宣扬恐怖主义行为。。因此,在物品性质认定上,绝不能忽视“宣扬”这一限定语,而仅关注物品内容是否涉及恐怖主义。与司法实践相同的是,理论界对本罪“宣扬”一词的探究也相对较少。

(二)持有认定的争议

持有网络物品认定的特殊性集中体现于对“持有”的认定上。较之于传统物品,网络物品的获取方式有所不同,而独特的获取方式也造成了网络物品持有认定的特殊性。就网络物品而言,除了主动获取方式,即行为人主动将存在于互联网中的资源下载或收藏至个人存储设备中予以保留外,还存在着因软件原因的被动获取,即行为人虽没有实施保存、收藏等主动获取行为,但在使用软件的过程中,因软件原因导致行为人被动获得了相关网络物品,网络物品的获取并非出于行为人自身意愿。如在微信中点击他人发送的宣扬恐怖主义的视频后,虽没有实施保存、收藏等主动获取行为,但因软件的原因,视频通常会在其微信聊天记录中得到保留,如果不是彻底删除相关数据或服务商及时介入,则相关网络物品会在其设备或软件中保留。对于主动获取并保留的,毫无疑义属于持有。对于因软件原因被动获取的行为应当如何处理?是否属于持有?虽然当前司法实践中出现的多是主动获取的案例,但基于网络物品的特性,仍有必要对后者加以讨论。

(三)情节严重认定的争议

对于情节严重的判断,司法实践大体是从持有的数量、暴恐等级、具体内容、音视频时长、行为人持有后的后续行为以及查获时的态度等方面进行综合考虑[1]。在两高、两部下发的《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)出台前,由于定量标准缺失,入罪数量呈现出较大差异。虽然《意见》对司法实践急需的入罪数量作出了规定,但其本身亦有不少值得探讨的内容。首先,从《意见》规定的入罪数量来看⑥“持有图书刊物二十册、图片一百张以上，录音带、录像带等音像制品二十个以上的依照本罪定罪处罚，而持有的如果是电子类的网络物品，入罪数量则降低至电子图书刊物五册、电子图片十张以及电子音频视频五个或二十分钟以上的。”(详见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》),同一种类不同载体形式的物品的入罪数量存在较大的差别,即网络物品的入罪数量远低于传统物品,为何网络物品的入罪数量远少于传统物品?其次,对于视频等物品而言,单以个数或时长来计算,都无法全面评价情节严重程度。如甲持有内容连续、时长各为1分钟的视频5个,乙持有前述完整版视频1个,时长15分钟,按照《意见》规定,甲构成犯罪,而乙的持有不符合入罪标准,如此结论似难接受。最后,《意见》规定,不同种类和形式的物品,可以根据相应的比例进行折算,但同种类不同形式的物品之间是否只能就个数进行折算。《意见》仅对电子视频作出了时长的定量,但时长同样可为录像带的统计单位,两者能否在时长上参照个数比例进行折算呢?

(四)主观方面的争议

对于主观方面的认定,司法实践的做法大体是以案件客观事实为基础,综合一般人情况与行为人特殊情况为评定标准,判断行为人的主观状态。从《意见》规定的内容来看,对于主观明知的认定也是采用基于客观事实的概然性推定。考虑到概然性推定的弊端,意见还规定即便具备推定情形,也只有当持有人不能做出合理解释,针对某些情况不能证明确属被蒙骗的,才能认定为明知①具体情形详见《意见》规定。。但该规定的问题在于：何种程度的解释属于合理反证?证明是否被蒙骗应当如何进行?另外,本罪的成立是否需要特定的持有目的?从司法实践来看,本罪的成立并不要求具备特定的目的。但这是否意味着基于任何主观目的的非法持有都构成本罪呢?我们知道,在网络世界里,有许许多多的网民通过多种形式自发地进行反恐宣传,与恐怖组织(分子)在宣传战场战斗。这些反恐宣传的“志愿军”,他们出于反恐宣传的需要很可能擅自持有了宣扬恐怖主义的网络物品。那么,他们擅自持有相关物品的行为是否也构成本罪、值得科以刑罚呢?

(五)罪数的争议

在司法实践中,有4起案件的行为人在保存相关“网络物品”后又将物品进行传播,其中有3起案件被认定构成本罪与宣扬恐怖主义罪数罪并罚②未被认定为数罪并罚的案件系司法机关否定本罪的成立，并非通过罪数理论得出。(详见(2017)京03刑初13号、(2017)桂0203刑初372号、(2017)陕0602刑初519号、(2017)青刑终61号刑事判决书),但该做法却存在较大争议。在前述一起案件中,辩护人认为持有应被宣扬行为吸收,仅成立一罪。但司法机关认为行为人在下载之初不具备宣扬意图,而是在持有后才产生传播意图,因此属于数罪。不同于前述司法观点,也有部分司法机关有条件地认可一罪的观点。在另一起案件中,行为人持有10个视频,后将其中5个予以传播,司法机关认为,持有后又传播5个视频的行为构成宣扬恐怖主义罪,未传播另外5个视频的行为构成本罪,两罪数罪并罚。该司法机关认为,构成一罪的条件是持有和宣扬对象的绝对同一性,只有数量完全一致,才属于一罪,但是该观点同样令人难以接受。

二、涉恐网络物品性质认定的应然立场

就持有型犯罪而言,“仅仅只是持有即意味着对重大法益的侵害或威胁时,才可以基于避免重大实害结果发生、消除重大法益威胁或防止轻纵重大犯罪的目的予以犯罪化处理”[2]。我国刑法有不少持有型犯罪,如持有枪支等犯罪,之所以这么规定系因该类物品本身就具有侵害或者威胁刑法所保护的各种法益的属性,属于法律、法规禁止个人持有或者非法持有的物品即违禁品。但“宣扬恐怖主义的物品”并不具有前述违禁品的性质,其只能通过对他人的思想、观念产生影响,然后通过受影响的他人而侵害法益[3]。本罪的立法旨趣便在于此,出于“防患未然”的立场,通过对相关物品持有的禁止,防止恐怖主义在社会蔓延,避免社会公众受其负面影响进而引发恐怖犯罪。基于此,对物品性质的认定应秉持以下立场。

(一)宣扬是客观要素中可能产生的客观效果

从语义学的角度来看,宣扬是指“广泛宣传,使大家知道；传布”[4]。但是,仅从语义学的角度对宣扬进行释义显然无法满足刑事司法的需要。笔者认为,宣扬的内涵是指以非否定性的评价对恐怖主义内容予以不合理的展示,是“让他人知晓或者接受恐怖主义思想”[5]。当涉及恐怖主义的内容是用来否定恐怖主义,号召公众对其进行抵制时,物品当然不属于本罪所禁止持有的对象。只有当物品展示的内容所表达的中心思想是对恐怖主义的肯定时,才属于宣扬恐怖主义物品。

对于物品所展示内容的中心思想的判断,通常有两种方式,一种是通过其通常产生的客观效果、所具有的社会意义进行；另一种则是向作者进行求证。然而,“观赏者理解作品,并不是理解作者的原意。首先,在许多作品中,作者的原意具有多重性,甚至存在矛盾……其次,在有些作品中,作者的意图处于朦胧状态,或者作者根本没有特定的意图……最后,在作品中,即便作者意图明显,观赏者也可以不受作者意图的限制,对作品意义做出新的不同理解”[6]。事实上,“当一个历史事件或一部作品被创造完成之后,创作者便同时失去了他对作品意蕴或历史事件的意义的占有权”[7]。无论是含有什么内容的物品,其一旦完成,制作者就丧失了对物品中心思想的掌控,中心思想只可能是通过客观存在的内容予以表露。当内容涉及恐怖主义的视频通常对观看者产生的是“同情”恐怖组织等负面效果时,不论制作者如何辩解,视频的中心思想只可能是宣扬恐怖主义。因此,中心思想的判断只能是基于物品通常所产生的客观效果进行。这种客观效果是指涉及恐怖主义的内容通常会对阅读者产生刑法所禁止的负面影响,违反刑法对恐怖主义传播的禁止,致使恐怖主义蔓延。因此,在判断时,应当判断物品所展示的恐怖主义内容是否通常会对阅读者产生上述影响。

(二)对客观效果的判断应当选择专业视角

在认定前述客观效果时,应当选择何种判断标准?是以社会一般公众为标准还是以具备专门知识的人为标准?即判断是应当基于一般视角还是专业视角。如某视频采用隐喻的手法宣扬恐怖主义,一般人难以看懂,只有具备相关知识的人才能明白视频的真正含义,两种判断标准将会得出不同的结论。笔者认为判断视角应选择专业视角,理由如下。

首先,基于专业视角的判断更有利于严密刑事法网,打击恐怖主义犯罪。持有型犯罪“反应了立法者严密刑法法网、严厉打击某些严重犯罪、充分发挥刑法社会保护功能的价值追求”[8]。面对“借反恐之名行宣恐之实”的情况,基于一般人视角的判断方法可能会使法网出现严重的漏洞。如某名为“反恐”的视频中出现大量极具煽动性的暗语,只有特定人群才能明白其真义。虽然一般人无法认识到视频的真实性,但该视频仍有极大的可能对明白其真实含义的特殊群体产生影响,甚至导致恐怖主义在特殊群体中传播或是经由特殊群体蔓延至一般群体中。如果采用一般人的认定标准,则会致使刑事法网出现漏洞。其次,基于专业视角的判断并不会导致本罪适用范围的不当扩大,反而能够做到打击犯罪与保障公民自由的统一。专业视角认定的仅是持有人持有物品的性质,并非持有人的主观状态。即使普通人持有的系只有在专业人士看来才属于宣扬恐怖主义的物品,也完全可以通过排除主观明知而否定构成犯罪,不会由此导致本罪适用范围的不当扩大,损害公民自由,反而更有利于根据持有人的具体情况认定犯罪,做到保障社会一般公众的自由与打击特殊群体涉恐犯罪的统一。

三、被动获取涉恐网络物品的持有认定

对于持有犯罪,法律关注的不是物品如何取得,而是对物品的控制状态。在持有的情况下,刑法责难的对象是一定的持有状态,而不是对法律上交出义务不履行的法律评价[9]。因此,尽管行为人系因软件的原因获取到网络物品的,行为人仍负有消除该状态即删除的义务。如果行为人未履行删除义务的,则属于持有。但是,也并非所有因软件原因的被动获取都会构成持有,应当判断被动获取的类型,只有当因软件原因的被动获取达到对网络物品支配控制的程度时,才应当履行删除义务。

(一)被动获取的是依附于软件的网络物品，不宜设定删除义务

当被动获取的是依附于软件的网络物品时,用户对网络物品达到的仅是表面的支配控制,不应为用户创设删除义务,用户获取后未删除的不属于持有。依附于软件的获取是指对相关网络物品的存在依赖于软件,在软件使用过程中,物品虽发生了一定的复制,但在用户相对独立、支配控制有赖于自己意志的存储空间未直接产生相同的复制品,软件运营商对网络物品的消除能够达到完全的控制,而相较于软件运营商,用户的支配控制反而受到限制。

首先,依附于软件的物品未使用户形成对网络物品的支配控制。在依附于软件的获取中,用户并没有真正获取到相关网络物品,而是因为软件的留痕原因获得对源物品的接近途径。网络物品并未直接存储在用户的个人设备中,仅是因为软件的原因在软件记录中有所保留,保留的程度也仅限于反复观看。如微信用户收到他人发送的视频后,在没有下载、收藏或保存的前提下,用户对该视频的控制通常仅限于使用者本人反复观看,难言达到刑法所禁止的支配控制状态。况且,该种行为对法益侵害极低,不宜专设删除义务。

其次,对于网络物品的消除,软件服务商达到了完全的控制,用户掌握的只是有限的删除手段,不足以完全消除网络物品。如前述所举微信之例,用户只能删除聊天记录中的网络物品,对于真正存在的网络物品难以触及,而软件服务商则对物品的消除达到了完全的控制,只要软件服务商履行监管义务,存在于软件中的相关网络物品都能予以消除。在此情况下,与其强行为用户创设删除义务,不如要求软件服务商加强监管。

(二)被动获取的是完全独立的网络物品，则用户具有及时删除义务

当因软件原因所形成的是完全独立的网络物品时,用户在意外获得后,应当及时删除,否则就属于持有。完全独立的获取是指网络物品的存在不依附于软件,在软件使用过程中,网络物品产生了复制,在用户相对独立、支配控制有赖于自己意志的存储空间产生了相同的复制品。用户一旦因软件原因获得网络物品后,网络物品的消除就有赖于用户的删除行为,软件服务商对该网络物品的消除无法起到或是仅起到极小的作用。当此种支配控制形成后,删除义务的创设是刑法对持有禁止的应有之意。行为人未及时删除的,就属于持有,理由如下。

第一,完全独立获取时用户对网络物品达到了支配控制状态。完全获取后,网络物品已不再依附于软件而存在,而是受到用户个人的完全支配控制。对于网络物品的消除,软件服务商无法发挥或是只能发挥较小的作用。

第二,正如前文所述,刑法对于持有的惩罚理由不在于物品的取得,而在于支配控制形成后不予以消除。只是因软件原因被动获取了物品并不为刑法所禁止,刑法所禁止的是被动获取后,对支配控制状态未予以消除的行为。在因软件原因形成完全独立的获取时,尽管支配控制的产生并非行为人的意愿,但其应当履行刑法所赋予的删除义务,消除此种支配控制状态。

第三,对此情况创设删除义务不会导致本罪的不当扩大。义务的履行以存在履行的可能性为前提,在行为人难以认识到软件已为其保存相关网络物品或难以认识物品性质时,删除义务的履行就不具有可能性,自然不构成对相关网络物品的持有。即使行为人偶然观看相关视频,其意识到软件自动将视频保存或物品可能属于本罪所禁止持有的对象,此后又未及时删除的,也不必然就构成本罪。只有行为人主观上存在明知,客观上持有达到情节严重程度的,才能够认定构成本罪。换言之,主观上的明知要求、客观上的情节严重要求,都严格地限制着刑罚的不当适用。

四、持有涉恐网络物品定量模式的探析

根据危害程度的差异确立相应入罪数量是《意见》定量标准建构的核心理念,如视频的入罪数量远低于图片、文字等,理由便在于视频能够承载更多的内容,更具感官刺激,危害性相对较高。

(一)入罪数量差异的合理性

同一种类不同形式的物品之所以存在不同的入罪数量,原因就在于相较于物质形式的传统物品,电子形式的网络物品更具有危害性。

一是网络已成为恐怖分子宣传的新阵地。“近年来,由于各国加大了对传统恐怖活动的打击力度,其生存空间受到挤压,恐怖分子转而将目光投向了网络,网络与恐怖主义的结合导致网络恐怖主义在全球范围内‘异军突起’”[10],大量的恐怖组织(分子)将宣传阵地由现实社会转移至更具有自由与开放性的网络社会,通过网络媒介大肆传播恐怖主义思想。二是电子形式的网络物品更加容易传播。电子形式的网络物品具有可复制性的特点,不会因为同他人分享而使自己所有的物品数量发生减少,这意味着其传播的可能性远大于传统物品。并且,与传统物品相比,网络物品事后监管的效果不理想,即使删除了正在传播的物品,但可复制性的特点使物品在传播的过程中产生了大量的、隐秘的相同物品。三是电子形式的网络物品能够产生更大危害。由于网络恐怖犯罪不同于传统的犯罪,其危害性难以预测和评估[11]。一旦电子形式的网络物品进入传播状态,其传播范围将难以控制,产生的影响更是难以预估。尽管两者之间的差异并非是绝对的,但在通常情况下,无论是危害结果产生的可能性还是程度,电子形式的网络物品都大于物质形式的传统物品。

(二)“个数或时长”模式的完善

数量与时长是对持有视频、音频危害性不同视角的评价,但单以数量或时长进行评价,都无法做到全面充分。既然如此,那么就应当将两者予以结合,将“数量或时长”的选择性符合模式改为“数量且时长”的双重符合模式,即只有数量与时长皆符合定量的才认为构成犯罪。该模式的优势在于符合视频等物品的特点,能够通过数量与时长的共同作用,全面、充分地对持有物品的危害性进行评价。然而,考虑到我国的司法现实,上述模式在当下的司法实践中尚难为之。因此,当前的首要任务是在尊重现有模式的前提下,尽可能地解决该模式所带来的问题。

一方面,应当依据内容对个数进行实质认定。行为人持有多个视频的,只有多个视频之间的内容具有相对独立性的,才能分别计算数量。所谓相对独立性,是指多个视频内容之间存在的关系不是简单的画面上的连续。如将一个完整视频剪辑成若干个子视频的,无论行为人持有的数量是多少,都不宜认定为多个。另一方面,在时长的统计上,应当统计“有效”时长,对于重复部分、无效部分的时长则不应当纳入统计。而且要从实质上区分电子图片与电子视频。如果视频系由多张图片剪辑合成,则应当认定为电子图片。

(三)比例折算

第一,应当允许同一种类但形式不同的物品在个数以外的共同统计单位上进行折算。虽然《意见》并没有对网络物品与传统物品“一视同仁”,对传统物品规定了个数以外的共有统计单位的入罪数量,但其他共有统计单位也同样起着评价持有行为危害性的作用。如果不允许同种类不同形式的物品在其他共有统计单位上进行折算,实际上就是部分否定了其他统计单位的评价作用,甚至极有可能得出极不合理的结论。例如,甲持有6个时长为1小时的录像带及3个时长为1分钟的电子视频,乙持有8个时长为10分钟及3个时长为1分钟的电子视频。按照《意见》规定,甲持有的6个录像带只能折算为1个电子视频,加上持有的3个电子视频,尚达不到定罪数量。乙持有的电子视频折算后,则达到了定罪数量。然而,从实际情况来看,甲的持有行为明显比乙更为严重。第二,在其他共同统计单位折算时,应当按照入罪个数比例进行。如前文所述,危害性差别是定量标准建构的核心理念,而《意见》所确定的入罪个数差别就是对两者危害性差别的具体量化。因此,其他共有统计单位进行折算时应当按照入罪个数比例进行。如录像带与电子视频的个数折算比例是4比1,那么时长折算比例也应当是4比1。一旦进行等额折算,则会破坏现有定量模式的定量根据。

五、持有涉恐网络物品主观方面的司法认定

(一)主观明知的认定

笔者赞同司法实践对主观认定采用概然性推定的做法,“这里的概然性不是指认识程度的概然性,而是指认识内容的概然性……强调的是明知可以通过客观证据来推定,并非要将过失的情形涵括在内”[12]。但是,“对于推定事实应该允许因推定而处于不利的辩护方进行反驳……充分听取行为人的辩解和解释,着重分析行为人的辩解和解释的合理性,如果被告人提出的辩解合理可信或者对被告人的辩解所指向的可能性难以排除的,应认定推定不成立”[13]。

应当认识到无论是“合理解释”还是“证明确属被蒙骗”都只是为了弥补推定存在的缺陷,而不能成为推定本身,不可在客观事实不足以进行推定时,因行为人无法做出合理解释等,就认定行为人“明知”。就合理解释而言,只要行为人的解释内容能够使一般人对推定产生怀疑就属于合理解释。推定是根据客观事实,运用逻辑和经验推导行为人主观状态的方法。这就要求推定的逻辑过程是严密的,结论是能够排除合理怀疑的。当行为人的解释内容能够使一般人对推定产生怀疑,就说明推定是存在问题的,自然不能以此认定行为人主观上存在明知。

就举证责任而言,“除非法律规定其有举证责任,被告人可以不收集任何证据。但是为了保证辩护权的实现,被告人(含被告人及其辩护人)有权在刑事诉讼中收集证明他无罪或罪轻的证据,有权利在法庭上提出有利于自己的证据,这是其权利而不是义务”[14]。因此,“证明属于被蒙骗”系行为人的举证权利而非举证义务。即使行为人无法举证证明,司法机关仍要积极查明是否存在“被蒙骗”的情形或依照现有证据证明行为人是否有极大的可能性属于被蒙骗。在证明标准上,“由于被告在刑事诉讼中的特定地位,其收集、提供证据的能力都受到极大的限制,因此,其必须适用低于控方的证明标准”[15]。当持有人证明“被蒙骗”事实时,其证明标准无需达到排除合理怀疑的程度,而是达到具有高度概然性即可。因为持有人的举证达到高度概然性程度时,通常就意味着检察机关指控犯罪成立的证据没有达到排除合理怀疑的程度。因此,司法机关不能据此认定属于“明知”。

(二)目的犯之否定

本罪的成立是否需要特定的持有目的?对此,理论与实践存在一定的分歧。司法实践通常认为,本罪的成立不以持有人是否存在特定的目的或意图为条件。理论上,有不少学者认为本罪的成立应当具备特定的目的,如有学者便主张,本罪的成立需要以实施恐怖活动为目的[16]。

笔者认为,本罪并非系目的犯。首先,从刑法规定来看,刑法并未对持有目的进行任何规定。其次,刑法并非对所有的恐怖犯罪专有罪名都未作出主观目的规定。如准备实施恐怖活动罪中就规定,只有出于为实施恐怖活动目的而准备凶器、危险物品或者其他工具的行为才是准备实施恐怖活动罪。准备凶器、危险物品或者其他工具的规定实际上也包含持有宣扬恐怖主义物品的行为,但刑法对于两种相互包含的行为却设置了不同的法定刑。从这个角度来看,主观目的的不同可能也是造成两罪法定刑差异的原因。再次,刑法中的其他持有型犯罪也并未将存在特定的主观目的或意图作为犯罪成立的条件。如持有枪支的,并未以行为人系出于何种目的作为犯罪成立的条件之一。最后,根据反恐法规定,恐怖活动是指恐怖主义性质的非法持有等行为,然而恐怖主义性质不仅限于恐怖活动目的,还包含其他情形,要求出于恐怖活动的目的可能会致使反恐刑事法网出现漏洞。因此,笔者认为本罪不属于目的犯,但司法实践忽视行为人主观状态的做法也不为笔者所认同。

(三)出于正当目的的持有不具有刑事违法性

对本罪的限缩除了从正面进行外,还应当使用排除法,“应当像巨额财产来源罪那样,尽可能排除基于合法行为的持有和基于一般违法行为的持有”[17]。在笔者看来,出于正当目的的持有虽然可能违反反恐法等行政法,但却不具有刑事违法性,不能认定为犯罪。

所谓正当持有目的是指以对恐怖主义强烈反对或否定的态度而持有相关物品,如出于学术研究、反恐宣传等防范或遏制恐怖主义蔓延的目的。并且,正当目的是主观目的正当性与客观手段妥当性的统一。不仅要求客观上存在能够明显证明其正当目的的事实,而且还要求持有人的持有具备手段妥当性,即采取了合理的防范措施,避免因本人的持有对社会中的其他成员造成刑法所禁止的负面影响,如对网络物品进行加密等。如果持有人在客观上未采取合理的防范措施,就意味着持有手段缺乏妥当性。在手段缺乏妥当性的情况下,不仅难以说明持有人的主观目的完全正当,其持有行为也存在一定的危险。

将基于正当目的的持有排除在本罪之外的理由在于：基于正当目的的持有难以产生刑法所禁止的危险。首先,在有客观事实证明持有人对持有物品已采取通常足以让其他人难以接触到相关物品的防范措施时,意味着难以出现因持有人的持有而使恐怖主义在社会中传播、蔓延,对他人或社会产生刑法所禁止的负面影响的状况。因此,在客观上,这种具备手段妥当性的持有并没有产生或只产生极小的刑法所不容许的危险。其次,在主观上,行为人既然是出于正当目的而持有,在持有前必然就已经对恐怖主义的态度有了明确的立场,发生思想转变、产生犯意的可能性微乎其微,也难以产生刑法所禁止的危险。虽然基于正当目的的持有同样没有获得相关的行政授权,但该行为只可能是对反恐法等行政法的违反。

六、持有涉恐网络物品行为的罪数分析

就持有后又传播的情况而言,无论宣扬的意图产生于何时,对客观行为并不产生任何影响,客观行为方面总是遵循与表现为“持有-传播”的形式,两种情况的违法性并无本质区别。在主观层面,两者也无实质性差别,都同时具备持有与宣扬的故意。因此,可以说宣扬意图产生时间的区分并不具有实际意义。从罪刑均衡的角度出发,笔者认为,对于持有后又宣扬的,如果宣扬的物品与持有的物品具有同一性,则属于包括一罪。

(一)持有后又宣扬的属于数罪

在犯罪个数的判断上,历来有以行为的个数为基准的行为说、以行为人意思个数为基准的意思说、以结果个数为基准的结果说、以构成要件评价的回数为基准的构成要件基准说。构成要件基准说在学说上一直占据了非常有力的地位。但是,这一见解也可能被批评为“虽然什么都说了,但和什么都没说一样”。这是因为,即便可以说犯罪的个数是由构成要件评价的回数所决定的,但是应该通过什么样的基准来决定构成要件评价的回数呢?对此必须给予明确的回答[18]。“由于刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,因此应当根据行为所侵害的法益数量评价其符合几个犯罪的构成要件或者构成几个犯罪。”[19]

那么,持有后又宣扬的侵犯了几个法益?虽然本罪与宣扬恐怖主义罪在构成要件上存在交叉关系,但是对于《刑法修正案(九)》有关恐怖犯罪规定所形成的交叉关系不宜认定为法条竞合[20]。这意味着两罪所保护的法益虽存在极大程度上的交叉,但仍未达到包含与被包含的关系。因此,持有后又传播的,侵犯的系本罪及宣扬恐怖主义罪所保护的、两个并非完全相同的法益,属于数罪。但是,构成数罪也不意味着就必然应当数罪并罚。

(二)持有与宣扬的关系

在行为关系上,持有与宣扬行为通常具有前后发展关系或是其他紧密关联性,具体为：(1)持有行为是宣扬行为的必经阶段,是前行为发展的当然结果,制作、散发恐怖主义物品是宣扬恐怖主义罪规定的行为方式,而持有是散发的必然前提,是制作的当然结果,因此,当行为人散发或制作恐怖主义物品时,必然会有事前或事后的持有；(2)持有与宣扬行为具有紧密关联性,除了前述行为外,讲授、发布信息等也属于宣扬恐怖主义罪规定的行为方式,在此类行为方式中,持有行为虽不具有前述的必然发展关系,但基于一般的社会经验法则来看,此类情况中仍有高度的可能存在持有行为。

在保护法益上,虽然两罪所保护的法益不完全相同,但也应当承认两罪所保护的法益具有质的同一性。面对恐怖犯罪可能产生的严重后果,为严密刑事法网,立法通过多种方式增设罪名从不同的时间、角度对公共安全法益予以保护。这些罪名都是为了保护某一主法益,只是单独成罪后,部分罪名也有了属于自己所保护的分支法益,但保护的法益仍具有质的同一性。并且,持有行为对法益的侵害极为抽象,相比之下,宣扬行为对法益的侵害则更为具体,以具体的侵害来概括抽象的侵害内容,也能够做到妥当的评价。

(三)物品之间的同一性

物品之间的同一性是否要求数量的完全一致?即持有10个视频,而后传播其中5个的,是否属于包括一罪?笔者认为,物品之间的同一性不要求数量的完全一致。如果要求数量的完全一致则可能得出极不合理的结论,导致罪刑失衡。对于持有10个视频只传播5个和意图传播10个但传播5个即被抓获的两种情况,无论是行为表现还是违法性,两者都没有什么差别。而在主观上,两者都具有持有和宣扬的故意。如果非要指出两种情况之间的差别,那可能就是主观上对于传播数量想法的不同。前者可能只是想传播5个,后者则是想要传播10个。然而,如果肯定物品之间的同一性要求数量的完全一致,那么,前者的最高法定刑将高于后者。意图传播更少物品的行为人却要面临更严重的处罚,这样的结论明显难以成立。因此,完全同一性的要求不具有合理性。在司法实践中,当持有物品和传播物品数量不一致时,同一性的判断可以从物品获取的时间、方式以及物品内容是否具有连贯性等方面进行,如网络物品同一性的认定,就可以从下载时间、渠道、下载后的存储位置等方面进行判断。