行政认定书的刑事诉讼运用及其限度

刘 洋

（成都高新技术产业开发区人民检察院，四川 成都 610041）

很多刑事案件都是在行政执法过程中被发现，再移送至公安机关刑事立案，在移送时，行政执法证据也会随案移送。这些证据能否用于刑事诉讼程序，刑诉法第54 条第2 款作了规定，行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以作为刑事证据使用。但其限定的是“执法过程中收集的证据材料”①行政执法证据，有三种获取形式：一是行政执法机关自行收集而来，二是行政执法机关从其他单位或个人之处调取而来，三是行政执法机关自行或委托第三方机构制作而成。在刑诉法其他条文中，收集、调取证据都是单独进行表述，刑诉法第54 条只规定了“收集而来”的证据。，并限定了物证、书证、视听资料、电子数据等证据类型②该条文采用了“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的表述，对于该“等”字，无论是按照列举煞尾还是列举未尽的理解，都难以涵盖所有行政执法证据类型，因为刑诉法中的法定证据形式，与行政执法以及行政诉讼中的证据类型无法一一对应。如现场笔录、监测报告，在刑事诉讼中都不是法定证据类型；行政认定书也不同于普通书证或者鉴定意见。，而实务中，由行政执法机关移送过来的证据材料类型远远超出了这些限定，其中行政认定书就是一个典型。

行政认定书是行政执法机关在认定有关行政违法、权利、义务和责任时所出具的结论性意见书。[1]从来源看，其系案件事实发生之后制作而成，不属于“行政执法过程中收集的证据”；从形式看，其不同于典型意义上的物证、书证、视听资料或电子数据，故不能直接适用刑诉法第54 条第2 款。但实务中，行政认定书被普遍运用，对一些案件有时还起决定性影响。因此，有必要进行专门讨论。

一、行政认定书的刑事诉讼运用现状

在很多刑事案件中，都出现了行政机关出具的行政认定文书。例如，传销案件中，工商行政管理部门出具文书，认定犯罪嫌疑人的行为属于传销活动。如龙某组织、领导传销活动案（（2016）湘法0381 刑初143 号），检察机关向法庭提交了工商行政管理部门的行政认定书，证明被告人的行为属于传销行为。涉税案件中，税务机关出具文书，认定嫌疑人的纳税人身份义务或对嫌疑人涉税行为定性为违法；如吴某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案（（2015）粤高法刑二终字第175 号），税务机关出具了“非正常户认定材料”“关于对xx 有限公司等209 户企业虚开增值税专用发票违法行为的定性结论”等材料。此外，环境污染犯罪、侵犯知识产权犯罪、生产销售伪劣产品犯罪等案件中，行政认定书的出现和运用也非常频繁。

这些行政认定书，在实践中存在质疑，如钟某生产、销售伪劣产品案（（2016）浙11 刑终266号）中，辩护律师提出，丽市监确字[2015]1 号、龙市监确字[2015]1 号伪劣产品确认书不能作为刑事案件的定案依据。但法庭仅以一句“伪劣产品确认书系行政主管机关依职权依法作出，应作为定案依据”作为简单回应。该案中，辩护人至少提出了质疑。更多案件中，诉讼各方对行政认定书都采取了默认态度。

其实，都认为行政认定书的运用没有问题，恰恰就是最大的问题。这说明行政认定书被过度权威化、审查虚无化。当事人及其辩护人、代理人认可行政认定书，可能是基于对行政机关的习惯性服从，但更直接的原因是因为即便提出异议，公安司法机关也未必会回应。因此，公安司法机关如何看待行政认定书，才是问题的关键。笔者认为，公安司法机关在看待和运用行政认定书时，存在以下问题。

（一）对行政认定书的证明效能认识不足

很多办案人员看到一个证据材料，更多是关注该材料“有没有用”，然后才是“能不能用”。只要没有违反禁止性规定就采纳，如果违反规定但程度轻微，就想办法补正。进入刑诉程序的行政认定书，与刑事案件事实往往有重要关联，为了节约精力和资源，办案人员普遍对其持欢迎态度。加上刑诉法只规定“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以作为刑事证据使用”，却没有进行反向禁止，因此，一些办案人员对“等”字采取了扩张性理解。

（二）对行政认定书的证据类型定位不当

我国习惯将证据进行分类，然后按类型分别适用相关规则进行审查。行政认定书进入刑诉程序后，必然要对照某个证据类型接受审查。对此，各地操作不一，有些将其视为检验报告或鉴定意见，但大部分都是将其作为书证使用。但是这种分类都偏于“一刀切”，即把所有行政认定书都视为书证，或都视为鉴定意见，而没有注意到行政认定书所针对的事项不同，其性质会有所差异。例如，把技术性较强、需要采取勘验措施、技术设备的行政认定书也视为书证，或者把纯粹根据行政法律法规相关条款作出的行政认定书视为鉴定意见，从而出现运用偏差。

（三）对行政认定书的审查判断流于形式

公安司法机关对行政认定书的审查，普遍偏于形式化。如果视为鉴定意见、检验报告，按理应当对检材的来源、认定主体的资质、认定方法的科学性、认定过程的规范性进行审查。但实际上，行政执法机关往往只提供一份书面结论，甚至没有任何说明，公安司法机关对前述信息的判断无从入手。如果视为书证，按理要对其收集、保管程序进行核实，但行政认定书不是“收集而来”，而是行政执法机关“制作而成”，实践中，很多办案人员“只认公章”，只要盖有相关部门公章就予以采纳。

（四）一些行政认定书的制作、审查主体重叠

刑事诉讼中运用最为频繁的行政认定文书当属“交通事故认定书”。交通肇事案件，先由公安机关交管部门进行现场勘验、检查，其调查过程和出具交通事故认定书的行为，都属于行政执法活动。在查清事故后果、原因、责任等情况之后，如果发现涉嫌犯罪，则进行刑事立案。而交通肇事案件的刑事侦查，仍由公安机关交管部门负责，这种办案分工模式下，公安机关交管部门相当于是自己审查由其自己出具的行政认定文书，其客观性容易遭受质疑。而刑事诉讼中的取证行为主要是在侦查阶段实现，到审查起诉和审判环节，要对该事故认定的真实性、准确性进行判断，基本很难实现。

二、行政认定书在刑事诉讼运用中的必要性

行政认定书在刑事诉讼程序中的出现和运用，主要源于刑法和行政法在调整事项上的交叠。刑法不会对所有罪状进行完整细致描述，对于一些文义解释不能明确其意义的法条，经常通过空白罪状来确定处罚范围，这种情况在行政犯上尤为突出。行政犯，其可罚性往往依赖于相关行政法规范，其行为的认定也经常依赖于行政执法活动。[2]相关部门作出行政认定，是基于履行公务的需要，也具有相关法律法规或行政规章的授权，这种行政认定职权以及认定文书的效力，有的还得到了司法机关的认可。①如两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016）第13 条规定：“对国家危险废物名录所列的废物，可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据，结合环境保护主管部门、公安机关等出具的书面意见作出认定。”

行政认定被公安司法机关运用，有其现实必要性。其一，很多专门性问题，不属于司法鉴定事项，无法委托鉴定机构进行鉴定、检验，而相关行政法律法规和行政规章将该事项的认定权赋予了相应执法部门，因此，司法机关只得选择行政认定。其二，从办案效率和认定效果来看，行政执法机关率先介入了调查，能够更及时地掌握认定所需的素材，行政认定比重新作出司法鉴定或司法认定，更为高效。其三，行政执法是刑事案件的重要来源，刑事立案需要立案审查，而行政机关对于涉案物品、涉案行为性质等方面的认定，是决定刑事立案与否、初步判断案件性质，进行案件管理分配的重要依据及其他案件线索的重要参考。[3]

当然，行政认定和刑事诉讼中的司法认定，有其各自的功能、依据和标准，如果刑事司法机关完全置行政认定于不顾，则构成对行政执法权力的干涉，也会导致刑事司法资源的浪费；但如果行政认定出现错误，也会对司法权威造成冲击、对当事人权利构成侵犯。因此不能完全禁止其在刑事诉讼中使用；但在运用时，也不能过度依赖、盲目认可。

三、行政认定书在刑事诉讼中的证据归类

（一）行政认定文书不同于国外的“公共记录和报告”

有学者认为，行政认定书在很多国家被视为传闻规则的例外，被广泛运用于刑事诉讼。[4]笔者认为该判断并不准确。的确，美国《联邦证据规则》规则803 列举了23 种传闻规则的例外情形，其中第8 种情形就是公共记录和报告；英国《2003年刑事审判法》第118 条也规定了公共文件也作为传闻之例外进行保留。但是，这种公共记录和报告的运用，也有适用限制，在刑事诉讼中禁止控诉方使用，尤其是禁止作为不利于被告人的证据。[5]

而且，我国的行政认定书与英美的公共记录和报告并非同一概念。英美国家的公共记录及报告，是作为传闻规则的例外情形进行适用，而传闻规则，是针对“陈述”而言，即陈述人的陈述，原则上应当在当前的审判中或听证作证时作出，否则就属于传闻。陈述人的陈述，是对其了解的案件相关情况的客观表达，须是“观察到的事情”。[6]而行政认定，是有权主体对案件相关事项的主观评价意见，而不是单纯的观察记载。因此，行政认定书不能照搬传闻规则例外条款。

（二）行政认定书可归为“公文书证”

我国行政、民事诉讼领域，有一个较为贴近的概念——公文书证。“行政诉讼证据规定”和“民事诉讼证据规定”均规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。“民诉法解释”甚至规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织制作的文书所记载的事项推定为真实。可见，公文书证在我国行政和民事诉讼领域，其一，被归为书证；其二，被推定为真实；其三，被赋予较高的证明力。

有学者归纳了公文书证的两个特点：其一，制作主体必须是行使国家公共事务管理的组织；其二，必须依照法定程序和方法作出。[7]按此标准，行政认定书确实属于公文书证的范围。而且将其归为书证，也更切合传统的归类标准，因为行政认定书是一种书面材料，是以其记载的内容为证明手段；同时，加上“公文”这个定语，也能够与普通书证进行区分，突显其证据来源。

（三）即便视为公文书证，行政认定书在刑事诉讼中也不具有更优证明力

民事和行政诉讼中，能够给予公文书证较高的证据效能，主要是因为他们实行优势证明标准，需要对证据进行证明力大小的“比拼”。而且，民事和行政诉讼中，非法证据问题相对不是特别突出，因此其证据资格问题相对更少讨论。

而刑事诉讼，则采用“证据确实充分”“排除合理怀疑”的更严证明标准，不能简单地将证据做加减、比大小。而且，刑诉法和相关刑事证据规则不仅约束审判，也约束证据的收集、调取、制作过程，如果行政认定程序、行政认定书制作规范达不到相应标准，就不能轻易用于刑事诉讼。

此外，行政执法部门在执法阶段，就把执法对象作为违法嫌疑人看待，认定的结论往往对之后作为犯罪嫌疑人、被告人的违法嫌疑人不利，如果在刑事诉讼中将这种文书直接运用、赋予更高的证明力，对司法人权的保障极其不利，违背了刑事诉讼的基本价值理念。因此，在证据种类划分上，可以借鉴民事、行政诉讼中的做法，将其定位成公文书证，但对其证据效能，应当更加慎重。

四、行政认定书的分类：事实鉴识型和性质认识型

行政认定书在诉讼中的证据效能，要根据其认定的具体内容进行区别对待。日本、德国将公文书证分为处分性公文书证和报道性公文书证。如新堂幸司认为，“处分性书证，是指通过书面方式来实施法律上行为而形成的书证；报道性书证，是指记载有文书制作人见闻、意见、感想等内容的其他文书。”[8]德国民诉法规定，对于报道性公文书证，允许当事人通过提供相反证据以推翻其实质证明力；对于处分性公文书证，则不允许当事人通过反证推翻。[9]

笔者认为，这种划分并不符合我国的实际情况。因为，域外的“书证”，与我国的“书证”并非同一概念。域外的书证，是基于物证、人证、书证的三大类型划分；而我国的证据分类却比较具体、零碎。实际上，他们的报道性公文书证，与我国的笔录类证据更为接近。而且我国的行政执法机关在作出认定时，往往要进行询问、勘查，再作出结论。询问的内容、结论有时会一并在认定书中记载，故行政认定书经常兼具报道和处分性质，因此不能直接套用此种分类。

笔者认为，结合我国证据的分类传统标准以及行政认定的具体事项、出具文书之目的，可以将行政认定书分为两种类型：一是对案件事实进行鉴定、识别的事实鉴识型认定书；二是对涉案人员身份、涉案物品和行为之法律性质进行认定的性质认识型认定书。

事实鉴识型行政认定书，是在执法过程中，为作出执法决定而制作的文件。其必须通过对案件的实质性勘验、调查，甚至还需要通过技术手段对相关事实进行合理性分析，再依据行政法律法规作出认定结论。实务中最常见的交通事故认定书，就属于典型的事实鉴识型行政认定书。这种行政认定只对案件相关事实进行分析，不直接涉及案件定性、实体权益的分配，如交警是根据现场勘验等技术手段对交通事故发生的过程进行分析评价，只会分析事故发生原因，而不会作出实体裁决，具体作出何种处罚、如何进行赔偿，是通过《交通行政处罚决定书》、“赔偿纠纷调解协议”（或民事判决书）来落实。

性质认识型行政认定书，是根据相关行政法律法规，对相关物品类别、行为性质、权益归属、法律地位、资质能力进行定性（鉴别、证明），其认定的内容并非案件事实本身，而是对特定问题（如主体是否适格、行为是否合法）进行法律评价。性质认识型行政认定书，可以是基于已经查证的事实而作出，也可以根据审阅相关文件资料而作出，因此，相比事实鉴识型认定书而言，其确定性更强，在行政法层面具有直接的公定力、约束力。这种公定力、约束力，源于作出该行政认定的主体，具备法定的权限。如纳税人资格、传销行为、内部信息的认定等，均由相关法律法规明确了行政主管单位，这些主管单位，就是对应的认定主体。

五、行政认定书的刑事证据资格

（一）事实鉴识型认定书可作为特殊书证使用

事实鉴识型行政认定书，是有权主体通过调查、分析对特定问题进行认定、评价，符合鉴定意见的一些特征。但两者有明显区别：（1）作出行政认定的主体不是司法鉴定机构，而是行政执法部门；（2）其结论意见的形成，依据的不是相关鉴定程序规程和技术规范，而是执法文件；（3）作出行政认定的人员，不需像鉴定人一样出庭说明情况。因此，将其直接作为普通鉴定意见进行运用，并不妥当。

总体来看，事实鉴识型行政认定书，是对案件事实进行分析、探知，与刑事案件一些待证事实有紧密关联，虽然其制作主体、程序不符合刑事诉讼的取证主体、程序的要求，但其具备行政法律法规上的适格性，并且对案件有重要证明价值，其符合公文书证的基本特点，同时带有鉴别、分析的成分，因而可以将其作为带有鉴定成分的特殊书证在刑事诉讼作为证据使用。

（二）性质认识型行政认定书，一般作为定罪量刑的参考或辅助性证据

1.性质认识型认定书，一般不能作为认定案件主要事实的主要证据。行政认定，依据的是行政法律法规，行政法上的主体是否适格、行为是否合法，与刑事法上的规定有较大区别。刑事法律事项的认定，属于刑事司法权的范畴，只有公安司法机关有权作出，不能以行政认定替代刑事司法认定。从本质上而言，行政执法机关出具的性质认识型行政认定书，就是一份法律意见书，其与一些案件中出现的法律专家意见书并无本质区别，而且行政执法机关的意见，不一定比法律专家的意见更准确客观。对于法律专家意见书，一些实务工作者和学者提出过质疑，其中最大的质疑是其客观性难以得到保障，甚至会对司法权造成干涉。但实际上，行政执法中的行政认定，对执法对象往往不利，在控辩双方力量失衡诉讼构造下，允许公权力机关让行政执法机关出具行政认定书，却不允许采纳犯罪嫌疑人、被告人提交法律专家意见书，有失公允。

2.性质认定型认定书，特定情况也可用于证明部分案件主要事实的主要证据。前文已述，行政认定不得替代刑事司法认定，所以行政认定书一般不得直接用于证明案件主要事实。但是，刑法分则以及一些刑事立案、定罪量刑规范性文件都将一些行为是否构罪的核心要件都交由行政法律法规来解决，而根据相关行政法规，这些事项又由特定的行政执法机关来处理，这实质就是通过法律文件，将部分刑事司法认定权进行了让渡，这种情况中，行政认定和刑事司法认定就不再相互冲突，此时，行政认定不仅有其合法性来源，也有了运用的必要。其一，很多犯罪属于身份犯，有时该身份是根据行政法律法规、由相关行政执法机关认证的身份，那么该犯罪主体的特殊身份，就可以且需要对应的行政执法机关出具行政认定书。如涉税案件中，“一般纳税人”的认定；金融证券犯罪中，“内幕信息知情人员”的认定；还有其他犯罪中特许从业资格的认定等等。对于这些信息，虽然一些书证（如劳动合同）、证人证言或供述辩解都能起到一定证明作用，但行政执法机关的认定最为权威，可信度也最高。其二，一些行为是否构成犯罪，要看其是否违反相关行政法律法规，而违反与否，也须由相关行政机关进行认定。以传销犯罪为例，虽然最高法、最高检和公安部联合印发的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对传销组织及人数、传销活动人员的认定都进行了细致规定，但这些认定都需建立在准确认定“传销活动”的基础之上。但哪些活动属于“传销活动”，刑法和公安司法机关的规范性文件中均未明确，其司法认定就缺乏相应依据。而根据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》和《国务院办公厅转发工商局等部门〈关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知〉》以及《公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》的规定，传销活动由工商行政管理部门、人民银行认定。

3.性质认识型认定书，可以作为刑事办案的参考。其一，可以作为刑事立案的依据。很多行政犯罪采取的是空白罪状，其是否构成刑事犯罪，关键在于其是否违反了相关的行政法律法规，这就涉及到行政法上的行为性质和危害程度的认定。如果不加以重视和利用，就会影响行政执法和刑事司法的顺畅衔接，使得一些涉嫌犯罪的违法行为得不到及时有效打击。其二，可以作为发现、收集刑事证据的线索，通过行政认定书中记载的一些事项，或者认定的内容，公安司法机关可能从中发现新的犯罪事实或者新的取证线索。例如，公安机关在侦查办案时，涉及到一些特殊事项，主动提请相关执法部门作出行政认定，行政执法部门在通过阅读相关材料时，发现该犯罪嫌疑人的行为还涉嫌其他违法犯罪，公安司法机关就能以此为线索开展进一步调查。其三，可以作为定罪量刑的参考。如《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》规定，食品药品监管部门对特定的涉案食品、药品可直接出具认定意见，其中食药监部门组织专家评估所形成的评估认定意见可作为定罪量刑的参考。由此可见，对于有专家参与的评估认定都只能作为定罪量刑参考，其他案件中没有专家参与，直接由行政执法机关作出的认定，更不能作为证据直接使用，至多作为定罪量刑的参考。

4.性质认识型认定书，还可以作为辅助性证据。辅助性证据，主要用于补强或弹劾其他证据的可信度。性质认识型行政认定书一般用于补强。公安司法机关在刑事办案中，运用行政执法机关出具的行政认定书，是因为其对相关案件事实有证明作用，但是由于行政认定书既不是司法鉴定书，也不是传统意义上的书证，因此一般不会直接用于认定案件事实，而是会通过其他渠道，如询问、讯问或向犯罪嫌疑人、被告人所在单位调取相关证据材料，为了确保这些陈述、供述或其他证据真实可靠，应对辩护人可能提出的辩护意见，就会拿出行政执法机关随案移送的行政认定书，或者主动请求行政执法机关出具行政认定书（有时是称为“函”或“行政答复”），从而补强相关证据的可信度，使该证据经得起审查、质证。此种情况下，该行政认定书并没有作为认定案件事实的主要证据、直接证据使用，而是用于验证、判断某个证据的可靠性，不违反相关证据法理，而且其更多是作为一种证明方法使用，对案件事实的准确认定、证据审查的实质效果有正向作用，因此有其合理性和必要性。

六、行政认定书的审查要点和方法

对于行政认定书的刑事证明力，同样要对事实鉴识型认定书和性质认识型认定书进行区别对待，在其合法性问题上，也要有所侧重。

（一）事实鉴识型认定书的审查

事实鉴识型认定书，在形式上属于书证，因此其要满足刑事诉讼中书证的审查要求。其中最为重要的条件，就是该行政认定书必须是原件。尤其是在刑事自诉案件中，自诉当事人可能会提交其掌握的行政认定书，法庭应当对其进行更为认真的审查，必要时还可以向作出该行政认定的执法机关核实。

同时，由于事实鉴识型认定具有行政鉴定的性质，其权威性比一般的司法鉴定更高，但其倾向性、单方意志性也更强。因此不能绝对采信，要参照刑事诉讼中关于鉴定意见的标准对该认定书进行查证。主要包括：第一，作出认定的主体是否具备认定权限，如果超越认定权限，还需判断是否属于恶意管辖，以及作出认定的执法人员有无该回避而未回避的情形；第二，是否有与相关提取笔录、扣押物品清单、勘验检查笔录等证明其检材提取、分析过程的可靠性；第三，认定的结论与其他证据是否有矛盾。同时，为保障刑事诉讼当事人权益、确保证据得到实质性审查，可以让有专门知识的人出庭发表意见；必要时，还可以通知作出认定文书的执法人员出庭说明情况，接受当庭质询。

（二）性质认识型行政认定书的审查

实践操作中，行政执法机关向公安司法机关提交的行政认定书往往比较简单，经常只用几句话写个认定结论，盖上公章就直接移送，而且有些认定结论实际已经超越执法目的或者违反认定程序，对于这类性质认识型认定书，司法机关应当慎重处理。

所谓超越执法目的，是指作出行政认定并非该执法行为的必要环节，执法机关只是在向公安司法机关进行案件移送时，为证明该案件已经达到刑事构罪标准而进行补充性认定。这种认定，有“以行政认定僭越刑事认定”之嫌。因为是否进行刑事立案、是否构成犯罪，属于公安司法机关的职权，应当以刑事实体法或者相关的刑事立案标准文件为依据。对于这种行政认定，公安司法机关不能直接予以认可，而应依法作出独立判断。

所谓违反认定程序，是指存在超越管辖权限、未充分保障执法当事人合法权益等情形而径行作出认定。对于这种行政认定书，应当赋予刑事诉讼当事人异议权，如果刑事诉讼当事人对该认定书提出质疑，并能够提供相关线索、材料，公安司法机关应当认真审查，经查实确有问题的，应当要求认定机构进行补正或合理解释，无法补正解释的，应当予以排除。

只有当性质认识型行政认定书不存在前述问题时，才可以作为刑事证据使用，同时，行政执法机关在制作认定书时，应当详细具体，加强说理，如可以借鉴交通事故认定书的制作方式，至少应当写清申请认定主体、案件大致情况、调查分析过程、作出认定的法律依据等。