检察机关提起刑事附带民事公益诉讼制度的检视与完善*

石晓波 梅傲寒

(中南财经政法大学法学院，武汉 430073)

刑事诉讼法上的刑事附带民事诉讼可称之为公益性刑事附带民事诉讼制度，主要目的是为了保护国家和集体的财产利益，早在1979年我国立法上就已经确认。[1]自2014年党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”以来，我国开展了为期两年的检察公益诉讼试点工作，为诉讼法上建立检察公益诉讼制度提供了现实基础。到2018年，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布实施《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》①(以下简称《两高解释》)，标志着检察公益诉讼制度进入可操作领域。《两高解释》中新增加的关于刑事附带民事公益诉讼的第20条使得我国公益诉讼得到了新的发展。诚如马克思所言：“只有维护公共秩序、公共安全、公共利益，才能有自己的利益。”[2]P609公民只有对共同利益的意识与承认，才能够成为保护公民私权的基础，此种私权不仅需要得到认同，还需要通过国家来予以维护。作为公益诉讼的一种创新，刑事附带民事公益诉讼既能让犯罪分子受到应有的刑事制裁，也能让公众因犯罪受损的民事公共利益得到应有的法律救济，②丰富了检察机关法律监督手段[3]。

检察机关可对触犯刑法并对社会公益造成损害的行为人提起刑事附带民事公益诉讼。对于具有一致的诉讼主体和相同的基本事实的案件一并提起刑附民公益诉讼能够有效地提高诉讼效率并降低对诉讼资源的消耗，③在灵活办案、增强检法诉讼衔接程序、增强诉讼精准度、促进公益保护与警示教育协同、探索损害赔偿金管理办法等方面发挥了积极功效。

然而，虽然我国在检察机关保护公益的道路上迈出了坚实的一步，但在刑事附带民事公益诉讼中仍面临诸多现实困境，相关制度亟待完善，还需要深入研究并积极解决,以保障刑事附带民事公益诉讼检察监督工作的顺利开展。本文拟从制度设计的基本逻辑出发，并结合司法实践的总体分析，对该制度存在的主要问题进行检视与反思，最后提出相关完善对策。

一、制度设计：改革试点下的强制嵌入

刑事附带民事公益诉讼制度随着试点而产生，从形成过程上讲是强行将其加入刑事诉讼程序中。这样，刑事追诉成为民事检察公益诉讼展开的一种方式，造成与刑事诉讼程序融合性不强，属于强制嵌入到刑事诉讼中的一项民事检察公益诉讼，其合法依据存在一定问题。

(一) 试点的制度化造就了刑事附带民事公益诉讼

刑事附带民事公益诉讼是“公益性刑事附带民事诉讼”的一种形式[1]。检察公益诉讼结束试点之后，通过《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的修改都建立了相应类型的检察公益诉讼，唯独《刑事诉讼法》没有建立专门的民事检察公益诉讼制度。目前而言，这项制度虽然属于《刑事诉讼法》第101条刑事附带民事诉讼的规范内涵之下，但从形成过程而言，主要通过试点强制让民事检察公益诉讼被纳入到《刑事诉讼法》第101条之中。基本的解释在于：2017年修改后的《民事诉讼法》第55条规定了可以提起民事检察公益诉讼的基本类型，其中这些损害行为就包括犯罪行为造成的情形。同年，最高检《关于深化公益诉讼试点工作有关问题的意见》提出以民事检察公益诉讼的基本类型出发，建立和探索相应的刑事附带提起机制。接着，《两高解释》标志着检察机关提起附带民事检察公益诉讼的基本制度的确立，主要包括两方面：一是检察机关有权提起，二是由法院的同一审判组织提起。

但是，以民事检察公益诉讼为出发点进行建设的刑事附带提起制度具有特殊性。主要表现在两方面：一方面，刑事附带民事诉讼制度本身更多依据《民事诉讼法》及检察系统自我职能的调整，从而对接上了《刑事诉讼法》上的刑事附带民事公益诉讼制度；另一方面，《刑事诉讼法》所维护的公共利益表述为“国家财产与集体财产”，其范围相对广泛。而刑事附带民事公益诉讼制度所涉及的侵害行为的范围较窄。此外物质损失的赔偿是公益性附带民事诉讼所请求的主要事项，而刑事附带民事公益诉讼在诉讼请求主要与民事诉讼一致，可以要求被告停止侵害、赔偿损失、排除妨碍、消除危险、恢复原状等。

总的来看，刑事附带民事公益诉讼制度主要依附于检察制度改革的司法解释，这种扩展解释的形成过程不同于传统公益性刑事附带民事诉讼。这种形成路径将民事检察公益诉讼强制嵌入刑事诉讼程序中，让刑事诉讼成为民事检察公益诉讼的一种启动机制或触发机制，即从改革试点的方式形成了一种基于“犯罪行为”而提起的民事检察公益诉讼制度。

(二)试点制度化引起的弊端

这种强制嵌入刑事附带民事诉讼的制度某种程度上造成法律制度的混乱。在这种通过改革切入刑事法律程序的情况下程序选择具有任意性，因为目前刑事诉讼和民事诉讼领域内关于民事检察公益诉讼的立法脱节。在相关条款上，《刑事诉讼法》第101条与《民事诉讼法》第55条对接，明显是后者为了适应改革需要，从而扩大解释“国家财产、集体财产遭受的物质损失”这种概念。两者都将“公益属性”和作为目标的“具体的公共利益”作为基本价值。从法律文义解释理解，《刑事诉讼法》第101条与《民事诉讼法》第55条，环境、食品、消费者的权益这些诉讼客体可能与国家财产、集体财产相关，但也可能超越物质或金钱价值衡量标准，例如生态环境破坏造成的公共损失不光是物质利益，又如食品安全、消费者权益相关侵害可能包括精神损害(典型如食品安全引发的身体缺陷及发育问题，进而导致人的成长受损等)。对比分析，如果将刑事附带民事检察公益诉讼当作刑事附带民事诉讼的一部分，就会发现保障的“公共利益”被扩大了，因为其就应该包含在公益性之中。现有的问题在于，《刑事诉讼法》所确立的公益性刑事附带民事诉讼立足于1979年以来的立法框架。这种框架是不是能够承载检察公益诉讼体制改革实际上非常有难度，也就是说这种新酒装旧瓶的方式是否符合当下的检察公益诉讼改革，这是一个制度确立的方式问题。改革与法制之间的辩证关系总会关系到具体的检察体制改革之中，尤其目前检察职能配置改革突出的条件下，刑事附带民事公益诉讼制度的设立应该突破现有的“政策”逻辑。这样一来，法律文本中的公益性刑事附带民事诉讼与改革逻辑下的民事检察公益诉讼，在原告资格、案件范围、程序机制上都存在很大差异。突出表现有两方面的问题：

第一，主体资格欠缺法律依据。《刑事诉讼法》第101条是刑事附带民事公益诉讼的制度规范，实际上并未涵盖试点形成的民事检察公益诉讼。如此，以原告身份提起刑事附带民事公益诉讼的检察机关在主体资格、基于何种标准的犯罪等问题上都存在质疑。“于法无据、无法可依已然成为当前检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的桎梏以及最亟待解决的难题。”[4]目前，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都通过相应的修改，以法律的形式确定了试点内容，并将检察机关作为民事或行政公益诉讼主体的资格进行了合法化和具体化，显然《刑事诉讼法》在这方面比较落后。

第二，程序选择上具有一定的任意性。按照目前的法律规定，检察机关对于是选择刑事附带，还是另行单独提起，则具有选择性。这样，检察机关具有了对于具有同一客体的公益性刑事附带民事诉讼与民事检察公益诉讼案件在启动程序时的选择权。主要在于，《刑事诉讼法》第101条与《民事诉讼法》第55条对检察机关提起公益诉讼都不是强制性规定，检察机关在提起形式上具有选择权。但是，这种选择可能造成不同的效果。主要在于刑事附带民事公益诉讼融入刑事诉讼程序对刑事部分有很大的好处，例如刑事附带中公益损害的赔偿与否可能会影响到犯罪行为的定罪量刑等问题。并且前置的督促民事起诉程序或者调解程序，可能会引导后续的刑事诉讼的审理。还可能出现的情况是，在改进“先刑后民”的基础之上将对刑事量刑的建议和对民事赔偿的诉求合并处理。[5]这种程序的任意选择对赔偿效果的不一致，很可能出现的情况是刑事附带民事公益诉讼仅仅局限于物质诉求，而民事检察公益诉讼的诉求范围及效果更大。

二、实践分析：检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的具体运行

目前，刑事附带民事公益诉讼在司法实践中如火如荼开展，尤其检察机关在国家监察体制改革后更是将工作重点相对转移到公益诉讼上。基于民事检察公益诉讼所呈现民事化诉讼机制的特征，各地方检察机关也在积极探索内部机制和配套措施。

(一)刑事附带民事公益诉讼运作的司法数据分析④

刑事附带民事公益诉讼制度正式确立以来，检察机关以公益诉讼起诉人的身份参与。在司法实践中，刑事附带民事公益诉讼如火如荼地开展起来。通过在裁判文书网上检索因“刑事案由”的“刑事附带民事公益诉讼”，自 2018 年截止2019年10月初，通过法院作出裁决的案件共有2159件，主要集中在基层法院，其中基层法院2039件，中级法院114件。在地域上，全国所有省份都存在，主要集中在中部和东部某些地区，地域性较为集中。初步统计，排名前6位的省份是四川省234件，江苏省229件，浙江省179件，安徽省144件，湖南省136件，湖北省119件，初步反映了不同地区经济发展水平以及重视程度会影响案件的数量。

另外，通过中国裁判文书网的检索数据，检察刑事附带民事公益诉讼的案件类型主要分为两种，一种是食品药品公益诉讼，另一种是环境公益诉讼。在2159份裁判文书中，基于犯罪行为的附带民事检察公益诉讼主要有两种罪名，一种是“破坏环境资源保护罪”(大约589件)，另一种是“生产、销售伪劣商品罪”(大约847件)，这反映出检察机关在提起刑事附带民事公益诉讼案件中，主要按《民事诉讼法》中规定的民事检察公益诉讼类型来展开。

此外，目前检察机关的诉讼地位仍具有不确定性。目前制度上已经确立检察机关作为公益诉讼起诉人的身份，但也有极少数地区还以“原告”称呼。在提起时间上一般都与刑事诉讼同步开展。

最后，从审理情况来看。关于诉前程序，绝大多数检察机关没有履行授权公告程序，一般都是在提起刑事诉讼的时候一并提起民事公益诉讼。但也有少数地区履行了公告程序。[6]例如重庆市江津区人民检察院关于余浪、张文浩等非法捕捞水产品罪一案就在《人民法院报》发布了公告。⑤之所以大部分检察机关没有履行诉前程序，主要在于检察机关提起刑事附带民事公益诉讼不是单纯的民事检察公益诉讼制度。按《民事诉讼法》和《两高解释》第13条规定，单纯的民事检察公益诉讼中，检察机关属于兜底性的主体地位，只有在没有相关主体的情况下才可以提起。但是，刑事附带民事公益诉讼具有特殊性，因为这种与犯罪行为关联的可以绕过兜底性程序，并不具有兜底性性质；关于庭审程序，大多数地区的法院，在审理过程中遵循“先刑后民”，一般都是由刑事责任确定后再进行公益诉讼。通过相关查阅和总结发现，大多数法院在审理的过程中普遍将刑事部分与附带民事检察公益诉讼部分进行合并审理，基本都是同一合议庭采取普通程序审理；关于诉讼请求，检察机关请求方式多样，不局限于物质损失的赔偿，均超越了传统刑事附带民事诉讼的诉讼请求。通过对相关判决书的整理和初步统计，检察机关提出的一项或多项请求，大多获得胜诉，占比约86%。但也存在个别诉讼请求被驳回的情况，主要在于证据不足。也有极少数法院对调解后的剩余诉讼请求作出裁决。关于审理结果，绝大多数刑事附带民事公益诉讼都有专门的判决书，但有少部分是法院另行制作诉讼调解书。

(二)刑事附带民事公益诉讼案件办理的特点

通过相关案例整理及数据分析发现，检察机关在办理此类案件呈现出以下几方面的特点：第一，案件类型主要集中在几类特定犯罪领域。主要集中在破坏环境资源以及生产销售伪劣商品的犯罪行为。这两种犯罪行为属于最重要的民生范畴，与每位公民的生活息息相关。检察机关主要在这两个领域内提起公益诉讼显示出检察机关抓重点的特征。同时，案件类型集中的原因在于民事检察公益诉讼制度设计的本身。众所周知，通过《民事诉讼法》确立的民事检察公益诉讼主要集中在食药安全、生态环境领域，自然刑事提起机制也会集中在相关的犯罪领域中。但随着司法实践的深入，在海洋生态环境和资源领域，在文物保护领域，网络侵权领域也会出现一些新的难点和热点案件，需要在司法实践中进行制度创新。第二，各地办理此类案件具有不同流程，都处于探索阶段。目前而言，主要有两种方式，一种方式是先刑后民，另外一种是刑民并进。其中先刑后民比较少见，主要集中在生态环境以及食品药品安全犯罪特别复杂的情况。刑民并进是普遍的运行方式，普遍运行程序是相关公安机关先立案侦查，再交由检察机关，在提起公诉时一并提起民事检察公益诉讼，而后法院一并审理并作出裁决。第三，试点省份比其他地区在工作机制与配套制度建设方面更加成熟。由于机制更加稳定和先进，也客观造成部分省份案件集中。例如湖北、安徽、江苏等省份这方面的因素很大。这些省份的检察机关在办理民事检察公益诉讼方面积累了一定经验，所以在刑事附带民事公益诉讼方面注重内部机制建设，在相关制度方面进行了积极的探索，相对比较成熟。

(三)积极开展刑事附带民事公益诉讼机制的情况

自公益诉讼试点以来，以试点身份为主的省份一直在展开积极探索。尤其在办理刑事附带公益诉讼中不断克服制度、人员、资金供给不足的情况，大部分省份都相对完善地建立了刑事附带民事公益诉讼制度，一定程度上表现出进步性。主要表现在以下几个方面： 第一，探索符合本地特色的办案模式，增强检法的诉讼衔接。刑事附带民事公益诉讼是针对被告人所实施的危害社会的行为引起的刑事和民事责任在同一诉讼程序中向法院提起的诉讼，兼具刑事诉讼和民事诉讼双重程序属性，同时因附带民事检察公益诉讼的附属性特征，整个诉讼过程基本以刑事诉讼程序为主。基于刑事附带提起的特殊性，各地检察机关在办案中都积极考量案件性质和特点，综合考虑案件承办人专业特长、职业素能，逐步探索出了“1+1”、“2合1”两种办案模式。“1+1”办案模式，即公诉部门与民事行政检察部门分别就刑事犯罪和附带民事检察公益诉讼分开办理，共同出庭，各自参与法庭调查、法庭辩论。“2合1”办案模式，即由民事行政部门集中统一办理，从审查起诉、证据调查到派员出庭等整个刑事附带民事公益诉讼流程都由民行部门人员单独完成。例如湖北恩施市检察院采取“2合1”办案模式，利川市检察院采取“1+1”办案模式，两种办案模式，都充分凝聚了团队力量，出色完成了诉讼任务。⑥第二，着力增强公益保护与预防协同性。从各地办理刑事附带民事诉讼的经验来看，大部分地区都注重公益保护与预防制度的建设，例如在环境公益诉讼中“修复为主、赔偿为辅”的司法理念。在诉讼请求方面注重修复型的措施，比如判令植树造林、不再犯保证等。同时，通过媒介向公众或相关利害人陪礼道歉，同时向社会传递了国家对生态环境资源保护的坚定决心，也向社会公众开展生态环境资源保护法治宣传教育。 第三，不断探索提高公益诉讼的精准度。公益诉讼请求的精准性是案件胜诉关键。在办理的过程中，绝大多数都对案件审慎分析，提炼出相关法律关系，并将诉讼目的、证据调查收集难度以及可能对诉讼进程的影响因素逐一分析后，提出具有针对性的诉讼请求，确保胜诉率。截至目前，大多数检察机关的附带提起的诉讼请求都获支持，出现上诉和抗诉情况占比不到10%。并且很多地区还积极探索一种旨在完成公益修复的的调解机制。 第四，积极探索新的损害赔偿金管理办法。当前刑事附带民事公益诉讼赔偿金在国家范围内无统一处理办法的情况下，[7]当前各地逐步探索出了两种行之有效的损害赔偿金管理模式。一种模式是将赔偿金赔付至财政局非税专用账户，由相关责任单位实施，检察机关负责监督，如利川市人民法院在一起生产、销售不符合安全标准的食品罪附带民事检察公益诉讼一案中，判令吴某某、赵某某、黄某某赔偿人民币48900元，赔偿款附至利川市财政局非税收入汇缴结算户。另一种模式是将赔偿款附至法院执行专用账户，并通知相关专业单位协助执行，检察机关负责监督执行。[8]

三、困境分析：刑事附带民事公益诉讼制度的运行检视

民事公益诉讼试点取得很大成效，我国目前已经基本明确了刑事附带民事公益诉讼审判的相关原则、程序、地位等问题，但仍存在诸多问题，办案机制不足和配套制度不足的问题展现无遗。诸如，案件线索转化机制不流畅、诉前程序虚置化、组织保障和配套机制不健全、检察机关职权不清等普遍现象；在职权规范化、组织架构、配套保障、权限设定等方面都需要针对性的改进措施。因此，虽然我国对刑事附带民事公益诉讼的诉讼模式及其案件范围、管辖及审判组织进行了明确的规定，检察公益诉讼制度已然建立，但在全国范围内的运用并不成熟，还需分析试点地区的得失，并寻求问题的根源。另外，由于限制在特定领域的公益诉讼，造成受案范围的局限与模糊。具体归纳，主要体现在以下几个方面：

(一)主体困境

“一般把民事裁判理解为围绕私人权益而发生的民事纠纷的解决程序。”[9]P66而刑事附带民事公益诉讼的起诉条件则应依照《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的规定。检察机关提起公益诉讼通常是“法律监督权”的自然延伸[10]，检察机关作为诉权主体应当在诉讼框架内依法行使诉讼权利、履行诉讼义务。但是我国检察机关的主体却存在一定的障碍，具体而言：

第一，检察机关内部办案组织不明确。通过近几年检察机关的案件观察，不仅案件数量上出现井喷增长，作为公益诉讼具体负责部门的检察机关的民刑部门，在处理公益诉讼案件之外，还要履行传统的诉讼和法律监督职能。因此，究竟是由民事行政检察部门单独办理，还是由公诉部门和民事行政检察部门就刑事部分和民事检察公益诉讼部分各自分工负责，或者是建立专门的部门来负责公益诉讼。[11]究竟何种办案组织更有利于提高办案质效，这都是需要考虑办案机制的问题。相关人员在配置上捉襟见肘的问题随着案件的不断增加而愈加凸显，试点期间普遍存在的紧急抽调的模式显然对刑事附带民事公益诉讼制度毫无促进作用。司法责任制改革的目的就是要以新型办案组织的模式来促进司法资源、办案力量、办案质效等方面得到相应优化与提高。刑事附带民事公益诉讼属于民刑交叉案件，对承办人综合业务能力要求比较高，需要构建符合司法运行规律的办案组织。如果在检察机关内部组织架构不清，则面临着刑事部门和民事检察公益诉讼组织结构不清、人员无法分配等问题。

第二，检察机关取证权的行使界限不清。证据是一切诉讼的基础，特别是民事诉讼法中的“优势证据”原则，更加凸显了证据的重要性，但是《两高解释》并未规定调查可以采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施，这导致实践中的检察机关的证据采集有些无所适从。大多数检察机关在刑事附带民事公益诉讼案件证据收集过程中，基本是按照《刑事诉讼法》程序来调查取证的，有的检察院凭借《调取证据通知书》、有的检察院凭借《介绍信》，向有关单位、组织或个人调取证据。司法实践中，大多数附带民事检察公益诉讼证据搜集由检察机关民事行政部门负责，如果按照《民事诉讼法》的证据收集原则，不排除被告方隐瞒证据的行为，且囿于检察机关没有冻结、查封、扣押等权力，如在当事人不配合的情况下，因无法采取强制措施，很可能影响证据的收集固定，这种情况下检察机关该如何调取证据同样存在问题。

(二)程序障碍

第一，诉前公告程序规范化不足。综观各国，为纠正对公共利益的损害而设置诉前程序是一种普遍的作法。我国也在试点期内进行了此种程序的尝试，效果显著。检察机关在履行诉前程序时一旦发现损害公益的存在，要首先要求相关政府机关依法履行职责。这一制度旨在敦促行政机关履行相关职能。[1]这是对当事人诉诸法院权利行使的一种限制，[12]也符合现代社会国家权力分工和公共利益保护的基本原理。《两高解释》第13条对检察机关单独提起民事检察公益诉讼诉前公告程序作了具体规定，但并未明确刑事附带民事公益诉讼诉前公告程序是否也适用该规定。司法实践中，有的检察机关在办理刑事附带民事公益诉讼案件中，并未发出诉前公告，这种做法到底是否违反诉前公告前置程序。即使发出诉前公告，应该在何种级别的报刊媒体上刊发，司法解释也未明确规定。因此，对于诉前公告程序不规范问题亟待解决。

第二，和解与调解程序展开困难。检察机关作为一种公共利益和国家利益的代表者，能否接受被告一方的和解、调解请求，对诉权进行调解与和解，在理论界一直存在着争议。[13]肯定者认为有利于保证诉讼效果，从根本上维护民事诉权的双方平等自愿的原则，只要有一套监督程序能够约束检察机关的处分权即可。而否认者则认为检察机关代表的是公共利益，只是一个利益代表者，而不是实体权利者，没有实际处分权。《民诉法司法解释》第289条和《两高解释》第13条规定对公益诉讼案件可以和解或调解。但是，调解与和解是否合理合法、自由度有多大等，都有待进一步明确。但在目前尚未有调解与和解具体细则的情形下，检察机关不会轻易选择和解，法院也不会轻易调解结案。诸多检察机关所办理的附带民事检察公益诉讼案件中，因为缺乏可供参考的标准，全部没有调解与和解结案的，完全由法院根据检察机关的诉讼请求依法作出判决。[14]

(三)规则障碍

第一，上诉、抗诉与执行规则的缺失。一般而言，提起民事检察公益诉讼是公诉权的一种表现形式。[15]《刑事诉讼法》中有关于提起附带民事诉讼的规定，即在国家财产遭受损失时可提起，在程序上该规定具有限定性，也就是其附带民事赔偿是基于犯罪行为的发生为前提而存在的，这和检察机关的公诉人身份具有一定的联系。[16]《两高解释》第10条规定，人民检察院不服人民法院第一审判决、裁定的，可以向上一级人民法院提起上诉。第11条规定，人民法院审理第二审案件，由提起公益诉讼的人民检察院派员出庭，上一级人民检察院也可以派员参加。但是，当检察机关同时对刑事部分提出抗诉，对附带民事部分提出上诉时，刑事附带民事公益诉讼案二审开庭时，如何与《刑事诉讼法》有效对接，抗诉人与上诉人如何共同参与诉讼，《两高解释》并没有作出明确规定。同时，对判决和裁定的执行进行监督是必要的，现有的法律框架亦未有相关规则。

第二，资金管理规则不明。基于预防与控制犯罪和救济被害人的目的，我国设立了刑事附带民事诉讼制度，其实现方式为刑事制裁和民事赔偿的一体化。[17]但是倘若刑事附带民事公益诉讼胜诉后,诉讼赔偿金具体应该如何管理，目前并没有相关法律规定，司法实践中亦难以操作。详言之，根据《民事诉讼法》的相关规定,损害赔偿金理应最终由原告最后获得。但是，基于民事公益诉讼中不确定受害人或不确定公共利益主体的客观情况，加之检察机关刑事的公益诉讼权利只是一种代表权利，最终的损害赔偿金检察机关并不具备最终的支配权。这种错位实际上造成赔偿金额在使用分配及管理上往往难以操作。那么，损害赔偿金究竟应当如何管理？由谁来管理？谁来监督？这一系列问题都亟需法律明确规定。特别是针对食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益类公益诉讼案件，则涉及到如何将损害赔偿金分配给不特定的消费者这一问题。倘若损害赔偿金未能充分使用，人民群众也就没有实实在在的获得感，公益诉讼就没有充分发挥保护公共利益的应有目的。

第三，举证分配规则不清。《两高解释》第14条就检察机关提起公益诉讼的举证责任问题进行了初步规定。但是，这种刑事附带民事公益诉讼中的举证责任应当如何分配，尤其是如何对接刑事诉讼的若干证据和事实？是否完全适用检察机关责任具有疑问。因为涉及到刑事证明与民事证明两个方面，那么这两个方面的证明标准肯定不可相提并论。另外，刑事公诉部分以证明被告人构成犯罪为证明内容。而在其所附带的民事检察公益诉讼中，不仅要证明被告人侵害了公共利益，其证明内容中还应当包括赔偿数额以及修复的费用与方案等。[18]有主张认为，与行政诉讼相似，检察公益诉讼也应当遵循“举证责任倒置”的方式；而相反的观点则主张应遵循民事举证规则中“谁主张，谁举证”，因为检察机关不同于普通的行政诉讼原告，在举证能力上可以与行政机关不相上下。按《民事诉讼法》第13条第2款规定当事人享有的处分权利，“实际上是让当事人依照自己的意志安排和支配自己的民事权利、诉讼权利，包括诉讼资料，并产生相应法律效力的权利或权力。”[19]通过对《两高解释》和最高检的《实施办法》进行对比发现，在检察机关的举证责任上存在不同，即“履行诉前程序”的证明责任，而并没有关于被告所承担的举证责任的规定。这样一来，加害人与检察机关之间的举证责任实际上处于难以确定或飘忽不定的状况。据此，民事公益诉讼举证责任的配置需要更加明确才行。

四、优化路径：检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的制度完善

民事责任与刑事责任追究的协同最大的好处是优化资源配置。通过诉讼程序的合并不仅在司法资源上可以节约，而且还可以让检察机关内部优化职能配置，达到最优协同效果。同时，诉讼程序简化还可以对司法裁判机关带来好处，不仅可以避免裁判拖延，还可以避免裁判矛盾，及时对公共损害进行修复。[20]针对当前存在的问题，仍需找到合适的优化路径，具体包含以下几个方面：

(一)立法形成：检察机关主体资格及其受案范围法律化

由于刑事附带民事公益诉讼试点制度化的方式，让检察机关主体资格合法化备受质疑。针对目前检察机提起刑事附带民事公益诉讼主体资格于法无据的局面，立法机关应该像《民事诉讼法》和《行政诉讼法》一样将《刑事诉讼法》相关附带民事诉讼条款进行修改，明确检察机关具有行使刑事附带民事公益诉讼的主体资格。具体而言，就是在《刑事诉讼法》第101条增加第3款规定，条文表述可以类似于《民事诉讼法》第55条规定，明确当国家利益或者社会公共利益因犯罪行为遭受损失的，如果在没有相关机关或组织起诉的情况下，检察机关应一并提起民事诉讼。这样，检察机关作为刑事诉讼主体附带提起民事检察公益诉讼就具备了明确的法律依据。除此，还应该在《人民检察院组织法》中明确规定检察机关在刑事诉讼过程中可以附带提起民事检察公益诉讼。

另外，还应该以立法形式明确受案范围。目前刑事附带民事公益诉讼主要以民事检察公益诉讼为挂靠，依照后者的受案范围显然压制了基于犯罪行为造成的公共利益侵害问题。据此，通过界定公益的范围来建立刑事附带民事公益诉讼制度成为立法上无法回避的问题。[21]在实践中，由于公共利益的概念难以确定造成判断上的模糊地带，[22]目前依照民事检察公益诉讼的判断机制使很多侵害现象无法通过刑事附带提起民事公益诉讼得到保护。目前而言，迫切需要确立刑事附带民事公益诉讼的受案范围。目前司法实践主要集中在食品药品犯罪、环境资源犯罪领域的民事检察公益诉讼，但存在的问题是在知识产权保护领域、文物保护领域、医疗卫生等领域存在犯罪侵害现象。据此，需要通过立法形式对刑事附带民事公益诉讼的受案范围进行确定，将食品药品安全、生态环境和资源保护纳入，并且还需要在具体条文中设置兜底条款。具体操作上，可以在《刑事诉讼法》第101条后增加1款受案范围的规定。

(二)程序完善：取消诉前公告程序，明晰诉讼调解程序

根据《民事诉讼法》第55条的规定，检察机关相对于公益组织，处于补充性、后置性的顺位，除刑事附带民事诉讼的情形外，以诉前公告为提起诉讼的前置程序。[23]从试点的进路来看，刑事附带民事公益诉讼赋予到内部公诉部门的立法原意在于，既是为了保护国家利益，同时又节约了司法资源、提高了诉讼效率。以目前污染环境、破坏生态、食品药品安全领域大多数人侵权的特点来看，大多数在主体或指向性方面都不明确，检察机关事前发布督促等诉前程序实际上用处很小，反而可能因诉前程序阻碍了最佳追诉时期。据此，本文建议检察机关提起刑事附带民事公益诉讼时取消强制性的诉前公告。具体方式上，应通过法律予以明确规定，并对相关规定进行修订。

关于公益诉讼能否调解的问题，主流观点认为如果公益诉讼能够调解，则与保护公共利益的原则相悖，因为调解意味着让步，即公共利益让步于损害行为。最高检出台了相关解释，但因不具体的局限性导致实践效果不佳。针对公益诉讼中的调解问题，除了需要符合一般暂缓起诉或者判决的条件之外，还需要就特殊性遵循以下方式的规制。首先，公益诉讼中的调解程序受制于公益的特殊性，必须受到一定限制，只有调解能使损害减到最低或处于最优修复方案时才可以进行，否则检察机关放弃权益的行为就违背公益诉讼本身的目的。[24]P89-90其次，调解或者和解过程应尽可能保障主体多元化，除了传统的诉讼参加人之外，需要尽可能纳入具有先进知识或经验组织和个人参与。最后，对于公益诉讼(包括刑事附带民事)达成调解或和解的，在司法文本上应该采取调解书形式，并且最终方案需要向社会公开，接受舆论或社会监督。

(三)主体完善：完善分工配合，加强执行监督

由于检察机关在承办刑事附带公益诉讼中涉及公诉部门和民行监督部门，部门与部门之间关于案件线索双向移送和分工配合的工作机制非常重要。[25]在司法实践中，基于犯罪行为或基于违法行为的民事公益诉讼在线索、启动机制上存在差异。尤其是基于犯罪行为发现和启动的民事公益诉讼，需要就损害事实、证据、损害后果、利害相关人等进行双向移送(通告)和相互配合，使刑事检察部门与民事检察部门相互配合，发挥相互业务职能，进而全面、有效地追究加害人基于犯罪行为造成的公益损害。在现实中，“公共利益”是非常难以把握的概念，有时候掺杂个人利益，有时候构成特定人利益，有时候构成行业利益。对于犯罪行为造成的公共利益损害的应正确、具体地区分何为公共利益损害。一个具体的原则在于：绝不能“以牺牲更大的公众的目标为代价来促进公众之一部分的目标”。对于这个原则，各地检察公益诉讼实践说明了这一点，即通过检察机关内部部门之间的线索通知、排查、移送、调查取证及审查确定具体的公共利益损害。由此，各部门之间的协同延伸到庭审、执行等程序中，可以很好地在刑事附带民事公益诉讼中取得成效。

针对判决、裁定的问题，检察机关对公益诉讼判决执行的监督权是一种不错的解决方式。[26]分工、制约和配合存在于我国法律监督机关和行政机关之间。[27]事实上，检察机关已经具有一方当事人的地位，又来监督执行并不是很合适。但是，由于公益诉讼涉及公共利益弥补的特殊性，需要赋予检察机关一定的执行监督权。[28]首先，检察机关如何应对上诉、抗诉问题，根据刑事诉讼程序，二审检察机关出庭人员应该是上一级检察机关，同时根据公益诉讼司法解释规定由提起公益诉讼的人民检察院派员出庭，上一级人民检察院也可以派员参加，在审级管辖上存在一定矛盾。因此，为了审级对应，法律应明确规定刑事附带民事公益诉讼二审案件，上级人民检察院应当派员出庭。其次，执行监督的对象主要涉及两个方面，一是针对执行部门，二是针对被执行人。这样，执行监督既需要借鉴一般的执行监督程序，也需要额外赋予检察机关监督权限。据此，有学者认为在检察机关内设置履行情况登记簿制度，对相关公益诉讼的执行情况、进度通过书本化登记。通过登记的详细记载，还可以就被执行人履行不能情况及其不予执行的理由进行实际判断，当检察机关认为相关理由不成立，则有权就执行问题向法院提交检察建议。[29]

(四)规则完善：明确举证责任、完善指导取证制度

检察公益诉讼中关于检察机关的举证责任在司法实践中是个非常重大的问题。有观点认为检察机关不像普通民事诉讼当事人，其强大的国家检察权足以保障诉讼能力，因而在举证责任分配中适当强加检察机关的举证责任是可行的，所以采取“举证责任倒置”原则并不可取。这样一来，检察机关应当就国家和公共利益受到侵害的事实(包括一定的因果关系)承担举证责任。[30]笔者认为，基于国家的检察权部门，基于法律监督职权的地位肯定要强于一般的民事诉讼当事人。但是，由于检察机关是侵害行为发生之后才介入其中，那么对事实掌握程度肯定不如行政机关在行政诉讼中的地位。面临着这种折中局面，在举证责任分配中可以依循“谁主张，谁举证”的原则。

另外，从司法实践情况来看，由于大部分刑事附带民事公益诉讼都有公安机关调查取证的一手证据，实际上让检察机关就民事公益诉讼二次调查的空间并不是很大。但现有的问题在于，基于违法行为和犯罪行为的调查取证具有不同机制，由不同主体参与。那么，检察机关依附于行政机关和公安机关的情况过于严重，加之这些机关的工作人员缺乏公益诉讼取证思维，导致很多损害证据没有及时固定和调取，事实上造成取证能力不足。据此，笔者认为可以赋予检察机关一定程度的调查取证权，完善检察机关与其他机关之间的取证协调与指导制度。尤其在办理刑事案件中，检察机关应该就公益诉讼的调查取证做好协调与指引，这就需要建立取证的沟通协调机制。

(五)配套机制：完善保障措施、建立管理基金制度

为了使检察机关附带民事检察公益诉讼有效运行，应完善组织保障和配套机制。具体方法需要实践性对策，如通过典型案例的发布、专题研讨、聘请专家学者、组织旁听学习等提高业务素养。同时，加强检察机关内部协同(调)机制建设，让公诉部门与民行部门形成公益诉讼业务无隔阂对接。除此，各地检察机关应根据案件特点和性质，构建适合自身发展需要的办案团队，由案件管理部门统一配置办案组，既可以采取“1+1”办案模式、也可采取“2合1”两种办案模式，还可以内部培养选拔一支公益诉讼队伍，专门组建“公益诉讼办案组”，负责办理所有的公益诉讼案件。除此，针对检察机关在提起公益诉讼中调查取证所呈现的问题，以后制度设定需要增加强制力，尤其法律上应赋予检察机关在办理公益诉讼案件中具有强制措施的权力。主要涉及三个方面：一是授予检察机关基于法律监督职权的取证权限；二是在公益诉讼中的相关司法费用比较高时，当地同级政府应予以相应的财政支持；三是在委托鉴定成本高昂、用时过长的情况下，可以在鉴定费用方面由当地财政开支或部分补贴。

检察公益诉讼作为一项的新型诉讼制度，相关配套机制尚不完备。在实践中，很多公益损害无法衡量和计算，如生态破坏修复、食品药品侵害造成的未来身体负作用等恢(修)复难以确定，进而造成司法认定出现难题。除此，加之损害赔偿费用用于公共的不确定对象，会带来使用、监管上的难题。但随着公益诉讼的数量快速增长，有建议认为需要建立公益诉讼基金管理制度，以作为整个公益诉讼制度的配套制度。具体上，首先由政府先投入予以启动，后续通过损害赔偿充实账户。同时，最高人民检察机关应该加强与最高人民法院、财政部、生态环境部等相关职能部门的沟通，出台具体的损害赔偿金管理办法，做好顶层设计，建立统一的损害赔偿金专用账户，由被告人履行赔偿职责，相关职能部门负责实施环境修复等职责，财政部门拨款支付，检察机关负责跟踪监督。同时，检察机关在诉讼过程中因公益诉讼需要形成的公告、鉴定等费用可以从中开支。另外，关于特定的、急需的先予执行部分，也可以从中支付。最后，公益赔偿基金账户应由法院的专门部门管理，具有审批、收支等权限。[31]

结语

刑事附带民事公益诉讼作为公益诉讼的一种新型诉讼模式，与传统刑事附带民事诉讼既有联系又有区别，兼具刑事附带民事诉讼和公益诉讼的双重特点。虽然刑事附带民事公益诉讼在《刑事诉讼法》第101条上有基础性的法律依据，《两高解释》又对检察机关提起刑事附带民事公益诉讼作出了一些创新规定，但这些规定大多乃原则性规范。因此，我国的刑事附带民事公益诉讼制度还并未完全建构起来，以致于司法实践中欠缺具体的可操作性规范。进言之，检察机关提起民事检察公益诉讼绝非遏制公益侵害的万能“良药”，而仅是一种补充，是对私法自治的补充，是对社会治理的补充。[25]因此，在进一步完善现行法的基础上，待条件成熟时还应出台专门的《公益诉讼法》,以不断完善我国的刑事附带民事公益诉讼制度。

我们知道，任何一项制度的设计不可能是完美的，依循检察公益诉讼试点改革的制度化虽然存在合法性问题，但最大的好处是在短时间内快速形成新的制度，为公益诉讼保护提供了效率化的全新保障方式。前文提到了关于制度存在合法性问题、受案范围、程序障碍等问题，虽然本文通过应然和实然的双重方式进行了考量，提出的相关对策可能不成熟，主要在于资料收集、统计方法、实证调研等方面不全面、不深入，很多数据不全，导致在分析和下结论上存在不足，可能对相关建议不够精确。诚然，检察机关提起附带民事检察公益诉讼制度还需要在司法实践中不断探索。但是，我们必须肯定基于犯罪行为引发的附带民事检察公益诉讼的价值功能，其在保障公共利益方面起到不可替代的作用。

注释：

① 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定：“人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事检察公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。”

② 参见http://www.sohu.com/a/225869426_118060.

③ 根据最高人民检察院的统计数据，2018年1月至11月，全国检察机关共立案公益诉讼案件89523件，提出检察建议和发布公告78448件、提起诉讼2560件。在起诉案件中，刑事附带民事公益诉讼1954件，占76.33%。参见程建玲.检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的现实困境与制度完善[J],检察调研与指导，2019(1).

④ 相关数据主要基于“中国裁判文书网”检索整理形成。

⑤ 重庆市江津区人民法院(2018)渝0116刑初第970号判决书。

⑥ 调查恩施州检察机关内部办案机制获知。