论人民警察使用武力防卫过当的刑法适用

高瑞祥

(中国人民警察大学，河北 廊坊 065000)

为避免警察权过度扩张而侵害公民权益，法律法规在赋予人民警察相应职权的同时，对警械和武器等武力的使用限度作出了规制。《人民警察使用警械和武器条例》(以下简称《条例》)第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。这一条款反映了人民警察使用警械和武器的“最小武力原则”，即“警察执行任务所采取的行为应当与所追求的目的保持合理的比例，在确保公共利益的前提下，该武力手段必须是在诸种可供选择的手段中最温和的、侵害性最小的，以保证对相对人的损害保持在最小限度之内”[1]。人民警察在履行职务过程中使用警械和武器等强制手段制止正在发生的违法犯罪，违反“最小武力原则”，造成不当损害的行为，可称为使用武力防卫过当。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)未就人民警察使用警械和武器等职务防卫(1)警察职务防卫又称警察防卫、警务防卫，是指人民警察为履行职责，制止违法犯罪、追捕严重犯罪的犯罪嫌疑人或逃犯、保障自身安全等，采取的强制性、暴力性手段。行为作出特别规定，对于人民警察使用武力防卫明显超过必要限度、造成重大损害的，应否适用《刑法》第20条第2款的规定(以下简称“适用刑法”)，理论研究和司法实践中存在着较大分歧，需进一步研究和阐释。

一、人民警察使用武力防卫过当适用刑法的理论基础

防卫过当不是孤立的法律评价，而是正当防卫制度体系的有机组成。确认人民警察使用武力制止正在发生的违法犯罪可以纳入正当防卫的范畴，这是人民警察使用武力防卫过当适用刑法规范的前提。

早期的一些法学类教材把人民警察使用武力制止违法犯罪的行为纳入了正当防卫的范围，认为《刑法》规定的正当防卫权是全体公民的权利，而人民警察属于公民，包含在公民概念的外延之中，应当是正当防卫权的主体[2]。随着理论研究的发展和相关立法的变化，学界就人民警察依法使用警械和武器所归属的排除社会危害性行为种类及其与正当防卫的关系，出现了“正当防卫说”“特殊防卫说”“职权防卫说”“执法防卫说”“法令行为说”“职务行为说”“混合说”等多种观点及表述，主要分歧在于正当防卫与警察职务防卫是并列关系，还是包含或者部分包含关系。笔者认为，人民警察在履行职责过程中使用武力的行为无疑是一种职务行为，但这并不阻碍从正当防卫的角度对其加以评价，或者说职务行为与正当防卫并非完全对立，人民警察依法使用武力的职务防卫行为亦可称为正当防卫。

首先，正当防卫的实质在于对不法侵害者造成损害行为的正当化，对于正在发生的违法犯罪行为，无论人民警察使用武力，还是一般公民以适当手段予以制止，以致造成犯罪分子伤害的，都具有正当防卫的一面。从阶级属性看，这是对国家和社会有益，有利于统治阶级的统治关系和统治秩序的行为；从法律属性看，这是法益衡量的评价结果，所保护的国家、公共利益和公民合法权利优于或等于所损害的违法犯罪分子的权益。公民正当防卫是一种自然权利，那么国家作为人格权意义上的社会主体，也应当拥有自己的防卫权利，使用枪支警械进行防卫，从理论上讲也合乎国家与公民社会关系的逻辑[3]。

其次，对一般公民而言，正当防卫不具有法律义务的性质，但不能由此推论出正当防卫仅是一种权利行为。广义的正当防卫在刑法、民法之上，是一种基本法理，具有自然法的意义。这种自然权利在法律体系中得到证实，便成为一项法定权利，民事法、行政法、刑事法中都有存在[4]。如《中国人民解放军内务条令》第230条规定：当卫兵人身安全受到威胁时，应当进行正当防卫。执行警卫勤务的卫兵进行正当防卫的手段便包括了使用枪支等武器。在警察法视域下，警察职务防卫既是一种职务行为，又具有正当防卫的性质，前者反映了其固有的一般权利属性，后者则进一步揭示了法律予以特别授权的正当性基础。在刑法视域下，正当防卫是行为人以作为的方式造成了不法侵害者的损害，但该行为被评价为不具有严重社会危害性的非犯罪行为，从而为法律所肯定。至于未积极实施防卫行为是否需承担法律责任，已经逾越了正当防卫自身的成立要件，属于不作为的认定而非社会危害性的排除问题。

有学者指出，“警察使用枪支与警械的正当性基础实际上应当是由依法令之行为、正当防卫、紧急避险共同构成的”[5]。“我国虽然在立法主导思想上坚持依法令之行为，但在警察使用枪支警械的条件上，内含着正当防卫的理论，而且在实践上也是如此。”[3]警察使用武力的职务防卫虽然与公民正当防卫之间存在一定差异，但在理论上可为正当防卫所包含。

二、人民警察使用武力防卫过当适用刑法的规范解析

由于法律文化和法律制度的差异，各国关于警察防卫权的立法形式不尽相同，既有依法令之行为，也有正当防卫或者正当防卫与执行职务等相混合。在我国，1980年经国务院批准、公安部公布的《人民警察使用武器和警械的规定》第1条规定：为了使人民警察依法有效地执行公务，以及时制止犯罪行为，保护人民群众和采取正当防卫，特制订本规定。1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中明确：人民警察执行职务中可以使用警械直至开枪射击，实行正当防卫；人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任；防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。1996年制定并实施至今的《条例》则取消了人民警察使用警械和武器实行正当防卫的提法，其否定理由在于，前两次的立法混淆了警察职务防卫与一般公民正当防卫的性质。但这也只能说是该行政立法的精神，且主旨在于避免警察职务防卫与一般公民正当防卫的混同，而非警察职务防卫与正当防卫的隔离。之后的执法与司法实践中，公安机关、检察机关、审判机关在处理相关案件时，对于人民警察使用警械和武器的行为性质，既有“依法执行公务”也有“正当防卫”“防卫过当”的认定。例如，2006年发生的“六盘水民警开枪致一人死亡案”，公安机关、检察机关联合调查的结论是“开枪行为属于正当防卫，不负刑事责任”。2015年发生的“安庆火车站民警开枪致一人死亡案”，公安机关、检察机关的调查结论均为“依法执行公务”。2010年发生的“贵州警察开枪致两村民死亡案”“四川阿坝警察开枪致一死一伤案”，人民法院都以防卫过当作出了相应判决。

从历史解释的角度看，人民警察依法使用警械和武器与正当防卫在《刑法》中是统一的。现行《刑法》修订过程中，曾考虑将人民警察使用武器和警械在正当防卫之后专门加以规定。1996年12月提交八届全国人大常委会二十三次会议的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第21条规定：人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止违法犯罪职务的时候，依法使用警械和武器，造成人员伤亡后果的，不负刑事责任。人民警察受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。立法机关对此作出的说明是：人民警察在执行职务时，依法使用武器和警械，制止违法犯罪行为，不存在防卫过当问题。如果违反使用警械和武器的规定，使用武器、警械造成他人损害的，可以依照规定处罚[6]。根据一些委员的建议，为了体现对人民警察使用警械和武器的应有限制，1997年3月提交八届全国人大五次会议的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第21条规定：人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止违法犯罪职务的时候，受到暴力侵犯或者人身安全受到威胁，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。不难看出，至少在当时，立法机关还是将人民警察使用武器和警械、制止违法犯罪的行为视为特殊主体的防卫，而非完全与正当防卫相并列的排除社会危害性的行为。

从现行《刑法》规范考量，正当防卫适用于警察职务防卫存有空间。一方面，修订后的《刑法》虽然最终未对警察职务防卫作出明确规定，但对正当防卫主体没有作出任何限制，这与《刑法》第21条第3款关于紧急避险主体的特别说明形成了鲜明对比(2)《刑法》第21条第3款规定：第1款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。。另一方面，《刑法》第20条第1款中规定的“制止不法侵害的行为”可以解释为既包括一般公民实施的防卫行为，也包括人民警察实施的职务防卫行为。有观点认为，如果将警察的职务行为适用于正当防卫的规定，容易导致其随时使用警械与武器的后果[7]。这实际上是将警察职务防卫适用于正当防卫狭隘地理解为等同于一般公民的正当防卫。当我们将职务防卫纳入《刑法》第20条第1款的规定时，相对应的表述是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的个人行为和职务行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。由此，人民警察依法使用武力制止不法侵害的职务行为与一般公民制止不法侵害的个人行为同属于正当防卫，不矛盾，但有区分，前者“职务行为”的法律属性并未被消解，“职权法定”与“最小使用武力”的法律原则依然要严格遵循。换言之，“构成正当防卫的警察行为，不仅在刑法中具有合法性，在行政法中也属合法”[8]。完全符合正当防卫条件的“制止不法侵害的行为”必须未明显超过必要限度造成重大损害，人民警察使用武力制止违法犯罪行为亦不例外，只不过行政法对其“必要限度”作了更加明确、细密的规定而已。同理，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫，也并不会将武力使用相关法律规定排除在警察职务防卫的条件之外。

三、人民警察使用武力防卫过当适用刑法的司法考量

(一)人民警察使用武力防卫过当客观存在

“来自实践上的责难是，按照刑法规定的正当防卫的要素去衡量警察使用警械和武器行为，什么是过当？有时不好说清楚，很难达成共识。”[5]笔者认为，人民警察使用警械和武器等武力是履行职责的一种手段，过当与否不是对某一举动合法或违法的判断，而是对该职务行为性质的整体评价。认定警察执行职务中使用武力过当，首先是要具备法定的使用武力的前提条件。没有法律依据或者违反禁止性规定的使用武力行为，违背了职权法定原则，从根本上不具有使用武力的合法性与正当性基础，应当承担完全法律责任。在这一基础上，可以将人民警察使用武力防卫过当分为以下两类：

一是没有合理控制强度的过当。“没有合理控制强度”是指在同类武力手段具有可选择性时，使用武力的方式、方法明显地超过了实际所需。例如，《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》第17条第2款中规定：人民警察在处置群体性事件需要使用防暴枪时，应当按照现场指挥员的命令，根据现场实际情况确定适宜的弹种和射击安全距离，开枪射击。据此，在射击部位、射击频率、枪支和弹药的种类等具有可选择性时，开枪造成的损害明显超过了制止违法犯罪行为所需最小损害的，可以认定为“没有合理控制强度”。

二是使用武力级别超过必要的过当。“使用武力级别超过必要”主要针对武器的使用，是指虽然正在发生暴力犯罪，但明显使用警械或者其他非致命手段能够制止，或者不使用武器也不会发生严重危害后果而使用武器的行为。使用武器之前没有警告、违反法定程序的，可作为“不使用武器制止，也不会发生严重危害后果”的判断依据之一。是否存在使用武器的必要是对武力使用合理性的裁量。人民警察在作出“可以使用武器”的判断时，不仅要判明是否有《条例》第9条的规定情形之一，还要遵循《条例》第2条、第4条等规定的“最小武力原则”，确定是否“不得已而为之”。

(二)人民警察使用武力防卫过当应当依法减轻或者免除责任

人民警察使用武力防卫过当的，不阻却行为的犯罪构成，但在刑罚裁量过程中，应当作为法定情节，减轻或者免除处罚。

主观上，人民警察虽然受过专业训练，但在紧急情况下认识外界的范围和程度不可避免地会受到影响，且纵然使用武力防卫过当，目的仍具有正当性，主观恶性低于一般的故意犯罪或者过失犯罪。并且，人民警察使用武力防卫过当须存在着法定的可以使用武力的前提条件，不能像一般公民面对不法侵害时相对自由地选择防卫方式，适用范围已被极大地限制。而使用武力时既要辨析正在发生的违法犯罪的行为性质、侵害强度等，又要考虑有无其他措施可行，这无疑已经对人民警察的防卫提出了更高要求。

客观上，无论是防卫行为，还是防卫结果，在理论上都可以分解为两部分：一部分是制止不法侵害所必须的，是有益于社会的；另一部分是制止不法侵害明显超过必要限度造成了重大损害，这种损害是有害于社会的[9]。同一般公民实施的防卫过当相同，人民警察使用武力防卫过当有别于单纯或完全的危害社会行为，只是需对后一部分行为及结果负责，所犯罪行相对较轻。

防卫过当既是人民警察使用武力的否定性评价，又是刑罚裁量的从宽情节，二者辩证统一。认为“以行为是否‘超过必要限度’来衡量使用警械和武器的合法性及法律责任的大小”[10]，相当于否认了人民警察使用武力防卫过当的存在，虽然有利于充分发挥人民警察的职能，维护社会治安秩序，却有违“最小武力原则”，使得警察权得到不应有的扩张；认为“构成犯罪的过当用枪行为缺乏比照防卫过当、避险过当减免刑罚的实质根据”[11]，虽然有利于强化人民警察依法使用武力的意识和责任，却有违罪责刑相适应原则和公平、公正的法治精神，使得警察权益得不到应有保障。人民警察武力使用权的行使，既涉及人民警察法定职责的履行，又涉及公民基本人权的保护，同时还涉及人民警察执法权益的保障。这三者是一个矛盾统一体，构成一个三角关系。在立法、执法和司法上，任何偏向一方的做法，显然都是缺乏正当性和合理性基础的[12]。

需明确的是，作为责任追究基础的防卫过当，不仅是客观上超过必要限度造成重大损害，还要求行为人主观上有过错。人民警察使用武力特别是使用武器的条件应当且已然受到法律的严格约束，对于通常在紧急情况下瞬时作出选择的行为，判断是否存在主观过错原则上宜采取主观主义，即以个案中使用武力的人民警察为立场，不应当以理想的精英作为假定或参照。

四、结语

人民警察在履行职务过程中使用武力制止正在发生的违法犯罪，既是一种职务行为，也符合正当防卫的理论和条件。人民警察使用武力防卫过当适用《刑法》第20条第2款的规定，兼具可行性与必要性。并且，于职务行为和正当防卫双重视角下审视人民警察使用武力的合法性、正当性，亦有利于其在行政法上的展开。警察机关在对人民警察使用武力的行为进行认定时，不仅要根据《人民警察法》《条例》等法律法规的具体规定，判断是否具备“可以”使用相应武力手段的前提条件；还要综合考虑违法犯罪行为的性质、强度、可能造成的危害范围等因素，判断是否逾越“应当”使用相应武力手段的实际需要，而丰富的正当防卫理论与司法判例能够为此提供重要的支撑、借鉴，乃至延伸至人民警察使用武力“假想防卫”等更广阔的领域。但在法律适用上，要注意区分人民警察职务防卫过当的行政违法与刑事违法，刑法上的防卫过当须以行政违法为基础，然而行政法上的防卫过当并不当然地构成刑事违法，二者之间有着质与量的界分。