互联网金融视角下的恶意透支行为定性探析——以“蚂蚁花呗”为例

张金钢

一、互联网金融视角下的恶意透支行为概述

互联网金融发展方兴未艾，有力地推进了第三方支付平台和相关金融工具的兴起与发展。“蚂蚁花呗”作为一种消费信贷产品，是由蚂蚁微贷⑴提供给消费者“这月买、下月还”的一种网购金融服务。它是一种新型的金融工具，具有还款方式的强制性、透支额度的有限性和高度的信息依赖性特点，与传统金融工具相比具有显著的差异，从而导致了法律关系的独特性。

在讨论法律关系之前，应当厘清和界定恶意透支行为的范畴。在《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称《解释》）中，将恶意透支行为定义为：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的‘恶意透支’。”笔者认为，在互联网金融背景下，该定义应当进行修正。首先，“蚂蚁花呗”的还款具有一定强制性，在约定还款日期界至时，相关权利人可以从与该信用账户绑定的银行卡中直接扣除相关款项；其次，在透支额达到上限时，客户无法继续实施透支行为，也不会存在超过规定限额的可能。因此，笔者将“恶意透支”定义为：账户所有人以非法占有为目的，通过信用账户透支钱款无法归还或者拒不归还的行为。

二、恶意透支行为的法理学分析

先看恶意透支行为可能侵害的法益。从表面上看，该行为可能侵害3种法益：一是侵害金融机构对于财产的占有（或者说是所有）；二是侵害信用管理制度；三是侵害个人信用。但是，就个人信用而言并不存在所谓的侵害，因为根据芝麻信用服务合同的相关规定，信用的“收益”或者是低信用所承担的风险都属于个人，所以属于专属利益。在被他人冒用账户恶意透支的情况下，或许可以将信用解释为一种财产性利益，认定其存在法益侵害而入罪。由于个人对自身信用的“有意降低”，在本质上与毁坏自己所有的财物一样，并不具有刑法上的处罚必要，因此，在该“恶意透支”的范畴内是无法实现“侵害信用”的。下面探讨两种可能的恶意透支行为。

（一）财产犯罪视角下的恶意透支行为

1.“蚂蚁花呗”账户内财产占有的可能性证成

学界对于银行账户内资金的占有存在不同的观点：有观点主张通过否认观念上的占有、占有辅助等民法概念，认为存款本身仅仅是一种债权凭证，与刑法上的占有概念并无直接联系，银行的存款由银行所占有。另有观点认为，“存款的占有”不是由取款可能性对存款事实上的支配而奠定其基础的。为了肯定对“存款的占有”并不要求存款者具有支配存款的可能性，而是要认定存款者具有正当的取款权限［1］。但是，无论在银行存款问题上采取何种观点，也不论银行存款与信用透支形式上有多大的相似性，二者在合同性质上都存在重大差异。“存款债权的发生根据是存款人和银行之间缔结的存款合同。关于存款合同的性质，民法理论普遍将其定义为消费寄托合同。”［2］

根据“蚂蚁花呗”服务合同相关条款的规定，可以看出在使用“蚂蚁花呗”时，至少有4个主体3种法律关系存在：消费者与商家形成的买卖关系；消费者与阿里巴巴小额贷款公司形成的借贷合同关系；阿里巴巴与商业保险公司的服务合同关系。与消费寄托不同，由于消费者一开始并不享有债权，更不存在向借贷公司主张返还原物或者种类、数量、品质相当之物的请求权，因此，不存在通过“取款权限”或者“观念占有”而获得财产占有的适用空间。财产在相关法律关系产生之前当然属于阿里巴巴小额贷款公司，而在法律关系产生之后，相关财产将被直接“转移”至诸如支付宝等第三方支付平台。问题在于，由于行为人并未直接经手财产，即便在买卖合同履行完毕前，行为人通过撤销或者解除合同，财产也会直接从还款额度扣除，并不会使行为人的支付宝账户余额增加。这是否会因此而否认行为人的占有，致使财产犯罪失去构成的可能性？虽然在不同犯罪中占有范围并不相同，但是，无论是日本的通说还是我国台湾地区的通说都认为，只有在事实上具有能够支配标的物的状态下才能够构成占有。而且，在主观上，对其事实上的支配应当具有概括的抽象的支配意识；在客观上，占有是指事实上的支配，其不仅包括物理支配范围内的支配，而且还包括社会观念上可以推知的财物支配状态。换言之，事实上的支配并不以现实的占有为必要。根据主体对财物的支配力、财物的形状和性质，可以认为他人占有财物也属于事实上的占有［3］。因此，虽然行为人并未直接控制财产，但是，从学理上亦可以推定其占有了财产，符合构成取得罪和交付罪的前提条件。

2.对诈骗罪适用的否定

从比较法理论看，恶意透支行为存在两种模式：一种是以德国为代表将恶意透支行为进行单独定罪。德国刑法典第266条b款规定，滥用接受支票或信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金刑［4］。另一种是将该行为解释为诈骗等犯罪。从日本刑法理论看，主要有3种观点：一是认为商家既是受骗人也是被害人，构成第一款诈骗；二是认为行为人通过商家这一中介而欺骗了信用卡公司向商家垫付价款，从而使自己获得利益，因而构成第二款诈骗；三是认为商家是被欺骗人，而信用卡公司是被害人，从而主张三角诈骗［5］。

由此引出一个问题，即在恶意透支这种情形中谁是受骗人？谁是受害人？对此，笔者并不同意日本刑法理论的3种观点。笔者认为，受骗人与受害人均为借贷公司。理由如下：《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第249条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗……（四）恶意透支的……”该法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡，而金融机构则是指专门从事货币信用活动的中介组织。从定义上看，显然借贷公司属于金融机构的范畴，“花呗”的性质也符合信用卡的定义。然而，正如前文所述，由于互联网金融下的消费借贷并不严格符合法条所规定的恶意透支行为，因此，在适用该条文时存在着一定的障碍。在寻求解决途径时，需要明确什么行为可能构成欺骗行为，而行为的对象又是谁？所谓欺骗，是指虚构事实、隐瞒真相。倘若认为其行为方式是作为的，则必须认为透支行为是“实行行为”。但是，无论是对借贷公司还是商家而言，既不可能也没有理由将外观表征完全合法的借贷行为和消费行为判断为是欺骗。相反，借贷公司对行为人非常信赖，认为依照其过去的消费水平、还款习惯，现在的工作、收入、资产等可以按期归还借款。否则，借贷公司就不会给予行为人相当的信用评级以及财产。而对普通商家而言，其并不在乎交易对方订立合同的动机、目的，亦不会在乎对方给付财产的来源，其仅仅关注行为人是否会在规定的时间内，将相应数额的财产划归至自己的控制范围之内。在此层面上，笔者认为，单纯的“借”就已经可以构成实行行为。而从不作为的角度看，行为人违反了诚实信用原则，没有告知借贷公司其已经丧失了清偿能力，违反了在约定期限界至时的还款义务。然而，这两种思路都有缺陷，即行为人仅仅在实施借贷行为或在处于负债状态时才具有告知义务。但是，如果借贷时告知借贷公司其已经丧失了还款能力，那么，就不可能获取贷款，更不存在所谓的“骗”。而处于负债状态时，行为人无论是否告知或在还款日期内是否归还，都无法据此推定借贷行为是否出于何种状态与目的，也无法认定为恶意。所以，应当将恶意透支认定为是由“明知无清偿能力而进行借贷”和“拒不履行还款义务”两个方面构成。在承认二者的前提下，对于恶意透支行为而言，商家仅是这个行为中的“跳板”，而最关键的借贷行为与还款行为都是基于合同的相对性而在借贷公司与行为人之间发生的，故受骗人与受害人并未分离，二者均指向借贷公司。

即便明确了“受骗人”与“受害人”，但是，各国的刑法理论与审判实践表明，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的过程：行为人实施欺骗行为—对方陷入或者继续维持认识错误—对方基于认识错误处分或交付财产—行为人取得或者使第三人取得财产—被害人遭受财产损失［6］。如前文所述，从形式角度看，在恶意透支中行为人实施的借款行为是完全合法的，甚至也是借贷公司所希望发生的。也就是说，在借贷合同中得到有效承认的一个合法行为，将该行为视为欺骗行为存在重大疑问。此外，即便认为合法行为可以是欺骗行为的一种，借贷公司何时陷入错误认识也不无疑问。对借贷公司而言，其完全是基于行为人的信用记录，而为其设定了一定限额的贷款权限。而这种信用记录在消费借贷发生之前就已经存在，与贷款行为本身并没有直接的关系。或者说，即便是存在错误认识，这种错误认识也不可以归责于行为人。在行为人陷入困境之前，所有的资产、收入、消费、开支等都是客观真实存在的，至少应当承认为了骗取单笔数额仅有几万的消费而伪装出长期的、超出其真实能力的生活消费水平是不合理的。而且，即便有这种行为，其信用额度也应当由相应部门在审慎调查后确定。如果是自身疏忽而归责于行为人，那么，这也是违反刑法的责任主义的。只有在欺骗行为发生在错误认识之前，才有可能成立诈骗罪。这就意味着任何人的资信水平在任何一刻高于实际的还款能力就将成立诈骗罪。

3.对盗窃罪适用的否定

在否认了诈骗罪适用的可能性之后，也有部分学者认为，财产罪一般分为取得罪与毁弃罪。取得罪可以分为转移占有的取得罪与不转移占有的取得罪。事实上，盗窃罪是转移占有的取得罪中的兜底犯罪，即凡是值得科处刑罚的非法转移占有进而取得他人财产的行为，只要不符合其他犯罪的构成要件的，则一定符合盗窃罪的构成要件［7］。该观点认为，交付罪是取得罪的一种特殊形式，“交付”行为是“取得”的一种特殊形式。并进一步指出，对行为的评价是不能离开结果的。离开了死亡结果，就不可能有杀人概念。换言之，一个行为是否属于杀人行为，不可能单纯从行为的外表进行判断，而是要根据行为是否致人死亡以及是否具有致人死亡的危险性得出结论。基于同样的理由，某一行为是否属于盗窃行为，也不能单纯从其行为的外表进行判断，而要根据其行为是否非法转移了银行对现金的占有从而导致银行遭受财产损失得出结论［7］。

笔者不同意以上分析。首先，关于“法益”概念在犯罪中究竟是何种范畴，是入罪要件还是出罪要件，以及在考量犯罪构成时是更注重行为亦或是结果本身存在争议。日本学者平野龙一指出：“处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。”［8］其次，“从财产控制关系上看，盗窃罪与诈骗罪都属于侵犯了他人对财产的占有，但盗窃罪中的非法占有是通过行为人实施秘密窃取行为主动实现的；诈骗罪的非法占有则不是一厢情愿就能够实现的，而必须同时获得受害人的配合，即行为人获得对财物的非法占有，是通过受害人实施的财产处分行为获得的。”［9］

盗窃与诈骗存在一定差异，关键在于处分行为。而处分行为则是当事人基于一定的认识，主动将自己所有或者占有的财产转移至他人的控制范围内。可见，盗窃是完全违背行为人的意愿，至少是超出了行为人处分的范围，如假借打电话为名盗窃手机的行为。财产脱离受害者的控制是一个被动的过程。诈骗则是虚构事实、隐瞒真相，使行为人做出真实但存在瑕疵的意思表示，其脱离控制是一个主动的过程。而在恶意透支中，借贷公司在客观行为上主动交付了财产，主观上也有交付财产的意思表示，而不是他人通过不法行为如虚假账号、黑客技术等获得。通过结果倒推行为，从社会危害反知行为构成的逻辑在此种情况下不存在成立的可能性。

（二）社会管理秩序视角下的恶意透支行为

还有学者认为，滥用自己名下的信用卡的行为（恶意透支）的本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员（持卡人）的信用，侵害了信用卡发行者与会员（持卡人）之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨害了利用信用卡从事正常的交易活动［10］。从立法上看，我国法律认为信用卡制度是值得保护的。理论界主要有两种观点：一种观点认为，恶意透支行为侵犯了银行的财产，破坏了社会主义市场经济秩序，应当作为一种犯罪行为予以惩罚，只有这样才能维护经济秩序，使信用卡行业持续、健康的发展。另一种观点认为，在社会环境发生巨大变化的情况下，一概将恶意透支行为规定为犯罪不合时宜，恶意透支实际上是民法中借贷合同的一种类型，应当通过民事诉讼途径来解决［11］。此外，在立法选择上，除了按照目前我国将恶意透支规定为信用卡诈骗罪的一种情形外，还存在着将恶意透支规定为背信罪的情形。有学者指出，恶意透支应独立成罪，因为这种行为的本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予持卡人的信用，侵害了信用卡发行者与持卡人之间的信赖关系，会对信用卡发行者的利益造成损害。也就是说，恶意透支行为具有一定的背信性质，而其他几种信用卡诈骗行为的实质是欺诈，对信用卡的信誉以及信用卡发行者之外的社会公众的利益都可能造成损害。从国外的刑法理论与立法例来看，德国、瑞士等国家的刑法也是将这种恶意透支信用卡的行为作为特殊的背信行为进行单独规定。而且，在大陆法系国家的刑法中，诈骗罪与背信罪是不同的，背信罪的行为人不是通过骗取，而是通过在法律上看来是利用合法的手段取得他人的财产，进而损害他人的财产权［12］。

对比以上几种观点，笔者倾向于否认将网络恶意透支行为定性为犯罪，理由是：第一，恶意透支行为本质上是一种不履行借款合同义务的行为，民间亦存在“借钱不还”的行为，但却鲜有人认为这种行为突破了民法的调整范围，应当纳入刑法的调整范围。倘若通过以“保护金融秩序”为由，否定网络借贷与民间借贷在本质上的一致性，就有可能存在保护特定主体的嫌疑，违反了“法律面前一律平等”的原则。第二，互联网借贷的目的通常是为了进行消费，而且有数额的限制，其社会危害、影响后果相对于民间借贷并不十分严重，因此，也不具有特殊保护的合理性。第三，信用卡制度本身就存在风险，而这种风险是应当由信用卡公司通过科学的投资模式与信用评级制度来进行控制，但国家也必须建立制度，通过完善法律来降低犯罪率。未来的金融发展必然会更加依赖于市场，更加注重个人信用。刑法的过早介入，可能会阻碍经济转型与发展，而这种结果是与保护金融秩序的目的背道而驰的。

三、结语

互联网金融发展，一方面促进了第三方支付平台和相关金融工具的兴起与发展；另一方面也对传统财产犯罪理论、刑法观念、现行刑法体系等产生了一定的冲击。在此背景下，应当谨慎地审视刑法调整的范围，坚持刑法的谦抑性原则，为金融市场的健康发展创造一个宽松自由的环境。正如冯象教授所指出，中国发展中所遇到的问题，多样性程度仅仅只有美国可以相比，而相关法律问题的复杂性，也呼唤更先进的立法与更多法律人的参与。就当前而言，对互联网金融视角下的恶意透支行为的定性还没有形成共识，希望通过更加深入的研究，统一认识，打击犯罪，切实维护互联网金融秩序。

注释：

⑴“蚂蚁微贷”是为小微企业和网商个人创业者提供互联网化、批量化、数据化的小额贷款的一种服务，其致力于帮助小微企业解决融资难问题，用信用创造财富，其前身为“阿里小贷”。