金融探索与刑法介入的临界研究以辽宁自由贸易试验区为例

贺 鲲 鹏

(沈阳大学 文法学院, 辽宁 沈阳 110041)

面对我国全面推进自由贸易试验区建设和发展的新形势, 刑法能否在发挥保障金融秩序作用的同时, 积极引导自由贸易试验区的创新行为在法律框架内健康发展, 是刑法学者需要重点研究的全新课题[1]。

一、 刑法的功能特点与金融探索

金融探索是改变既有的行为方式和经营模式,探寻符合我国目前市场经济发展需要的金融制度、业务、组织,构建便捷、高效、安全的金融发展秩序,为社会经济发展提供金融支撑的创新行为。刑法对于既有社会秩序具有很好的维护功能,对破坏和违反秩序的行为具有极强的打击能力,但刑法的功能和特点是否有助于特定环境下金融探索的实施,却是一个值得商讨的话题。

1. 刑法执行的刚性与金融探索空间的边界

我国的刑事诉讼采用国家公诉的形式,根据新刑事诉讼法的规定,除了极少数自诉案件外,其他触犯刑法的行为,司法机关都必须强制启动刑事程序,追究犯罪者的刑事责任,具有极强的刚性特点。金融探索需要对现有秩序进行某种程度的突破,保护现有秩序恰好又是刑法的基本功能。需求与功能的对立可能会导致冲突。金融探索者必须掌握好创新的幅度,否则稍有不慎就可能僭越刑法边界而跨入犯罪的范畴。

2. 刑法的威慑性与金融探索者的积极性

预防犯罪是刑法的一项重要功能,通过对现行犯惩处的示范效应而实现。法律的体系性决定了现行刑法是与其他部门法相互协调的。具体而言,符合金融法律规范的行为就是刑法所要保护的行为,违反金融法律法规的行为就是刑法打击的对象。刑罚的适用代表了国家对于该种行为的否定评价和零容忍。金融探索是要摸索新的制度、业务、组织,以提高金融活动的运行效率,探索者在经受市场不确定性考验的同时,如何面对刑法带来的法律风险,会直接增加探索者抉择的难度[2]。

3. 刑法的及时性与金融探索效果的滞后性

及时性原则是指刑事诉讼有明确的诉讼期间规定,要求司法机关必须在法定期间内完成各阶段的诉讼任务。恪守诉讼期限的规定有利于敦促司法机关尽快完成诉讼工作,及时作出判决,继而维护刑法的权威。但刑法及时性原则所侧重的时效性与金融探索成果评价的时效性并不完全吻合。金融探索的成效和影响具有一定的滞后性,往往不是即刻就能够显现或为人们所认知和理解。刑法的及时性看中的是某一行为的即时性效果,并会据此评价该行为的社会危害性,这就难免会因为“短视”而产生误判,现实中就必然会导致许多创新行为在其真正效力还未体现出来之前就被定性为犯罪。这对金融探索的开展有所不利。

二、 刑法针对金融探索的必要调整

刑法的过度介入势必会挤压行业的自由空间,增加风险成本,甚至束缚金融探索者的积极性,扼杀金融行业的创新成果。为了配合自由贸易试验区的金融探索,刑法需要在执行中体现出一定的弹性。

1. 对金融探索行为的介入保持必要的克制

金融探索是一种体制内自发进化过程,有利于促进经济发展和社会进步。金融探索的动因是现有金融体系的低效,目的是构建更便捷、高效的模式。基于鼓励金融探索的根本目的并结合刑法的功能特点,要求刑法对特定地区、特定领域、特定行为的介入要十分谨慎。根据刑法的谦抑性原则,立法机关只有在确定除刑罚外再无其他适当的可替代方法的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为[3]。经济、行政、刑事处罚的严厉性是有等级区分和使用次序的,当某种行为可以通过经济、行政等手段达到惩戒和预防目的时,就不应该越级动用刑法,更不能过分依赖这种国之重典。较之于刑事处罚,非刑事法律处罚手段更多、更灵活、更有利于引导提升社会经济行为的效率,也更有利于营造自由宽松的制度环境,无疑也有利于探索新的金融制度、业务、组织和秩序的重构。刑法在执行中应该对金融探索活动保持应有的克制,为探索行为预留更大的法律空间,营造更宽松的法律环境。

2. 从宏观价值视角审视金融探索行为

交易安全和经济效率是两个基本价值目标。绝大多数情况下,交易安全要优先于经济效率。基于对自由贸易试验区的功能定位,在区内更应该重视经济效率的目标,将其提升到更优先考虑的层次。自由贸易试验区的核心定位是创新,探索新的经济增长模式,有较强的风险偏好。自由宽松的制度环境更有利于激发创新思维,更有利于构建有活力的经济模式,也更有利于实现以较小的交易成本获取较大的财富增长的预期目标。在自由贸易试验区背景下,刑法的适用应该考虑经济与社会发展的全局性,应该从宏观视角审视金融探索行为带来的社会效应,并正确地对金融探索行为进行定性,以维护安全与探索之间的兼顾与平衡。

3. 对金融探索行为采用宽严相济的规制方式

从法哲学的角度而言,刑罚绝不是越严厉越好。片面强调严厉性会将刑罚的适用引向机械化、简单化、片面化的极端,并不利于刑罚目的的达成。 刑罚的适用必然会产生一定的负效应, 需要综合权衡正负效应及所要达到的社会效果。 需要强调的是, 刑罚的严厉性是以刑罚的有效性为前提的, 再严厉的刑罚如不能实现刑罚目的, 取得应有的社会效应, 也就没有任何价值。 那种单纯地、主观地认为刑罚越重社会效果就越好, 越能有效地打击和防止犯罪的观点是不可取的。 从社会的、历史的、全面的角度来看,犯罪及其刑罚是综合性、系统性、法律性、社会性很强的现象, 任何简单甚至粗暴地予以对待的方法都是极端错误的。 在推进自由贸易区试点改革的大背景下, 为了更好地保障金融探索的进行,实现有效的规制, 在刑法的适用上必须采用宽严相济的方式, 以利于营造宽松的法律环境, 激发从业者的创新思维。

三、 刑法介入金融探索的临界点选择

刑法要为自由贸易试验区的发展服务,要鼓励创新思想,要为区内的各项改革营造宽松的法律环境,在刑罚的适用上要有弹性。但是,这并不是说刑法对于金融探索的宽容是无节制、无限度的,更不意味着刑法要放弃惩罚犯罪,维护社会秩序的原则底线。精准定位刑法介入金融探索的临界点,是维护惩戒犯罪与鼓励创新之平衡的有力保障。

1. 视角的前瞻性

面对自由贸易试验区的金融探索,刑法应该以前瞻性的视角,着眼于未来,顺应金融行业发展规律,进行限缩性规制,严控金融安全的最后防线。刑法的打击范围与金融探索的自由边界之间是一种剪刀差关系。鼓励探索就必然要压缩刑法的规制范围。如果说维护金融安全是刑法必须坚守的底线,那么,不阻滞或扼杀金融探索的积极性就是金融改革过程中界定金融犯罪外延边界应恪守的基本原则[4]。新的金融制度、业务、组织会给经济和社会发展带来巨大红利,但同时也暗藏着较大的金融风险,必须引起高度重视并保持必要的警觉。法律规制是对金融探索进行趋利避害的有效手段,而刑法在其中的地位又尤为重要。但是,针对自由贸易试验区的金融探索行为,必须要严格控制刑法介入的范围。对于那些以创新为幌子的金融犯罪行为,必须坚决予以打击;对于那些真正探索但稍有僭越的行为,刑法应该多一点宽容甚至容忍。这种区别对待要求在刑法适用上既要考虑法律效果,也要考虑社会效应,以维护金融探索得以持续。

2. 刑事责任的分配

严格区分政策风险责任与个体行为责任,合理分配刑事责任,精准定位刑法的介入点。自由贸易试验区的金融改革既没有现成的样本,也没有既有的模式,甚至其成效也需时间的检验。国家对于金融探索提供的只是政策支持,具体的创新行为要由社会个体来完成,政策必须预留必要的容错空间,允许在探索中采用试错模式。试错风险产生小的刑事后果不能简单根据罪责自负原则在行为人中进行直接分配。如果将政策风险所产生刑事后果由某个社会个体来承担,实际上是让社会个体为国家政策买单,这是有违公平原则的。这种表面上符合罪责自负原则的做法,实质上反而冲击刑事责任机制本身的正当性。在严格遵循罪刑法定原则的同时,要厘清因果关系,将政策风险导致的刑事责任从个人责任中剥离出来,真正实现罪责自负。

3. 谦抑性原则的适用

充分重视和发挥谦抑性原则在自由贸易试验区刑法适用中的作用。德国刑法学家耶林认为,即使行为侵害或威胁了他人的生活利益也不是必须直接动用刑法,可能的话采取其他社会统制手段才是理想的,可以说只有在其他社会统治手段不充分时或其他社会统治手段,如私刑过于强烈有代之以刑法的必要时才可以动用[5]。这段话精准概括了刑法谦抑性原则之内涵。在鼓励创新的背景下,对金融违法行为的规制应强化民事责任和行政责任,相对弱化刑事责任。金融犯罪属于法定犯范畴,国家对于该类行为的定性及危害性的评价会随着社会形势的发展及政策取向的变化而变化。针对法定犯多变性的特点,治理金融犯罪绝不能单靠刑法。犯罪如洪水猛兽,堵不如疏。管控自由贸易试验区的金融探索行为应首先依靠行政法,只有当行政处罚措施不足实现对该类行为的惩戒效果时,才考虑刑法的介入。

4. 适用尺度的把握

自由贸易试验区内金融类犯罪必须坚持“二次违法性”特征的认定标准,不可随意降低刑法适用门槛。违法性是某一行为构成犯罪的必要条件。从刑事立法的角度分析,刑法是其他法律的保障法,是在其他法律不足以惩戒违法行为时的最后一道屏障。某一行为只有在非刑事法律进行否定评价的基础上,才能够启动对该行为的刑事评价。自由贸易试验区内金融探索行为也必须遵循该种刑事追责原则[6]。国家为促进自由贸易试验区的发展,必然会出台有别于其他地区的政策措施。这是指导区内金融探索行为的纲领性文件,探索者对这些政策具有信赖利益。对于金融探索的成果,应该先由负有监管职责的行政部门进行认定,司法机关没有必要“越俎代庖”,更不宜首先进行犯罪评价。只有相关法律、法规、政策对合法、违法金融活动进行详细的界定,才能让刑法在进行二次违法评价时做到有法可依。所以,在认定金融犯罪时必须坚持“二次违法性”特征的认定标准,否则就会造成行为人对法律的预期出现混乱,影响法律的公信力。