建设工程项目索赔与反索赔

文/ 何宗仁 福建工程学院 福建福州 350108

1、前言

随着我国经济水平的不断提升，建筑行业发展迅速，但是随之产生的问题是我国建筑行业当中的项目管理水平存在一定的滞后性，尤其是与发达国家相比，建设工程项目当中的合同管理水平明显较为落后，其理论基础与实践意义都具有一定缺陷。

工程项目合同是建筑项目当中的重要组成部分，在合同管理体系当中具有重要作用，它本身具有一定的复杂性和全面性。工程项目管理的优劣对整体项目的目标实现以及运作方式起到关键性的影响。而作为工程项目合同管理当中的重要内容索赔与反索赔的情况是合同管理当中的重要组成部分。重视项目运行过程中的索赔与反索赔情况就有利于项目各方依据法律规定保证自身的合法利益，并且有利于推动我国建筑行业的可持续发展，在我国现阶段情况下，完善索赔与反索赔中的相关体制和法律法规，对索赔与反索赔问题进行深入研究就具有较大的必要性。

2、工程索赔与合同管理的相关概念

2.1 合同管理的概念

项目的合同管理本身是为了实现项目的最终目标而服务，它是为了保证项目的承包商以及施工方等参建人员按照所签订的合同要求履行相关义务，在此过程中确保项目的进度，质量以及投资等目标得以实现的法律手段。合同管理是国内项目工程管理逐渐专业化及国际化的重要途径，所以，加强项目中的合同管理对项目建设过程中的各方都具有较为重要的作用，目前我国建筑市场相对还不完善，而且建筑行业当中的各种法律法规也并不健全，项目的各参与方缺少较为明晰的合同意识，所以在建筑行业当中各参与方的合同意识也较为淡薄，在这种背景下，建立一套完善的合同管理制度具有重要的意义。

2.2 工程索赔的相关概念

工程索赔的含义是指在合同履行的过程当中，合同签订的当事人中其中一方由于另一方并没有按照合同要求履行相关义务或者是其他非自身原因造成的利益受损，据此通过合理程序向对方提出时间或者是经济的补偿权利。在建设工程项目运行期间，施工索赔是各项索赔当中最为常见的索赔形式。施工索赔情况发生的原因是由于项目的承包方或者是业主之间由于对方并未按照合同约定履行相关的责任义务，或者是索赔方由于非自身的原因所导致的自身利益的受损从而提出的工期或者是相关经济利益的补偿要求。

2.3 反索赔的相关概念

反索赔是指在对方进行索赔时，项目的被索赔方对于并非由己方过错所造成的损失，针对于对方提出的索赔要求所进行的相应的反击以及反驳，反索赔的目的是为了防止对方的索赔成功或者是裁定承担所有的索赔需求。

在建设项目当中，反索赔一般是由业主方向承包商所提出，反索赔提出的原因一般是由于承包商未按照合同要求履行或者完全履行相关义务，或者是由于承包商自身过失所造成的业主方利益的损失，从而业主方为了维护本身利益所提出的索赔行为。

3、索赔与反索赔在合同管理中的作用

（1）有利于合同的完善。由于在合同的编制过程当中合同的一些条款势必会存在一定的漏洞，因此发包人为了尽量降低自身的风险及损失，在进行合同编制过程中会尽量规避合同当中所具有的漏洞，这就使得合同文件不断进行修改和完善，承包人利用合同漏洞进行索赔的可能性逐渐降低，相应的也在一定程度上降低了发包人的风险。

（2）有助于合同管理及信息的研究。合同的编制以及管理人员对所编制的合同具有一个较为全面的了解，为了更为系统全面的分析索赔以及反索赔的成立，需要对现场记录，气象资料，事实资料，项目的施工组织设计，项目双方的往来文件以及会议纪要等内容进行及时的收集处理，所收集的文件必须具有一定的合理性及真实性，项目双方进行索赔或反索赔的过程当中所提供信息的真实性及有效性会影响其最终的结果，使得自身利益有所损失。

4、业主方工程反索赔的常见因素及管理实务

4.1 工程反索赔的常见因素

工程项目的发包商对承包商提起反索赔的因素主要包括有：

（1）对承包商的履约责任提起索赔请求。①工期延误的索赔。承包商由于其自身原因所造成的项目工程工期延误，业主方有权要求其支付竣工延期的违约金，其违约金的主要构成因素包括有业主盈利的损失，工期延误期间的贷款利息以及租赁建筑器械，机具以及人工费用等。②工程质量不符合合同的相关要求。如果工程项目的施工质量难以达到合同的规定要求或者是所使用的建筑材料不符合国家标准，业主方有权据此索赔以及雇佣他人完成项目的后续工作，期间的费用应该由承包商进行承担。③承包商未履行保险费用。在项目进行过程中承包商未对相关合同规定项目进行投保，基于此业主方可以进行投保同时保险费用在承包商款项当中进行扣除。④对超额利润进行索赔。如果在合同执行期间内承包商的实际工程量增加较多，预计利润较高或者是由于当前所实行的法规变更等原因导致施工成本降低从而产生了较多的高额利润，这就需要对合同价格进行及时的调整，将部分超额利润索回。

（2）承包商索赔要求的评审与修正。①在承包方提出索赔请求后业主方方需要根据所提供的合同依据判定索赔行为是否符合程序标准，索赔的理由是否恰当充分。索赔是否得以成立其先决条件主要包括通过和合同进行对照，事件是否导致了承包方的施工成本有所增加或者是造成了工期的延误，而且其责任不属于承包方，承包方按照合同要求提交了索赔意向通知书。②索赔事件在发生期间内承包商是否采取了相应的解决措施防止事态的扩大化，如果在事故发生期间承包商有能力采取一定措施防止事件影响施工并且可以将损失挽回，但是有证据显示承包商在当时并未采取相应措施，那么业主方对其所提出的索赔要求可以予以拒绝。③对承包商所提出的索赔工期以及款项进行认真核对，对其中合理的索赔要求予以支持，同时对其中所存在的不合理内容进行严格的评审和修正，使其索赔更为合理，关于工期的索赔主要是判断其是否处于施工中的关键线路，只有关键线路有工作的滞后才能造成工期的延误。在对停工损失进行审核过程中其计算标准不应以日工费用进行计算，应该考虑其中的折算系数，而机械费用的补偿应该按照机械的折旧费用或者是设备的租赁费用进行计算，在其中不应该含有运转费用。在施工期间由于不可抗力的因素造成的设备机械的损坏以及人员的伤亡等不应该进行补偿，但是工期可以进行顺延。

4.2 工程反索赔的管理实务

（1）加强合同管理，严格执行合同的条款同时要控制合同的变更，合同条款的严格执行主要是为了防止进行索赔，在当前的工程项目建设中，合同是双方共同的准则，在进行合同签订过程中双方应进行严格的归纳推敲，同时使得合同条款对双方都具有一定的约束力。在进行施工过程中必须按照合同中的相关条款下达停工或者是变更的指令，这就要求现场的管理人员需要具有较高的合同管理能力以及合同意识。

（2）索赔的基础是施工现场的资料以及来往的变更单证明等，施工单位，建设单位以及监理单位在施工期间的现场记录，质量记录以及各种报告单等是进行索赔和反索赔以及合同纠纷的记录，同时这也是工程维修过程中的重要凭证，所以建设单位的现场施工人员应该将上述材料进行收集整理以及分类，同时交由档案部门进行管理保存，在施工过程中关于天气状况，人员及设备机具的使用状况以及实际的工程进度，质量验收情况等问题的沟通解决都需要有相关的文字记录，建设方与施工企业现场代表都需要在上面进行签字。

（3）工程项目发索赔的主要代表是建设单位代表以及监理工程师，在施工单位提出索赔请求后监理单位工程师或者是建设单位应该采取正确的解决措施。加强现场文件及资料的整理收集工作，并且要保证资料具有真实性和有效性，可以用作今后反索赔与索赔的重要依据。

5、施工索赔及反索赔案例分析

5.1 索赔概况

福建某高校新校区建设系部DE组团工程（除南区教学科研楼和1#教学实验楼桩基工程），该工程位于福建省福州市大学新区学府南路33号，工程共包含有四个单位工程，分别为机电自动化专教综合实验楼、1#与2#公共教学楼、2#教学实验楼、教学科研楼和1#教学实验楼（除桩基工程）。本工程在2007年经公开招投标，设计勘察中标单位为福建某建筑设计研究院，监理中标单位为福建某监理公司，施工中标单位为福建某建设有限公司（以下简称某承包商），总建筑面积为44144m2，中标合同总造价为4675万元。在本项目建设实施阶段当中，承包商因工期延误及市场价格变动等非自身原因造成的损失向业主方提出了索赔。索赔内容主要包括有（1）人工费用的调整。E组团1#教学实验楼招标控制价中存在不合理地方，在结算过程中人工预算单价并不符合《闽建筑［2007］15号》文件中的相关规定。（2）本工程的建设安全防护费用以及文明施工费用并不符合闽建筑［2007］4号文中的有关规定，同时应根据现场施工过程中的实际情况，依据闽建筑［2007］11号文对扣件式钢管脚手架和施工电梯费用进行调整。（3）在本项目进行期间，由于场地交付时间的延迟以及桩基施工单位桩基竣工时间延后等问题，造成了E组团的1#教学实验楼开工如期延迟，由于上述原因造成本项目在施工期间内的主要材料随市场价格产生大幅度上涨，对价格上涨较高的十种主材进行补差。（4）机械台班费的调整。由于甲方原因造成的工期延误，需要参照同区域内同时段的信息价平均值以及本工程招标文件中所确定的同类型信息价进行补差处理。

针对某承包商提出的以上索赔要求，建设单位依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，参照福建省建设厅发布的有关调整人工费、材料价差和措施费等政策性文件，遵循平等、自愿、公平、诚实信用和风险共担的原则，成立了反索赔谈判小组，小组成员由负责新校区建设办公室总工办常务总工程师、造价总工程师、造价合同管理负责人、工程管理负责人、学校造价合同管理教师专家等，经多次召开专题会议，分析、研判双方自2007年4月2日～2008年10月8日期间（即开工以来的）所有经本工程项目建设、监理和施工单位三方签字并盖章的有效函件和会议纪要等，经与施工中标单位多伦磋商、谈判，共签订了三项补充协议。

5.2 索赔与反索赔的资料及结果

5.2.1 索赔及反索赔资料

为了明确双方索赔行为的有效性及合理性，及减少非自身原因所造成的损失，工程建设各方的利益不受损，及项目能够顺利推进，施工中标单位提供了相应的索赔资料，本工程主要资料包括有（1）建设单位和某承包商对工程控制价编制单位出具的工程审核报告的书面确认函（2）施工合同（3）相关设计变更以及图纸会审纪要（4）土建工程预算书（5）监理单位土建工程预算审核书（6）招标工程控制价（7）现场签证的工程量核定单（8）工作联系单，主要为工程变更（含设计、施工、进度变更）的有关材料及通知书。同时针对人工费等费用结算过程中不符合福建省建设厅下发的相关文件，施工单位提供了福建省建设厅所下发的相关执行文件。

针对承包商所提出的索赔请求及索赔资料，业主方基于合作双方互惠互利的合作原则以及以合同条款为标准的合作准则，提出了相应的反索赔内容及资料，其中反索赔的资料主要包括有（1）施工合同（2）设计变更以及图纸会审纪要。（3）招标工程控制价（4）工作联系单，主要为工程变更（含设计、施工、进度变更）的有关材料及通知书（5）相关项目的保险单据（6）一定时间内厂家建材价格的证明表。

5.2.2 索赔及反索赔结果

（1）在项目运行期间，本工程中的D组团教学科研楼以及E组团1#教学实验楼原招标文件当中存在①工程量清单漏项②定额含量③采用信息价不合理的问题，根据补充协议书中编制控制价的相关原则，业主委托有资质的造价咨询公司重新编制控制价。实际调整固定补差数值约107万元，但是业主方进行相应的反索赔提出在停工损失的期间其计算标准不应该以计日工计算为准，对其中所产生的费用应该考虑折减系数，其中机械费用的补偿应该按照折旧费用和租赁费用进行计算，在索赔款项当中不应该包括机械的运转费用。经协商，其索赔金额进行折减及重新核算后总计约95万元。

（2）针对业主方自身原因导致工期拖延期间主材料价格上涨损失的情况，主材料钢筋补差费用已经签订了相关的计取协议，对于剩余的九种主材其施工合同补充协议书中第一条内容，材料费用的调整条款明确了九种主材补差的名称及品牌如下所示：○1钢制防火门（福州上华牌）○2铝合金门窗（南平闽铝牌）○3玻璃○4木材○5益胶泥A型○6焊接钢管（天津银泽）○7配电箱（福建畅通）○8桥架（福州先行）○9钢骨架塑料复合管（天津友发）。上述的九种主材料补差费用按照施工合同补充协议书的相关要求进行调整，针对承包方提出的索赔请求，业主方基于在事故发生后导致工期拖延的时间内，承包方并没有及时提出原材料价格上涨申请提前购置原材料的要求，从而最终导致原材料价格的上涨，在此过程中承包方并没有采取有效措施防止损失扩大，存在过错需要承担一定的责任。经双方确认后九种主材补差总计为82万元，承包方承担15万元补差费用，其各项主材料的单价调整参阅福建某咨询公司编制补差文件，同时将该文件作为九种主材补差附件。