过错优先：环境污染侵权中行为人过错的功能分析*

胡 卫

(贵州大学法学院,贵州 贵阳 550025)

对环境污染侵权归责根据，立法上将其界定为无过错责任当属共识。对无过错责任的法律表达，经历了“没有过错”担责论到“不论行为人有无过错”担责论的变迁。不仅解决了对受害人过错问题的关切，明确无过错责任的意涵并非仅指无过错的情况下应担责，更是蕴含了行为人有过错的情况下当然担责，这与“举轻以明重”的法理异曲同工。在环境刑事司法上，追究污染环境犯罪时将行为人主观上的过错作为重点问题予以审查；行政执法中，受处罚的环境违法行为主观上有过错乃常态。根据《环境保护法》第64条所“引致”《侵权责任法》规则下，环境污染侵权采无过错归责，其法律构造可简化为：环境污染侵权呈现无过错与过错的交错状态，无过错者应承担责任，有过错者更应承担责任。行为人主观过错一方面对环境污染侵权责任的构成起着修正作用，另一方面对行为人承担的责任方式存在着特定的匹配关系。

一、过错优先：过错责任与无过错责任交错时的适用规则

(一)行为类型：环境污染侵权类型化与过错的关联

过错和风险构成了现代侵权法归责的基础，过错是传统侵权的根本归责事由，风险或危险则是现代风险社会条件下无过错归责的主要依据。然而，无论是环境污染，还是其他危险事故损害，大多是过失造成的，甚至可能是特定生产经营活动中所固有的。[1]P165在绝大多数场合，进行危险活动的企业懈怠了对其要求的安全保障措施[2]P10，是导致危险责任发生的重要原因。无论是大陆法，还是英美法，对环境污染侵权采纳比传统侵权更为宽松的责任构成，尽管有部分国家仍坚守过错责任，但过错标准的客观化提升了行为人的注意义务，也事实上导致过错责任滑向了无过错责任领域，其基本价值取向是分配正义而非矫正正义，其所考虑的是“谁会有风险”，而不是意外由“谁的错误”造成。[3]P185至于称之为危险责任、严格责任抑或无过错责任，本质没有太大的差别，但却给人们造成错觉，认为无过错责任就是“没有过错”情形下的责任，以至于忽视了过错实质上是环境污染侵权常态这一客观事实。

对过错在环境污染侵权中的角色观察，依赖于对污染行为类型化分析。然而，环境污染侵权类型化受学者观察问题的视角影响，其类型区分差别化明显，至少有十种以上的区分，具体类型枚不胜举。以《民事案由规定》为例，其采用了基于环境要素和污染因子双重标准，将环境污染侵权划分为水、土壤、大气、噪声、固体废物、电子废物、放射性以及船舶、海上及通海水域污染侵权。这种区分某种程度上没有特定逻辑，既可能存在交叉(如危险废物污染土壤就可选择性归入土壤污染责任纠纷或固体废物污染责任纠纷)，又可能存在遗漏(如光污染就没有合理的案由归入，只能概括性纳入环境污染责任纠纷)。但有两种类型的划分能在合理识别环境污染侵权行为人过错方面有参考意义。一种是拟制型污染侵权与实质型污染侵权二元区分，认为前者如噪声、光、放射性、电磁辐射等拟制型污染以违反国家规定超标排放为条件，适用过错归责；后者如土壤、水体、大气等实质型污染不以违反国家规定超标排放为要件，适用无过错归责；[4]另一种类型区分是违法型环境污染侵权、排放型环境污染侵权和事故型环境污染侵权，据此认为行为人主观状态分别是故意或过失、客观过失和无过失，故分别对应过错归责、客观过错归责和无过错归责。[5]此区分下对应的行为人主观心理状态的判断，对合法排放型也持客观过错归责这点值得商榷，但此种类型区分为观察过错对环境污染侵权责任的影响打开窗口，值得重视。

就合法排放型环境污染侵权而言，不存在过错问题。按照污染原因行为价值论或社会有用性，企业生产经营必然产生可能危及环境及健康、财产安全的副产品——污染物，而污染物的排放又是企业进行长期持续生产经营的必要保障。[6]P25鉴于企业生产经营活动对社会正面价值大于负面作用，在国家根据环境容量限度设定的许可排污范围从事的活动不被视为违法，但合法排污也可能给他人的人身、财产和环境造成一定损害，并不因符合行政法上管制而免除其对受害人的侵权责任，契合危险责任的风险归责原理，目的是为实现社会公平。[7]P543[8]P6-7从侵权责任法到环境侵权的若干司法解释，再到众多的司法实例，均确认了合规排放不具有免责抗辩的意义。故，无论合法排放是单独行为，还是共同行为，抑或与非法型污染、事故型污染并存的场合，对合法排放者而言，其排放污染物是获得依法许可且在许可限度内，无关过错的问题，也非过错客观化的结果。其之所以担责，是基于“责任原理的社会化”，是被允许的“合法侵权行为”，环境污染的加害企业本系危险事业经营者，自当负有防止危险的义务。[9]P221-223

就非法型的环境污染侵权而言，过错成为常态。有法官坦诚直言：环境侵权者的行为，无一不是故意采用赌博式的方式对抗国家法律的违法行为。[10]此言虽有绝对之嫌，但揭露了我国环境污染侵权的真实状态。非法型污染侵权的典型特点是，违反国家保护环境的法律非法排放污染物或引起事故导致污染，行为人存在明显过错，可以是故意或过失。通常有四种形态：一是非法企业非法排污型。非法企业或个人在未取得营业执照、未取得排污许可证、未建设污染物防治配套设施的情况下，即开展电镀、制革、洗选、造纸等违法生产经营活动，将废水、废渣、废气未经任何处理直排入水体、土壤、大气，显然存在明显过错。①二是合法企业非法排污型。企业虽合法设立，但在环境影响评价、排污许可证、建设或完善污染物防治设施的某个或全部环节存在缺失、缺陷的情况下，非法排放污染物。如行为人在未通过环境影响评估的情况下进行对硝基苯乙酮的生产，将生产过程中产生的废液通过暗管排放到应急池暂存，并多次将应急池内的废液直接排入长江，显然存在过错。②三是合法企业超标排放型。企业排污的各项手续均完备，但为减少污染物处理成本，超过排污许可排放污染物，从过失客观化角度即存在过错。四是非法处置型。企业或个人通过非法倾倒、堆放、抛弃、掩埋、焚烧、处置等不符合固体废物、液体废物(尤其是危险废物)处置的方法，非法处置污染物导致环境污染的侵权责任。包含有资质的处置企业非法处置型和无资质的企业或个人非法处置型。但无论是否具备污染物处置资质，非法处置本身即表明行为人具有主观上的过错。此类型污染侵权对法律的违反就是一种过错，行为即具有道德上的可责难性。

就事故型的环境污染侵权而言，应分别情形判断是否存在过错。事故型污染侵权是基于环境突发事件或意外事故引发的侵权责任。通常有三种情形：一种是环境突出事件引发的环境污染。如地震、洪水等破坏污染物防治设施引发的污染。此类案件中，根据《侵权责任法》第29条、《水污染防治法》第96条等规定，不可抗力属于法定免责事由。行为人对环境突发事件的发生不具有可预测性，不存在主观上过错，不具道德和法律上非难的基础。二是由于人为因素导致环境突发事件的发生，或者环境突发事件发生后未能采取合理措施导致损失扩大的，行为人未尽谨慎和合理注意义务，构成主观上过错。如废弃油井的所有者应采取措施对污染源进行有效的控制和风险防范，由于自然风险或者人为因素，废弃油井发生原油泄漏造成他人损害的，所有者应担责。③三是意外事故引发的环境污染侵权。通常包括陆上交通事故、水上交通事故和海上船舶碰撞等，此等事故发生可能导致石油、危险废物等污染物泄漏，进而污染土壤、水体等环境。④意外事故引发的污染中行为人通常没有过错，也不能将作为污染诱因的交通事故等过错与污染责任的过错相混淆。但意外事故后续处置中，如行为人未能妥善采取措施导致损失扩大或造成新的损害的，则可能对扩大部分存在过错，应为此承担责任。

(二)规则构造：环境污染侵权中过错与无过错交错时过错优先

过错责任是建立在个人主义的自由竞争、矫正正义原理上，但并不意味着行为人过错在无过错责任原则主导的环境污染侵权中失去了价值。在日本，大气、水污染对人的健康损害的处理上采纳了无过失责任，但就财产损害认定侵权责任成立时，企业过失仍然是重要因素。[11]P23-26在德国，严格责任法并不具有排他性，受害人可自由选择他们希望的请求依据；[12]P236在意大利，环境损害往往和过失或故意违法联系在一起，但不排除个人根据一般过错规则提起诉请。[12]P302事实上，无过错责任并非简单地将过错责任原则下的“过错”置换成“危险”，单纯存在危险事实这点不足以构成责任，责任的根本原因在于未适当地处理危险要素这种“欠缺”之上，故无过失责任论并非单纯放弃过失责任论，而只是在某种程度上拒绝它，反之在更高层次上承认“过失”责任。[13]P16在环境污染侵权中已融入了过失因素，说到底，在环境侵权中应当追究的还是过失责任，只不过是现代条件下为引起危险、能控制危险、从危险行为中获利并能分散风险的危险行为人科以更高的注意义务，导入无过失责任规则予以限制。考虑到环境污染侵权缺乏主体互换性特质，从而造成主体间的“结构性缺陷”[7]P544，为减轻受害人证明行为人故意或过失困难，通过立法将利益再分配以体现法律保护弱者的价值取向，实现利益平衡。故，无过错责任实际上包含了“即便没有过失也要承担责任意义上的无过失责任”和“免除受害人举证责任意义上的无过失责任”双重意义。[2]P11“为了不给他人造成损害，应该谨慎行事”[2]P11这一类似自然法的规则在无过错责任中仍具有意义。

这意味着，过错在无过错归责中仍发挥重要作用，过错责任与无过错责任的划分并非绝对，不截然对立。理论上由此形成两种论点：一种是规则竞合论。认为，过错责任与无过错责任在体系上存在关联，针对某一事实两种规范同时发挥作用，即“过失责任与无过失责任的竞合”[8]P8，允许受害人根据自身利益最大化原则自由选择无过错责任还是过错责任适用。[7]P545[14]另一种是过错与无过错交错论。认为，在适用无过错责任的领域，现代侵权法上是一个过错、无过错责任的交错适用领域。环境污染侵权中可证明和认定过错时，过错是最确切的归责原因，法院应优先适用过错责任；对难以认定过错时，才适用无过错责任。[15]竞合论实际上是一种“非此即彼”的选择性思维，而过错与无过错交错论实际上是一个兼容性逻辑问题，相较而言，交错论更切合环境污染侵权的本质。理由是：(1)无过错责任题中之义即包含了可能存在“过错”和纯粹“无过错”的情形，在有过错时强化对过错归责的适用，是行为人承担责任的根本原因，与无过错责任原则并不抵牾；(2)无过错责任对应的是风险责任，风险的产生可能基于合法行为、违法行为或意外事件，对合法行为和意外事件因不存在过错或难以证明过错进而适用无过错归责，体现的是对受害人公平补偿，而对那些能确切证明行为人过错的违法行为适用过错归责，既体现对违法行为的责难，也同时实现对受害人的完全救济。故，若不对过错进行合理评价，以体现责任与过错相当的精神，将使无过错责任归责沦为僵化的结果责任；(3)无过错责任里突出过错，过错对特定情况下环境污染侵权责任的构成、责任形式等都会产生重大影响，这是法官在处理案件时应主动掌握的因素，并非由当事人自由选择；(4)在易于证明过错或能证明过错的环境污染侵权案件中，仍继续适用无过错责任是不符合逻辑的，实际上是放弃对过错行为的非难，不符合侵权责任法对不法行为的抑制功能。

过错与无过错交错论和规则竞合论相较，其最根本的区别在于：交错论强调无过错责任中存在明显过错或能证明过错时，应优先适用过错责任，实质上是过错优先的顺序逻辑，而非过错排斥无过错；竞合论强调无过错责任中存在过错时，对适用过错还是无过错，两者不应存在适用上的先后顺序，允许基于受害人利益最大化考虑，由受害人选择过错或无过错予以救济。[14]交错论更符合环境污染侵权责任归责原则的变迁规律。在早期环境污染侵权中，认定污染者过错实属困难，多数国家对环境污染损害规定无过错责任以修正过错责任之不足，从而保护受害人。随着社会生产及科学技术发展，责任适用也发生演变，环境污染中认定过错不再困难，判例或立法也逐渐优先适用过错责任，只有那些认定过错困难的污染损害适用无过错责任。因而在规定无过错责任时，同时规定或允许优先适用过错责任。[16]P19-20故，环境污染侵权中过错与无过错交错时，其法律规则的适用本质上是一个逻辑顺序问题：即如能查明过错，应体现侵权责任法对故意或过失主导下的违法侵权行为的法律否定评价和道德谴责，应以过错责任予以归责，适用比纯粹无过错归责时更严厉的赔偿和修复责任，包括惩罚性赔偿；只有确实不存在过错或过错难以证明时，才以“纯粹”无过错责任作为“兜底规则”，以确保受害人利益的完整和及时弥补。这正是无过错原则的精髓所在，即，不是行为人没有过错也要承担责任，而是在确定行为人是否承担责任时，不管其有无过错，受害一方也不用证明其是否有过错。[17]P27因此，环境污染侵权过错与无过错交错下的法律构造为：凡能查明行为人过错的，优先适用过错责任；凡不能查明过错或难以证明过错存在的，适用无过错责任；且适用过错责任的责任程度不应低于适用无过错责任，以彰显对过错的责罚。此即过错优先规则。

承认环境污染侵权责任中存在过错与无过错的交错，并优先适用过错责任，具有重要意义：其一，过错优于无过错适用，契合“最严格”生态环境损害赔偿制度内在要求。“最严格”、“严格”、“严惩”、“生态修复”、“提高违法成本”成为生态环境保护政策纲领性文件的高频词。作为司法回应，最高人民法院的司法解释、指导意见等，将赔偿义务人主观过错及“具体案情”作为民事责任裁量时的重要参考，以体现对违法侵权行为的“严厉制裁”；在环境污染刑事司法解释及会议纪要中更是凸显了“明知”、“故意”、“授意”等主观过错认定的重要性。过错因素已在环境司法中扮演重要角色，因应最严格生态损害赔偿的制度需求。其二，过错优于无过错适用，体现对环境污染或生态破坏者的惩罚性。过错蕴含了污染者行为的可责难性、可归咎性。对存在明显违法、故意或重大过失的行为人，不适用过错则难以体现对其过失的惩戒。司法实践中，法官在适用法律时有时会查明责任者的恶意，但未强调该恶意的作用，仍多以无过错归责原则判决，没有突出对恶意侵权行为制裁功能，尚须改进。其三，过错优于无过错适用，能最大限度地维护受害者的利益。在域外司法中，实行严格责任的产品责任、有毒物侵权等领域，有故意或重大过失或漠视他人权利者，可科以惩罚性赔偿责任。在优先适用过错的情况下可以使受害者同时获得补偿性赔偿和惩罚性赔偿，使环境侵权责任赔偿额“量”有别于纯粹的无过错情形。其四，过错优于无过错适用，对潜在的污染者或破坏者有激励和指引作用，利于促进环境保护。对危险制造者是否存在过错进行区分，使责任有所差别，以激励经营者采取措施减少污染或破坏环境，发挥法律和道德的双重制约功能。

二、责任修正：过错对环境污染责任构成的修正功能

“过错”因素在无过错归责中并非可有可无，尽管在当代风险社会里，无过错责任适用在产品责任、高度危险作业、环境污染、有毒物侵权等领域不断扩展，其中过错因素正从责任成立、责任主体、因果关系等方面对环境污染侵权责任构成进行修正或调和。

(一)要件修正：拟制型污染侵权以过错为其构成要件

在侵权责任构成要件上，历来对过错与违法性之间存在争议，以法国法为代表的立法并未区分过错与违法性，两者高度融合；以德国法为代表的立法则不仅注重对过错要件的考察，更注重对违法性的判断。基于两种不同的立场，侵权责任的构成要件理论就有三要件说(损害、过错、因果关系)与四要件说(违法性、损害、过错、因果关系)之分。三要件说将行为违法性与过错合并，采过错吸收违法性的立场，其主要理由是当代侵权法对过错的判断标准逐步客观化，不再完全依赖当事人的主观认识；[18]P301四要件说则将违法行为与过错分离，认为过错判断标准的客观化并不等于过错客观化，过错体现的是行为人对行为及后果的认知的主观心理状态，违法性则体现为对法律法规的违反和对所保护权利的侵害。[19]P99据此，三要件说与四要件说的根本区别就在于违法性是否独立的争议。侵权责任法立法过程中，同样也存在过错与违法性之间是否独立的问题论争，结果占主导地位的观点是采纳了过错吸收违法性的立场，过错与违法性被一体化考虑。经侵权责任法和环境保护法的共同整合，环境污染侵权形成了一元化无过错归责机制，进而使环境污染侵权的构成要件事实上简化为污染行为、损害事实与因果关系。

循着过错吸收违法性的主流观点立场，环境污染侵权无须过错，也不强调违法性。故，通常而言，加害人的过错对侵权责任的成立没有意义，[20]P150但在采纳过错吸收违法性理论的框架下，噪声、放射性、电磁、光等造成的污染侵权，以超过国家规定的标准为构成侵权的基本要件，若将“违法性”置换成“过错”后，此类被部分学者称为“拟制型污染”的侵权责任就需要以过错为构成要件了。于是，其从两个方面将环境污染侵权一元化归责原则撕裂，修正成二元归责体系：一方面，《环境噪声污染防治法》第2条、《放射性污染防治法》第62条将超标排放作为噪声、放射性污染侵权责任的构成要件，以违法性为前提条件。按照主流观点过错吸收违法性，那就意味着无过错就不应再主张违法性要件了，这即与现行特别立法矛盾。根据《侵权责任法》第5条之“特别法优先规则”，[21]P456意味着噪声污染、放射性污染，加之光污染、电磁辐射污染等，实务中均要求以违法性为构成要件，转换过来就是过错要求。另一方面，《水污染防治法》第96条、《土壤污染防治法》第96条、《固体废物污染环境防治法》第84-85条、《大气污染防治法》第125条、《海洋环境保护法》第89条等所规定的水体、土壤、大气、海洋环境污染侵权及固体废物污染侵权，均未以违反国家规定或超标为条件，故应适用 《侵权责任法》第65条确定的无过错归责原则。

(二)过错程度：无过错归责中确立“共同但有区别”的过错规则

一个明显的问题被忽视了：环境污染侵权在无过错责任原则“一统”之下，“过错”因素失去了光芒，而过错具有多层次性的特点更是很少被涉足。于是，不加区分的纯粹的无过错归责造成了明显不合理的现象。略举三种情形加以说明：一是不同案件、不同过错程度，同一处理结果，加剧了恶性污染现象。如故意非法排污、超标排污、合规排污三种不同情形下，如法院不加甄别一律按无过错责任进行司法裁判，假定其他因素都不变，则三种情况下的责任方式、赔偿额必然一致，其结果是鼓励合法排污者逆向朝超标排污、违法型侵权者看齐，这与侵权法力图鼓励行为人采取侵权预防措施的设想恰好相反。二是同一案件、不同过错的程度责任主体，承担了相同的责任，其结果是造成了污染者之间的明显不公平。例如，某养殖场上游共有三家排污企业，甲公司是合法排污的，乙公司手续齐全但超标排污，丙公司则是无任何手续的非法排污企业，各自分别排污造成了下游养殖场所鱼苗死亡，甲、乙、丙公司的主观状况可对应无过失、过失和故意，如不区分过错层次一律按无过错判决甲乙丙按排污比例担责，自然出现不公正的结果。故，实践中多对合法排污者适当减轻或限制其责任，以示对无过错者的肯定，通过过错的不同层次划分，丰富、修正和发展侵权责任法第67条以“污染参与度”确定多主体污染时责任大小的比例规则，体现出“肯定达标排放企业，制裁不达标企业”的指导思想，以保护达标排放企业的积极性，维护法律的公平和促进经济的发展。[21]P468三是不同程度过错的案件中，受害人得到均衡化统一赔偿，会造成受害人事实上的不公平。

在承认无过错归责包含过错的前提下，进一步的问题就是划分过错的层次性。深受自然法思想影响，侵权法上过错程度与责任承担具有协调一致性，依过错程度归责是过错责任成熟化的标志。即便在无过失责任的情况下，并非不考虑过错的程度。[18]P221无过错责任常被视为一个事后机制，将更多的损害成本分配给污染者来承担，但目前尚无证据表明，无过错责任产生了优先于过错责任的威慑效果。[3]P262真正能发挥威慑作用的实际上还是过错责任。这取决于我们在无过错责任中观察、析出相应的过错，并使之对司法产生影响，对污染者产生威慑、激励和引导功能，否则会使无过错责任空洞化，并将会走向绝对责任、结果责任的不合理导向。过错根据其严重性程度从高至低依次为：故意、重大过失、过失(含具体过失和抽象过失)三个层次。[20]P209-211各单行环境防治污染法对严格责任的严格度浓淡相异，通常通过免责规定的内容和范围对严格度进行调和，因而不应认为无过失责任与过失责任相比就是压倒性的严格责任。[22]P33故，有必要确立一个“共同但有区别”的无过错归责机制：第一层次是故意，包含直接故意和间接故意，其为可责难性程度最高的过错层次，在故意这种主观过错下实施的污染行为，自当可适用惩罚性赔偿，采用其他责任方式时也应更严厉。第二层次是重大过失，是行为人主观上的重大疏忽或严重轻率行为所致，具有较强的可责难性，除惩罚性赔偿金不能适用外，其应与故意适用相同的规则。第三层次是一般过失，是行为人因为违反谨慎和注意义务，按照自己责任原理，须负担与其过错相当的责任，但这种责任必须不低于其无任何过失状态下的责任。第四层次才是无过失，即行为人在没有任何过错时也承担了基于分配正义而设定的责任，这应是环境污染侵权最低档次的责任，可视为兜底性规则。然，这种层次性应结合过错与无过错交错下的“过错优先规则”，依次按故意、重大过失、一般过失、无过失顺序进行检索，由法院据此确定污染行为人民事责任方为妥当。

(三)主体确定：过错成为确定环境污染共同侵权主体的重要因素

环境污染侵权责任主体的规定散见于民法通则第124条、《侵权责任法》第65至67条、《环境保护法》第64条(及第58条、第65条)、《水污染防治法》第96条、《大气污染防治法》第125条、《噪声污染防治法》第61条、《固体废物污染环境防治法》第84至85条、《放射性污染防治法》第59条、《海洋环境保护法》第89条、《土壤污染防治法》第96条等规范之中。检索结果表明：法律规范层面环境污染侵权责任主体包括污染者和有过错的第三人，贯彻了三个原则：一是损害担责原则。依据是其实施了污染行为、排污行为、加害行为或其他可能造成环境污染危害的行为，分别使用“污染者”、“排污方”、“加害人”、“责任者”、“责任人”等不同的法律语词，但皆以污染者负担原则为准据，可统称为“污染者”，奉行无过错责任原则；二是第三人过错责任原则。即污染者之外的第三人对环境污染造成的损害承担责任的基础是过错，从另一层面体现了损害担责原理，过错在责任主体的确定上发挥积极作用；三是权利人负担原则。在土壤污染中，出现土壤污染责任人难以认定的情形时，土地使用权人负有污染土壤的风险管控和修复义务，如其未尽此义务造成他人损害的应承担侵权责任。

对非直接污染者而言，其是否构成共同侵权的重要依据就是其主观上是否存在过错。⑤以危险废物为例，在危险废物非法处置导致的土壤、水体等污染案件中，往往形成比较长的责任链条，源头是危险废物生产者，依次可能是收集者、存储者、利用者、运输者、处置者等，各阶段、各环节上的行为人是否承担责任的依据即为过错。具体而言：(1)危险废物产生者：产生者将危险废物出售、委托、指派不具有危险废物处置资质者进行处理的，主观上具有明显过错，应承担共同侵权的责任。⑥部分法院走得更远一些，认为产生者对处置者的处置过程、结果未尽到监管义务亦应担责。⑦此为产生者、占有者对危险废物的“追踪管理责任”。[23]P170(2)场地出租人：为非法处置危险废物者提供场地者，其对行为人承租目的未尽到合理审查义务，常被认为有过错构成共同侵权。⑧转租关系中转租人负有同样的合理审查义务。⑨如出租人未获得利益、未参与环境侵权行为，且不能证明其主观上存在过错，其租赁行为并不当然构成共同侵权的条件。⑩(3)设备提供者：将设备出租、出借给不具备危险废物处置资质的主体，客观上为其非法处置危险废物提供了便利，常被视为具有过错构成共同侵权；是否收取租金、获利事实、参与情况等，是判断有无过错的重要因素。(4)车辆、船舶等运输工具提供者：车辆、船舶等出租、出借或挂靠的主体，作为所有者、实际控制人未对运输特殊危险物质尽到管理、监管、查验、申报义务，被视为具有过错构成共同侵权。(5)资金提供者：为非法处置危险废物提供资金者，如其明知行为人无危险废物处置资质、未配套污染处理设施，或参与了危险废物处置的利益分配，被视为具有主观上的过错而构成共同侵权。(6)企业承包经营中发包方：发包方(或委托方)虽具有危险废物处理资质，但通过内部承包方式将废物发包或委托不具备处置资质者处理，疏于监管，被视为具有主观上过错构成共同侵权。(7)雇员：雇员是否承担连带赔偿责任取决于其参与危险废物非法处置时是否存在主观过错。(8)资质出借者：资质持有人通过出借、出租、出借证明、提供复印件等方式向不具备危险废物处置资质者提供相应的资料，为非法出借，并为行为人污染环境提供了便利，主观上具有过错。(9)运输者：运输者如无危险废物运输资质、参与危险废物处置或者对危险废物处置行为有过错的，通常应承担责任；如其为挂靠关系的，被挂靠者未尽监管义务，应承担过错责任。(10)建设工程的发包人：在工程施工过程中施工方造成环境污染的，发包人仅在有过错的情况下成立污染责任。

(四)因果关系：过错成为判断因果关系成立与否的重要考量因素

在因果关系确定上，过错正扮演重要角色。原本过错与因果关系是两个不同命题，除通过客观证据、专业知识等证明污染与损害后果之间的因果关系外，还通过政策性倾斜以因果关系不成立的举证倒置分配给被告，以解决受害人存在的信息不对称、缺乏专业知识等结构性缺陷。司法实践中，判断因果关系与判断责任成立之间存在相似性。违反注意义务，存在主观过错，往往成为判断因果关系存在与否的重要支撑。在一则司法判决中，法院认为桐乡四政府单位存在违反法律规定与永浩公司签订垃圾转运协议的行为，与本案环境污染所造成的损害结果存在因果关系，与本案其他被告实施的侵权行为存在必要联系，不能以其并非直接的环境污染侵权人为由免除法律责任，桐乡四政府单位作为固体废物的产生者应与实际处理者承担连带责任。在公众所熟知的泰州“天价”赔偿案件中，从江苏省高院到最高人民法院，都不遗余力地花大量篇幅在裁判文书中论证被告明知其委托之人无危险废物处理资质，并长期放任这种非法倾倒危险废物的行为继续存在，造成古马干河、泰运河水体大面积污染，损害社会公共利益，进而直接认定了被告行为与损害后果之间存在因果关系。

因果关系本身即构成了责任的依据。这意味着，无论污染是故意还是过失造成的，已知的还是未知的，是“突然的且意外的”或是渐进的，污染者对其所造成的污染损害必须承担严格责任。[3]P265由于环境污染侵权中不强调过错，而因果关系不存在的证明责任倒置分配给被告，故过错既影响共同侵权的成立及责任比例判断，亦是认定被告与损害之间是否存在因果关系的根据。因果关系判断不仅涉及客观事实认定，也带有强烈的法律价值判断乃至道德认知成分，虽要尊重科学理性(环境科学)和社会理性(价值判断和利益衡量)，但行为人存在主观过错与否，如采用主观标准则体现了行为人瑕疵行为具有可责难性，其行为与损害后果之间具有可被判断为过错主观心态而建立了因果关系的联系通道。质言之，过错及违法性与因果关系密不可分，没有主观过错介入下谈及因果关系既苍白无力，也无意义。一方面，污染行为人之外的主体主观上存在过错或推定过错，相当于识别出行为与损害之间的因果关系；尽管环境污染侵权为无过错责任，但一旦过错的事实出现，对侵权责任的成立至关重要。故，近年来的诸多司法裁判文书毫不犹豫地运用系列证据来论证污染行为的违法性及行为人的主观故意或过失，其不仅彰显对违法行为否定的价值判断，也建构了行为与损害之间的因果关系识别路径。另一方面，在因果关系难以确定的案件中，过错因素也可以作为确定因果关系的辅助因素。[24]P85如美国DES案，追寻因果关系过于遥远，加州最高法院认为被告行为存在过失，进而根据被告所生产和销售市场份额比例承担赔偿责任，这已非传统因果关系认定问题，成为了一个纯粹的过失判断。在我国司法实践中，涉及危险废物非法倾倒、处置等案件，法官并未给出更多理由，通常以污染者之外的其他主体存在过错为由，对其科以责任。[25]P266究其实质，过错或违法性所暗含的对行为人主观上的价值评判，变成认定因果关系的考量因素。[24]P89-90

三、责任承担：过错对环境污染侵权责任方式适用的影响

关于责任方式与归责原则之间的关系，大抵可分为肯定论和否定论两种主张。肯定论者则认为责任方式与归责原则之间存在一定的匹配关系；[26]否定论者认为责任方式不能简单与归责原则挂钩。[18]P608但实务观察显示，环境污染行为人的主观过错是裁决民事责任方式类型和程度的重要考量因素。[27]P167按对环境侵权责任方式作预防性、赔偿性和修复性的三分法，过错与责任方式之间有着特定的关联。

(一)预防性责任方式：过错是适用预防性责任的重要条件

预防性责任方式，是以预防实际损害发生为主要目的和功能的责任方式，是权利相对人的权利已经造成损害并且还在继续侵害时，或者虽没有造成现实损害却存在造成侵害的危险时承担的一种民事责任。[28]预防性责任主要是停止侵害、排除妨碍、消除危险，不以行为人主观上过错为适用条件乃系共识。[29]细察其内部构造，从行为人承担责任的具体行为样态上看，可再细分为不作为型的预防性责任方式和作为型的预防性责任方式。不作为型的预防性责任对应“停止侵害”，是行为人以停止排污行为的不作为来承担责任，将使企业的生产经营受到严重影响或以更高昂的代价消化副产品，则此时停止侵害不仅涉及过错、合法性考虑，还涉及诸多利益交错时的利益衡量问题。日本环境侵权法中对此适用颇为谨慎。作为型的预防性责任，对应“排除妨碍、消除危险”，其要求行为人采取积极措施弥补造成的损害，或积极清除污染物、排除障碍以消除现实或潜在危险，这通常会增加行为人的污染处理成本，与过错关系不大。

以停止侵害为例，过错成为司法裁判中是否适用的重要标准。其一，行为人主观上存在明显过错的，适用停止侵害是对其主观故意或过失状态下实施行为的惩罚，自无异议。对无过错者，可以采用比较柔性的方式来达到预防效果，如加设防污设施等。其二，违法性置换成过错后，即成为评判是否适用停止侵害的基本标准。诸多污染企业客观上存在严重的违法性，如有的选址不符合规划，有的未按三同时要求建造防污设施、有的未经环境评价先上马等等，显然存在明显过错。如司法实践中，法院认为“被告违法生产行为已导致水库污染，……选址存在污染地下水风险，且至今未建设水污染防治设施，潜在的污染风险和现实的环境损害同时存在”，据此判决被告停止侵害、未验收合格不得生产。而另一些案件中，行为人通过积极投入，加快治理污染设备的更新改造并验收已达标排放，获得排污许可证，原告停止侵害的诉讼请求在诉讼过程中已经满足，就不再支持停止侵害等预防性责任。其三，过错对停止侵害适用的影响，体现了法律对企业正当行为价值的肯定，对不法行为的否定性评价。根据违法型侵权、合法排污型侵权与事故型侵权的分类，违法型侵权由于其主观上具有明显过错，无论是合法企业的违法排放、还是非法企业的非法排放，以及非法处置危险废物等行为造成的侵权，法律上皆应予以取缔，停止违法行为不仅在情理之中，更是法律的底线，故适用停止侵害等预防性责任毫无疑问，体现出对违法行为的惩戒，也是国家政策性文件中责任严格化、用严格制度保护生态环境精神的具化。对事故型的侵权而言，由于事故的偶发性和不可预知性，停止侵害适用余地较小；但若事故是因人为过失原因所致，或事故诱发的污染侵权持续，行为人又未采取合理措施，此时触发了认定行为人具有过错的条件，应当对其过错行为进行惩戒，则适用停止侵害也属当然。对合法排污型的侵权而言，适用停止侵害事实上造成了对企业合法行为的否定，可能会发出错误信号。故对合法排污行为不宜适用停止侵害，而应采用赔偿损失等方式替代。这种差别化对待的策略，更加科学和合理，更体现法律的价值导向。[30]

(二)赔偿性责任方式：过错对赔偿性责任适用产生重要影响

作为适用范围最为广泛的赔偿损失而言，无论过错、无过错抑或推定过错，只要认定构成侵权责任，只要有损害皆可适用。在多元化责任方式中，其他责任方式可能因受过错等因素的影响不能适用的，赔偿损失都可适用。在环境污染侵权中，过错对赔偿性责任的影响至少可体现在如下几个方面：

其一，过错是环境污染侵权中适用精神损害赔偿责任的重要考量因素。环境污染侵权一般不会造成精神性人格权的损害，但易造成生命权、健康权、身体权的损害，尤其是类似于重金属污染等侵权，可能造成他人死亡、伤残、智力损害等严重侵害，甚至可能留下终身难以治愈的癌症、疼痛或精神性折磨的疾病。就目前司法案例所展现的情况而言，对公益诉讼造成的公共性精神利益损害，主要适用赔礼道歉；就私人人身权利损害的，在符合《侵权责任法》第22条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条时，损害的严重程度及行为人的过错程度系是可否获得支持精神损害赔偿的重要因素。

其二，重大过错排除特别法上的污染责任限额限制。特别法上的无过失责任，常受赔偿限额、短期消灭时效的限制。[7]P545对于危险责任的大部分领域来说，最高责任限额都是其中一项典型的内容，这样就可以更好地为危险责任中的风险提供损害保险。[31]P260铁路交通损害、海上油污损害责任等，都受到损害责任赔偿限额的限制。海事赔偿责任限制是海商法上特有的制度[32]，超过责任限额的仍可按规定向油污基金申请赔偿。[33]目前，我国水、土壤、大气、固体废物污染等环境侵权尚无责任限额的规定，故过错对责任限额规则的例外性影响并不凸显。但在船舶污染、海上通海水域污染案件中，通常涉及涉外因素，应根据《防治船舶污染海洋环境管理条例》《1992年国际油污损害民事责任公约》等确定赔偿限额。但过错有层次之分，对这种涉外因素的船舶、海上污染等污染侵权中，区分故意和过失有明显的不同。一方面，由于负有过失造成船舶碰撞引发漏油造成油污损害的，应由船舶所有人对受害人承担连带赔偿责任，并适用责任限额。如“镇江市自来水公司诉韩国开发银行投资公司水污染损害赔偿案”，FC轮因违反操作规程、设备存在缺陷等导致在卸载作业过程中有约44吨苯酚直接排出舷外，造成长江水体污染，遂判决韩国开发银行投资公司赔偿镇江市自来水公司经济损失。该项赔偿款从韩国开发银行投资公司设立的海事赔偿责任限制基金中受偿。另一方面，油污损害是因“船舶所有人的故意或者明知可能造成此种损害而轻率地作为或者不作为造成的”，船舶所有人不能主张限制赔偿责任。且在船舶所有人存在故意的场合，保险人亦不承担保险责任，法院不支持受害人对保险公司的索赔。

其三，在将来建立环境侵权惩罚性赔偿制度时，行为人主观故意是惩罚性赔偿适用的前提。惩罚性赔偿惩罚的目的在于：一是对主观恶意的最严厉谴责；二是对重大损害的补偿。最高人民法院多次提出要建立环境侵权惩罚性赔偿制度，在制定《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》时曾草拟了惩罚性赔偿责任方式条款，该条款以《环境保护法》第63条规定作为基础性行为样本，透过此条所列举的严重环境违法行为观察，行为人当然且有十分明显的重大过错，造成的后果也通常比较严重，据此为样本确定惩罚性赔偿较为合适。但囿于当时上位立法未确认环境侵权惩罚性赔偿而终未成文。《民法典分则》草案征求意见稿第1008条规定，“侵权人故意违反国家规定损害生态环境的”，可被主张惩罚性赔偿。若此条能最终通过，将为司法实践中确立环境侵权惩罚性赔偿提供上位法依据。而其规定的“故意”，更是直接指明了惩罚性赔偿的前提条件——主观故意。这即与我国在产品责任、食品安全责任、欺诈消费者、药品领域实行的惩罚性赔偿制度协调一致。故，在环境损害领域，引入惩罚性赔偿前提是故意这点没有多大的争议。惩罚性赔偿可以被视为侵权法“社会工程”功能的一个重要因素，是对压迫性、恶意性、欺诈性行为的震慑和预防，[34]P105并取决于被告的心理状态。[35]P95

第四，过错是共同侵权中确定损害赔偿比例的重要因素。《侵权责任法》第67条根据污染物种类、排污量等“污染参与度”确定共同侵权下的责任比例，过错因素并未明显体现，但也未被排除。在多个污染源导致同一损害的情况下，污染者之间内部责任分配成为法院必须解决的重要问题。实践中有三种解决方案：第一种方案是直接判决各方承担连带责任，而不区分污染者之间的内部份额。这是司法实践中最常见处理思路。第二种方案是明确了污染者的责任份额，其责任额依据被告污染物产生量、过错等因素来确定。但对外就受害者而言各污染者应承担连带责任。在稍早的一份判决中，法院认为化工公司被环保部门确定为达标排放企业，属于国家许可的正常经营活动。虽然化工公司不能提供排放工业废水入海的行为与被上诉人养殖水产品死亡不存在因果关系的相关证据，但在承担民事责任上应与超标排放的企业有所区别。这种思路得到了最高人民法院的认同，在确定各排污企业责任比例时，应当适当减轻达标企业的责任，以保护企业达标排放的积极性。[21]P468第三种方案则是根据过错程度确定共同侵权者之间的责任比例大小，这种裁决思路正逐步得到认同。江西省高级人民法院在一判决中认定：结合本案来看，中安公司通过私设暗管的方式向袁河偷排重金属污染物直接导致本次污染事件，系直接的污染者……中安公司从事非法经营危险废物的资金来源于珊田公司，珊田公司对环境侵权损害后果具有一定的过错；龙天勇公司、博凯公司、沿江公司分别向中安公司非法提供危险废物，对环境侵权损害后果亦具有一定的过错，均应当按照其过错承担相应份额的责任。若由过错程度较轻的珊田公司、龙天勇公司、博凯公司、沿江公司对全部赔偿承担连带责任，明显不合理地加重了企业负担，影响了企业的发展经营……一审法院综合中安公司等五家公司在环境侵权事件中的过错程度，判决五家公司按比例承担责任并无不当。

(三)恢复性责任方式：过错是恢复性责任承担的重要考量因素

在环境司法实践中，将恢复性责任区分为“恢复性责任方式”和“人格性恢复责任方式”[21]P165-167，前者对应生态环境修复责任，后者对应赔礼道歉。前者实际上是对环境要素的修复，后者是对受害人精神创伤的修复，皆应归入恢复性责任项下。而过错对两种恢复性责任方式对都有重要影响。

1.赔礼道歉：过错是承担赔礼道歉的关键性因素。赔礼道歉是以口头、书面或其他方式向受害人致歉以取得其谅解的责任方式，[21]P55实际上是要求行人向受害人公开认错，表示歉意，承认侵害行为的错误或不法性，以取得谅解。[27]P167这里实际上蕴含着赔礼道歉以违法性和过错为前提的要素，如无过错哪来的“赔礼”和“道歉”？故，将其列入人格性恢复责任方式是有道理的。从其作用领域看，赔礼道歉主要适用于名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等精神性人格权受侵害，实践中也适用于生命、身体、健康等身体性人格权。[36]P14新近的环境司法将其扩张到生活安宁权等新型私权以及公众对美好环境追求的精神性权利，但多以被告存在过错为前提。对公益诉讼而言，赔礼道歉更是常态，因为司法实践在拟制一个承载着抽象公共利益的精神性环境人格权，其可谓与人的人格性相对应的最高层次，优良的环境可以成为人的精神活动的对象，具有美学、文化、健康、安全等价值。公益诉讼中赔礼道歉诉请主张比较普遍，易得支持，这与赔礼道歉的功能相关，其主要不是制裁，而是教育，重在尊重人格。[37]P326甚至很多案件中，当事人对经济赔偿的诉请往往都不是其重点，他甚至只需要一个赔礼道歉，可能出于满足人格尊严需要，也可能出于心理安慰。[17]P57

赔礼道歉这种具有道德和法律双重功能的责任形式，其适用具有责难的意味。其一，私益诉讼中适用赔礼道歉主要是造成他人身体、健康损害，或者造成私人安宁、精神困扰的损害。实践中有法院径行以“无法律依据”为由驳回原告的赔礼道歉请求，有的以未超过通常容忍限度为由不予支持。在支持赔礼道歉的私益诉讼案件中，多数以被告行为存在违法性或直接可以认定存在过错为由，并辅之以损害后果的严重性等因素，加以确定适用。如噪声污染造成他人生活安宁的打扰和精神损害，通常以超出一般公众可忍受限度予以评判；对合法排污行为造成的损害，鲜有直接适用赔礼道歉的案例，从另一角度诠释了赔礼道歉对过错的要求。其二，在环境公益诉讼中适用赔礼道歉具有一定的抽象性和概括性，司法拟制了一个公众可以享受的精神性人格权，行为人主观上存在过错的行为造成对公众这种环境人格权的损害，自当应向公众赔礼道歉。侵权人主观上不存在过错或者损害发生后积极采取措施降低和减少侵权后果危害程度的，一般不适用赔礼道歉，否则就变成对合法经营行为的否定。违法型污染侵权的被告，其在客观上违反了对公众健康安全的注意和关照义务，赔礼道歉的适用凸显对“社会公众享有美好生态环境精神利益”损害的救济。判决其赔礼道歉，“以示真诚悔改其过错，并主动接受公众监督”，也是“对类似行为的警示”。甚至，有司法判决就企业持续经营的整个历史阶段中，因部分期间存在受行政处罚的环境行政违法行为和生产时发生的工业固废填埋行为，“过错明显”，已导致社会公众对于自身健康的担忧和焦虑，对生活于优良生态环境的满足感、获得感的降低，造成了社会公众精神利益上的损失，被告应当向社会公众赔礼道歉。

2.生态环境修复责任：过错是被告承担环境修复责任的重要因素。通过将民法中的恢复原状进行生态化改造，环境修复责任正向独立化方向发展。[38]民法总则草案曾拟规定为“修复生态责任”，在民法典分则编草案征求意见稿第1010条中规定了环境修复责任，其根本目的在于重建被损害的生态环境利益，旨在维持权利或法益的完整性，以保持利益或完整利益为导向。[39]P433在诸多责任方式中，环境修复责任以其能最大限度保存环境利益，实现利益的可持续性，被塑造为民事、行政、刑事环境司法中贯彻的恢复性司法的重要法律工具，尤其在公益诉讼中取得了优先和核心的地位。然而，理论上和实务中过多注重的是修复责任适用方式的创新和发展，但就适用条件上是否存在过错等因素影响着墨不多。深入观察实践中对环境修复责任的裁判文书可以发现，过错直接或间接地影响着环境修复责任的承担和实现。通过借用民法中的恢复原状，结合生态环境特殊性进行改良后，环境修复责任可以体现为经济性的恢复和行为性的恢复，并通过司法能动性将行为性修复发展出原地修复、异地修复、替代修复、劳务代偿、第三方代修复等多种修复方式。环境修复责任的适用，兼具补偿性和惩罚性功能，应当只适用于故意或重大过错，不适用于轻微过失，更不宜适用于合法排污等无过错情形。

其一，过错是决定由污染者承担修复责任的重要考察因素。环境民事公益诉讼司法解释第23条明确规定，“过错程度”是确定生态环境修复费用的重要参考因素，并在相关司法指导意见中提出，通过专业人员担任特邀调解员，“运用专业技术知识促使当事人自觉认识错误，修复环境、赔偿损失”。公益诉讼司法解释制定过程中，最高人民法院实际上关注到了生态环境修复责任与惩罚性赔偿具有功能的相似性，故而在放弃惩罚性赔偿时将“过错因素”作为认定生态环境修复费用时的参酌因素。而诸多公益诉讼判决更是体现了法院在适用环境修复责任时对过错和违法性的关注。在一则判决中，法院明确认定磺厂坪矿业公司系违法生产行为，判决其承担修复责任；在另一案件中，法院就以“被告违反《水污染防治法》“禁止私设暗管或者采取其他规避监管的方式排放水污染物”之规定，应当承担民事侵权责任，消除对草尾河及洞庭湖产生的危害，承担生态环境损害修复的费用”。在吉林高院发布一典型案例中，法院认为：唐某存在明显的过错侵权行为，应承担恢复原状的侵权责任。据此，对合法达标排污者而言，既无过错也无违法性，故不应承担修复责任。

其二，过错是确定生态环境修复费用时的参酌因素。侵权行为人承担生态环境修复费用是环境修复责任的替代方式。一方面，对于生态环境修复费用参数、具体数额的确定，污染行为人的主观过错是重要的考察因素。最高人民法院更是直接指出，有过错尤其有故意可以取最大值。[40]P331苏州中院在一案件即明确采此立场，认为“原审法院认定应当将君汉公司电镀废水稀释3倍后计算虚拟治理成本并无不当。君汉公司排放废水最终流入的水体为Ⅳ类地表水，按照虚拟治理成本法计算生态环境损害时的计算系数区间为3.0-4.5，鉴于君汉公司未经许可非法从事电镀业务，长期超标准排放电镀废水，严重污染环境，原审判决将生态环境修复费计算系数确定为4.5并无不当。”另一方面，行为人过错是判决其承担修复责任时综合考虑的重要因素。如江苏高院在一判决中指出，海德公司多次故意跨省非法处置危险废物，过错程度严重…所确定的生态环境损害已经少于实际损害，原审法院酌定按照生态环境损害数额的50%确定服务功能损失合情合理。山东高院的判决也认为：根据…被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，……都应为其在本案中的非法行为造成的环境污染承担赔偿责任”上海高院一典型案例判决主文明确：“被告…连带赔偿因非法填埋工业废桶造成环境污染的所产生的生态环境修复费用”。最高法院公布的一典型中，法院综合考虑已查明的具体污染情节、被告的主观过错程度、污染环境的范围和程度等因素，支持公益诉讼起诉人生态环境修复费用的诉讼请求。此类判决都充分关注到了行为人行为的违法性和主观过错对生态环境损害赔偿额和生态环境修复费用额确定的影响，充分体现对过错的严厉谴责性。

注释：

① 湖北省荆州市沙市区人民法院(2016)鄂1002民初1947号民事判决书；广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初51号民事判决书。

② 重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民初669号民事判决书。

③ 最高人民法院(2018)最高法民再415号民事判决书。

④ 重庆市第一中级人民法院(2014)渝一中法民终字第03125号民事判决书；河南省西峡县人民法院(2014)西丁民初字第29号民事判决书。

⑤ 广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民初201号民事判决书；湖南省郴州市中级人民法院(2018)湘10民初3号民事判决书。

⑥ 江西省高级人民法院(2018)赣民终189号民事判决书。

⑦ 浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬民一二终字第560号民事判决书。

⑧ 广州市中级人民法院2015民一终3804号民事判决书。

⑨ 广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民初201号民事判决书。

⑩ 山东省东营市中级人民法院(2015)东环保民初字第1号民事判决书；广东省揭阳市中级人民法院(2016)粤52民终218号民事判决书。