被派遣劳动者适用无固定期限劳动合同的法律问题探讨*—— 以机关事业单位使用编制外人员为视角

何小勇，邢智峰

（1.江苏警官学院 法律系，江苏 南京 210012；2.南通市通州区人事争议仲裁院，江苏 南通 226300）

一、案情简介

2007年12月，卢某在南通市A镇保安服务大队任职社区保安员，其工作由镇派出所安排，工资由镇政府支付，社会保险由镇工业总公司予以申报缴纳。2012年1月，保安服务大队与B劳务公司（2008年取得人力资源服务许可证书）签订劳动保障事务代理合同书，约定由B劳务公司为包括卢某在内的保安员申报缴纳社会保险费。2016年4月1日，A镇镇政府与B劳务公司签订劳务派遣协议，约定由B劳务公司派遣人员至镇派出所提供劳务活动。2016年5月10日，B劳务公司（2016年取得劳务派遣经营许可证书）与卢某签订劳动合同，约定劳动合同期限自2016年4月1日至2018年3月31日止，并约定将卢某派遣至A镇派出所从事保安工作。劳动合同书还约定，卢某的劳动报酬、社会保险由B劳务公司根据《市委办市政府办转发关于规范管理市机关事业单位临时用工的意见的通知》（以下简称临时用工意见）规定执行。

2017年7月13日，卢某在工作中受伤，被社会保险行政部门认定为属于工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2017年11月，卢某伤情稳定回岗上班。2018年4月1日，A镇保安服务大队通知卢某劳动合同到期后双方将不再续签，并向卢某出具了一份劳动合同终止证明书。卢某离开A镇派出所后，B劳务公司亦未对卢某另行派遣。4月17日，卢某发函B劳务公司、A镇镇政府和A镇保安服务大队，提出要恢复（保安员）劳动岗位、签订无固定期限劳动合同等要求，未果。卢某认为其在保安服务大队工作近11年，符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，现被保安服务大队和B劳务公司违法终止劳动关系，导致其合法权益被侵害。并认为，2016年4月A镇镇政府将其与卢某的劳动关系转移至B劳务公司属违法行为，A镇镇政府作为实际用工单位，应对其遭受的损害承担连带赔偿责任。为此，向当地的劳动争议仲裁机构提出以下仲裁请求：一、B劳务公司支付违法终止劳动合同的赔偿金55000元（年限从2007年开始计算）；二、B劳务公司支付各项工伤待遇81558元；三、A镇镇政府承担以上请求的连带赔偿责任。

二、国家机关、事业单位以劳务派遣使用编制外人员的背景与衍变

本案的发生与《劳动合同法》施行后国家机关、事业单位采取劳务派遣用工方式大量使用编制外人员相关。目前，此类案件正逐渐成为各地劳动仲裁机构和法院审理劳动争议案件的热点。

2008年1月1日《劳动合同法》正式生效并将劳务派遣用工予以合法化，作为一种具有降低用工成本、简化人事管理程序、减少劳动争议风险和实现灵活用工需要的人力资源使用方式，劳务派遣不仅受到企业的青睐，国家机关、事业单位在编制外需要使用劳动力时，也将其作为替代原采用的固定工或合同工用工模式的重要方式。①机关事业单位编外用人形式主要包括通过劳务市场或人才市场实施人事代理、由单位直接使用、通过人才公司或劳务公司派遣三种类型，后者即劳务派遣已成为机关、事业单位编外用工的主要形式，使用劳务派遣工的岗位涉及执法辅助、技术技能、特殊工种、窗口服务、普通辅助等类别。2009年南通市市委、市政府办公室颁布《临时用工意见》，规定：市级机关、事业单位原则上不得使用临时工，确因工作急需，本着从严控制的原则，可在本单位行政或事业编制空缺数限额内申报临时用工计划，按程序报批（市委组织部、市人事局审批，市财政局备案）。并规定，机关、事业单位使用的临时工，一律采用劳务派遣方式。用工单位根据组织人事部门审批的临时用工使用计划，与劳务派遣机构签订派遣协议，实行管、用分离，不与临时工建立劳动关系。劳务派遣机构与临时工应签订劳动合同，明确岗位职责、用工期限、劳动报酬、社会保险等事项。合同期满，确因工作需要继续使用的，按规定程序重新办理核准和审批手续，续签用工派遣协议和劳动合同。对原使用的临时工，在履行用工审批手续后，用工单位应及时与劳务派遣机构签订用工协议并按规定签订劳动合同，办理社会保险。对不按规定清理、清退和擅自使用临时人员的，市财政部门一律不予核拨临时工所需经费。以上规定，解释了卢某从A镇镇政府招用的社区保安员身份缘何在2016年4月后被变更为B劳务公司的劳动者，并通过劳务派遣协议派遣至A镇派出所，继续在原工作岗位服务的背景与衍变过程。

与南通地区相似，对机关事业单位临时工的使用，江苏省无锡市亦采取了同样的的清理、规范编制外用工的处置办法。2010年无锡市机构编制办、市委组织部、财政局、人社局和市监察局联合颁布《关于清理规范市级机关事业单位编外用工的实施意见》，规定：市级机关、市属全额拨款和差额补助的事业单位使用的编外用工人员，要按照“先批后用”的要求严格控制编外用工，切实降低行政成本。机构编制部门会同财政部门负责审核编外用工指标和对编外用工人员登记备案；财政部门负责经费预算；组织部门、人社部门负责监督指导用工单位的公开招聘、劳动合同签订、社会保险缴纳、劳动争议处理；监察部门负责全过程监督检查。符合条件的编外用工，根据《无锡市市级机关事业单位编外用工管理暂行办法》规定，原则上实行劳务派遣，专业技术岗位可由用工单位与编外用工人员签订劳动合同，并委托人力资源服务机构实行人事代理。对已由用工单位自聘并订立劳动合同的，劳动合同期满后，用工单位如需继续使用的，应实行劳务派遣或人事代理。

输入关键词“编外用工”借助互联网查询，发现不仅江苏省，全国其他地区的政府机关、事业单位在对编制外人员的使用方式上，也采取类似的处置办法。因此，此类案件实际上是一个具有普遍性和代表性的国家机关、事业单位在《劳动合同法》实施后对编制外人员以劳务派遣方式使用的过程中所面临的法律问题，应当引起重视。

需特别说明的是，卢某在派出所从事社区保安工作，其身份曾有联防队员、协警、治安员、辅警等多种称谓。2012年5月14日，苏州市政府颁布《苏州市警务辅助人员管理办法》，在全国首次以地方立法形式将此类人员统称为警务辅助人员，并规定实行由公安机关统一招录并建立劳动关系，警辅人员在公安机关及警察的指挥和监督下辅助履行法定职责。同时规定，警务辅助人员的招录计划和名额须经人社、财政等部门的审核确认后，报本级政府批准。①参见《苏州市警务辅助人员管理办法》第2条，第14条规定。采取公开招录、使用警务辅助人员，是我国在社会经济发展新形式下，为解决原治安联防队资金经费不足和管理混乱状况，同时为弥补公安机关警务力量不足所采取的一种社会治安综合治理新举措，也是当下各地政府普遍施行的群众性治安工作职业化新形式。而采取由政府背景的人事代理机构与辅警签订劳动合同，并通过劳务派遣形式派到公安机关从事辅助警务工作，工资待遇由地方政府财政予以保障的合同制辅警，则是目前各地公安机关使用警辅人员的最主要形式。[1]因此，本案中A镇保安服务大队在卢某与B劳务公司的劳动合同到期后，通知卢某不再续签合同并向其出具劳动合同终止证明书，虽然该行为与《劳动合同法》的规定有违，但是却与实践中对辅警的使用方式相符，即实际使用卢某的公安机关有权不再聘用卢某从事警辅工作。

三、机关事业单位以劳务派遣使用编制外人员的法律问题

（一）卢某工作年限的计算及无固定期限劳动合同签订权利的享有

对该问题的认定与处理，仲裁庭成员在讨论中形成两种不同意见。一种意见认为，根据《劳动合同法实施条例》（以下简称实施条例）第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，并根据《最高院关于审理劳动人事争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称劳动争议解释四）第五条第二款第（一）项规定：“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的”，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形。本案，卢某自2007年12月至2018年3月31日期间均在A镇镇政府下属的派出所从事社区保安工作，工作场所、工作岗位10年余间未发生任何改变。2016年4月1日后根据政府文件的规定，其用人单位由A镇镇政府变更为B劳务公司，但卢某与B劳务公司签订劳动合同时，A镇政府并未向卢某支付经济补偿金，并且，卢某的工资虽然名义上由B劳务公司发放，但该资金来源实际上仍来自于A镇镇政府，因此，可认定A镇镇政府的用工行为涉嫌“逆向劳务派遣”，即违反了《劳动合同法》第67条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，属无效行为。故卢某在A镇镇政府和在B劳务公司的工作年限应合并计算，且超过了10年，根据《劳动合同法》第14条第2款第（一）项的规定，卢某符合在同一用人单位连续工作满十年的法定情形，应有权要求签订无固定期限劳动合同。

另一种意见则认为，A镇镇政府根据上级关于规范机关事业单位临时性用工的文件规定精神，不再与卢某建立劳动关系，该行为符合机关事业单位规范用工的整体要求。2016年5月B劳务公司与卢某签订劳动合同时，卢某应当知晓其劳动关系的主体已发生变化，但其既未提出异议，也未向A镇镇政府主张经济补偿，且该劳动合同内容也没有实际损害卢某的工资、社保利益等权益。因此，卢某与B劳务公司所建立的劳动关系应属合法有效，受到法律的保护。据此，认定卢某在A镇镇政府与B劳务公司的工作年限不应合并计算，其无权要求B劳务公司或A镇镇政府签订无固定期限劳动合同。

以上仲裁庭的两种意见均有一定的合理性，而其关键问题则在于对机关事业单位将原使用的劳动者以劳务派遣方式继续使用，是否涉嫌“逆向劳务派遣”的判定。

（二）机关事业单位以劳务派遣使用编制外用工是否涉嫌“逆向劳务派遣”的判定

本案，A镇镇政府根据南通市委办市政府办《临时用工意见》的要求，对原使用的编制外人员改由其与劳务派遣机构签订劳动合同确立劳动关系，再通过派遣协议继续使用原编制外人员的用工方式改革举措是否违法，是处理本案的关键所在，也事关卢某能否依法享有签订无固定期限劳动合同的权利。为防范用工单位规避劳动法规定，通过实施“逆向劳务派遣”损害劳动者的合法权益，《实施条例》第28条补充规定：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。”然而，根据《劳动合同法》第57条第二款关于经营劳务派遣业务应当依法办理相应的公司登记规定，具有从事劳务派遣业务资质的主体只能是依据公司法设立的公司法人。那么，由于现行法律明令禁止国家机关、事业单位从事营利性的经营活动，因此，《劳动合同法》以劳务派遣公司设立时的股东身份构成为依据，认定机关事业单位与劳务派遣机构之间存在公司法上的关联关系，并进而判定双方签订的劳务派遣协议性质属于“逆向劳务派遣”，显然于法有悖。司法实践中，各地法院对用工单位以劳务派遣方式继续使用其原员工的行为的法律效力认定，裁判结果和理由各不相同。

广东省韶关市中院审理的一起劳动争议二审案中，法院认为，由于法律并未对“逆向劳务派遣”作明确的规定，故劳动者主张的确认劳务派遣公司派遣劳动者到用工单位工作的行为属于逆向劳务派遣，为无效法律行为，没有法律依据，不予支持。山东省青岛市中院审理的一起劳动争议二审案件中，劳务派遣公司主张其与劳动者虽然签订劳动合同，但是双方并未实际履行，且用工单位始终没有告知劳动者“逆向派遣”行为，劳动者的工资、考勤及日常管理仍然由用工单位负责，因此，劳动者与用工单位而非劳务派遣公司之间存在劳动关系。法院认为，由于劳务派遣公司并不是用人单位所设立，故其主张的“逆向派遣”不成立，用工单位与劳动者不存在劳动关系。①参见朱建英诉宝钢集团广东韶关钢铁有限公司、韶关市粤凯劳务派遣有限公司劳动争议案（（2015）韶中法民一终字第251号）；菏泽劳联人力资源服务有限公司诉青岛鼎兴钢结构工程有限公司劳动争议案（（2017）鲁02民终10754号）。

相似的案情，南京地区法院在审理一起劳动争议案件中，一审法院认为，用工单位在未与劳动者解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，安排劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同并将其派遣至用工单位关联企业，仍然从事与原工作岗位、地点均无任何变化的工作，与《劳动合同法》禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突；虽然劳务派遣公司一直为劳动者缴纳社会保险费，但仅为认定劳动关系的依据之一，不能据此判定劳动关系必然存在。故劳动者主张的确认其与劳务派遣公司签订的劳动合同无效的诉讼请求，予以支持。当事人不服，提起上诉。二审法院南京中院认为，用工单位的用工行为与劳务派遣的立法目的背道而驰，颠倒了用工单位、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系，改变了劳动关系的归属并损害了劳动者的利益，其本质是规避法律责任，故对用工单位关于认定劳动者与劳务派遣公司签订的劳动合同合法有效的上诉主张，不予支持。②参见南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第160号民事判决书，南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5209号民事判决书。

对如何从法律角度解释用工单位实施的“逆向劳务派遣”行为合法有效，河南省高院审理的一起劳动争议再审案件中，劳动者以在用工单位连续工作十年以上，且工作岗位与劳务派遣用工岗位的三性原则规定不符为由，请求法院确认其与劳务派遣公司签订的劳动合同无效，并进而请求确认其与用工单位之间存在无固定期限的劳动合同关系。河南省高院以《全国人大常委会关于修改〈劳动合同法〉的决定》于2012年12月28日公布，于2013年7月1日起施行，并规定“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”为由，认为劳动者与劳务派遣公司之间在此期限前签订的劳动合同效力不受影响，作出对劳动者的再审请求不予支持，维持法院二审判决的裁决。①参见崔成刚诉焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司、河南慧龙劳务派遣服务有限公司劳动争议案（（2016）豫民再427号）；河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民劳终字第00182号民事判决。

由《劳动合同法》第67条规定所引申出来的“逆向劳务派遣”称谓，并不属于一个严谨清晰、内涵明确的法律概念或术语，但其立法目的非常明确，就是为了防止用工单位滥用劳务派遣用工形式，规避法律要求用人单位对劳动者应承担的强制义务。然而，在法律规制手段的选择上，以规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的方式，显然不足以防范用工单位与已经规模化、专业化和市场化的劳务派遣公司通过订立劳务派遣协议，将原本与用工单位建立劳动关系的劳动者在劳动合同终止、解除后，与劳务派遣公司订立劳动合同，再以向用工单位派遣的方式实现后者对劳动者的继续使用目的。即用工单位无需通过“出资或者合伙设立”劳务派遣公司的方式即可达成“逆向劳务派遣”。故在上述案例中，南京市的一审法院在阐释劳务派遣公司与劳动者签订的劳动合同无效的理由中，使用了与《劳动合同法》的立法本意相冲突作为裁判的依据，二审法院则以与劳务派遣的立法目的背道而驰为由来否定用工单位以派遣方式使用原员工的合法性，其裁判结论与法律适用依据之间的窘境尤为明显。

对法院的裁判理由与具体的法律适用，本研究持以下观点：

一、劳务派遣用工与劳动合同用工同为被我国劳动法所认可的劳动用工方式，两者原则上并无优劣高下之分。在用人单位原先通过劳动合同用工的方式使用劳动者，在双方的劳动关系终止、解除后希望继续用工的，选择以劳动派遣的方式继续维持使用，该行为并不违法。对劳动者在劳动关系（用工方式）转变后所导致的工资、福利待遇等劳动条件的降低，与用工单位是否尽到其承担的社会责任相关，但该责任为道德上的评判而非法律上的责任，两者不应混淆。

二、修订后的《劳动合同法》明确规定劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，同时，对用工单位使用派遣劳动者的数量和比例作严格限制。《劳务派遣暂行规定》规定用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。即《劳动合同法》对逆向劳务派遣的限制，通过全国人大常委会和人社部的相关立法，其目的已基本实现。因此，在司法裁判中，通过整体审查用工单位使用的被派遣劳动者的数量是否符合法律规定的比例限制，以及单独审查诉争的被派遣劳动者的工作岗位是否符合法律规定的临时性、辅助性、替代性特征，以此界定劳务派遣用工的合法性，显然比通过认定“逆向劳务派遣”成立的方式更为妥当。

三、由于国情及历史原因，我国机关事业单位大量以劳务派遣方式使用临时工作人员。以公安机关使用警辅人员为例，2015年，江苏省常州市公安局高新区分局薛家派出所民警23人，但使用的辅警人数为117人；②参见史建杰，莫永平.试论新形势下基层派出所辅警队伍管理存在的问题与对策，http://zg.cpd.com.cn/n231231/c27591431/content.html，2018年12月12日访问。2017年，武汉市公安局使用的警辅人员高达1.6万余人。①武汉辅警人数达1.6万名 去年29名辅警考上警察，湖北日报，2017年8月16日。因此，如果一视同仁，严格遵守《劳动合同法》关于使用被派遣劳动者的数量比例限制和岗位性质限制，将与机关事业单位实行的用工制度改革相冲突。为此，2013年人社部制订的《劳务派遣暂行规定》在其第2条关于适用该法的用工单位主体范围中，仅规定了企业、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织，并未将机关事业单位包括在内。②《劳务派遣暂行规定》第二条：“劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业(以下称用工单位)使用被派遣劳动者，适用本规定。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。”因此，劳动仲裁机构、法院在审理裁判机关事业单位以劳务派遣方式使用编制外人员引发的纠纷时，应对上述的立法细节予以重视。

（三）被派遣劳动者是否享有签订无固定期限劳动合同权利的判定

本案关于劳动者工作年限的合并计算，以及对用工行为是否构成“逆向劳务派遣”的性质判定，其最终目的均是为了探讨应否赋予被派遣劳动者享有签订无固定期限劳动合同的权利。《实施条例》第10条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”导致的劳动者工作年限合并计算法律后果，该规定的义务主体为新用人单位，针对的事项为新用人单位在解除、终止劳动合同确定应支付的经济补偿数额时，是否应将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算。根据法律规定，如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在计算支付经济补偿时将不再重复计算劳动者在原用人单位的工作年限；③参见《劳动合同法实施条例》第10条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”若原用人单位未支付经济补偿的，那么按照《劳动争议解释四》第五条第一款的规定，新用人单位则应将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算。但是，能否将基于确定经济补偿支付标准的工作年限计算问题，扩大延伸适用至劳动者在签订无固定期限劳动合同时的工龄计算方面，从而使劳动者据此享有了签订无固定期限劳动合同的权利，是学界在理论研究中常常忽略掉的一个法律重要考量因素。

本案，对卢某在保安岗位上连续工作达10年以上，其是否有权要求与A镇镇政府或B劳务公司签订无固定期限劳动合同，仲裁庭形成两种意见。意见一认为，《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同签订的条件规定，属于立法对劳动合同订立问题所作的一般性规定，而第58条关于劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同的规定，其性质则属于立法特别规定。按照特别规定优于一般规定的法律适用原则，劳务派遣企业与被派遣劳动者没有签订无固定期限劳动合同的义务。并认为，劳务派遣用工较之于传统的劳动合同用工方式更富于灵活性，劳务派遣用工岗位的临时性、辅助性和替代性等特征也与传统的无固定期限劳动合同的常年性、稳定性特征相冲突，如果将劳动派遣纳入无固定期限劳动合同签订的适用范围，将导致劳务派遣企业的人力资源管理僵化，并最终损害劳务派遣事业的发展。

意见二认为，《劳动合同法》第14条规定属于一般性规定，而第58条规定则属于专门性规定，但不能由此得出劳务派遣用工下订立的劳动合同有别于普通劳动合同的签订，更不能解读为无固定期限劳动合同的签订不适用于劳务派遣用工下的劳动合同订立。因此，如果劳动者满足在劳务派遣单位连续工作满十年的，则应一体适用关于无固定期限劳动合同签订的法律规则。本案中，法律并未明确规定卢某可以将其在A镇镇政府的工作年限，合并计算到B劳务公司的工作年限中，从而享有了与B劳务公司签订无固定期限劳动合同的权利，故对其请求不予支持。

总体而言，两种意见均倾向于被派遣劳动者无权要求与劳务派遣单位签订无固定期限的劳动合同，但对法律规定的解读各不相同。本研究认为，《劳动合同法》第14条第二款第一句规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”，其性质应属于任意性法律规定，劳动关系当事人可基于合意自行选择。但是，条款第二句规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的……应当订立无固定期限劳动合同”，其性质则属于强制性规定，应严格按照法律规定的条件履行相关义务。探讨劳务派遣单位是否应负有与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定义务时，一般是在后一种情形下进行讨论。2009年，江苏省高院、江苏省劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）第10条规定：“被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。”清晰地表明：除非劳务派遣单位自愿签订，否则，司法裁判并不支持被派遣劳动者要求与劳动派遣单位签订无固定期限劳动合同的诉求。2013年修订的《江苏省劳动合同条例》第37条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。双方约定订立无固定期限劳动合同的，从其约定。”综上，在江苏，不论是人大立法机构，还是法院、劳动仲裁机构，均不认可派遣劳动者享有与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同的法定权利。于是处理此类案件，通过另辟蹊径，否定劳务派遣单位与被派遣劳动者所签订的劳动合同法律效力，进而请求确认被派遣劳动者与用工单位存在事实劳动关系，便成为一种可能的路径选择。

四、用工单位介入派遣类劳动合同签订的评价与法律效力判定

对于劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同，学者称之为派遣类劳动合同，并根据实践中劳务派遣协议往往先于派遣类劳动合同签订的情形，认为：受用工单位的影响，派遣类劳动合同已被边缘化，徒具形式，成为劳务派遣协议和用工关系的衍生物，劳动合同的签订实质上不过是用工单位的单方行为。用工单位介入派遣类劳动合同的签订并实质上影响合同内容的确定，有时甚至直接决定被派遣劳动者的人选，该情形违背了合同订立意思自治的基本法理，助长了虚假劳务派遣，故应认定此类派遣劳动合同无效，同时,应按照实际雇主判断规则来界定用工单位与劳务派遣单位谁才是派遣劳动者的用人单位。[2]

以上观点实际上是“逆向劳务派遣”认定的另一种表述，本研究不予认同。理由如下：

首先，从合同订立的外观形式上，派遣类劳动合同与劳务派遣协议的订立彼此独立，无主从关系之分。《劳动合同法》虽然规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，但亦未禁止劳务派遣单位与用工单位之间订立相同期限的劳务派遣协议，两类合同在期限上先后关系甚至是对应关系，不能成为判定派遣类劳动合同是劳务派遣协议附属产物的依据，更不能由此得出劳务派遣协议的签订只是为了掩盖用工单位与被派遣劳动者之间事实劳动关系的结论。

其次，根据《劳动合同法》第58条、第59条、第60条、第62条、第63条的规定，①《劳动合同法》第58条：（派遣类劳动合同）应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况；第59条：劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式……；第60条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；第62条：用工单位应当履行：支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制等义务；第63条：（派遣类劳动合同和劳务派遣协议）应当按照同工同酬原则或者参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定派遣劳动者的劳动报酬。派遣类劳动合同与劳务派遣协议的内容具有紧密的关联性与重合性，如果非要将劳务派遣协议对派遣类劳动合同的直接或间接的影响理解为是用工单位对派遣类劳动合同的介入，那也是在法律赋予权限下的介入与影响。另需指出的是，实质雇主判断规则与英美法中的“联合雇主”或“共同雇主”认定规则相似，但后者创设的目的，只是为了防止被派遣劳动者的权益受损，因而在符合法律规定的情形下要求用工单位对其承担连带赔偿责任，但绝非要在被派遣劳动者与用工单位之间创设所谓的劳动关系。[3]

最后，劳务派遣作为一种新型的劳动用工方式，应正确认识其在我国劳动力市场中的作用与地位，并理性看待用工单位的弹性化用工需求与被派遣劳动者的职业稳定之间的关系。为防范劳动者的合法权益受损，法律规制的重点应放在对劳务派遣单位市场准入资质的规范，对劳务派遣活动的持续监管和对违法劳务派遣活动的严厉制裁上。[4]对被派遣劳动者长期在用工单位工作的事实，应否赋予其享有与用工单位签订劳动合同的权利？日本法院认为，劳务派遣用工的另一个目的，包含保障用工单位的常用劳动者的雇佣安定目标，因此，被派遣劳动者对用工单位的继续雇佣抱有强烈期待，与劳务派遣立法的初衷不符，不具有合理性，故不予支持。[5]因此，采取实质雇主判断规则，其结果将是对我国业已建立的劳务派遣用工制度的全盘否定。

在我国，国家机关、事业单位受人员编制计划、财政预算经费等因素限制，计划经济时期对工人的使用一般采用固定工为主并辅以合同工临时工的用工模式。随着公务员制度的建立，以及在2014年《事业单位人事管理条例》生效后，我国对事业单位工作人员全面实行了聘用合同制改革，在此背景下，对体制外无编制的人员使用，虽然在理论上可以按照《劳动法》规定的劳动合同方式予以用工，但是，劳务派遣用工无论是在人员的批量招聘、专业技能培训、基础人事管理、员工关系管理、绩效薪酬管理、用工风险管理等方面，无疑更具比较优势，也更有利于机关、事业单位履行法律赋予的职责，向社会提供优质的公共服务。另外，目前各地机关事业单位对编制外人员的使用，在人员资格的确定、编制数量、经费来源等方面，实际上也仍然要接受政府组织部门、人事部门、财政部门等机构的审核或者监督，即其对编外人员的使用，虽然在名义上已经是采用了市场化的劳务派遣用工方式，但实际上体制内的各种因素影响仍然无法彻底消除，这是司法裁判机构在处理此类案件时必须明晰的现实问题。

本案，劳动仲裁机构对A镇镇政府以劳动合同到期为由终止对卢某的劳务用工，认为该行为与《劳动合同法》第65条关于用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的相关规定不符，属于违法退工，卢某的劳动权益受损与A镇政府的行为存在直接关系，依据《劳动合同法》第92条规定，判定A镇镇政府与B劳务公司对卢某的损害承担连带赔偿责任。究其原因，仲裁机构虽然没有直接否定机关事业单位以劳务派遣方式继续使用原雇用的劳动者的法律效力，但裁判者实际上对此类用工方式的合理性并不认同，故通过认定A镇镇政府违法退工为由裁决其承担连带赔偿责任，隐晦地表明了仲裁机构的所持立场。

五、结语

本案的仲裁结果值得商榷，其突出反映了机关事业单位以劳务派遣方式使用编制外人员时所普遍面临的司法困境。为有序规范劳动派遣用工，避免产生法律误读，本研究认为，首先，立法应对劳务派遣是否应当适用无固定期限劳动合同签订的强制性规定，予以明确。其次，法律应对劳动者的原用人单位在劳动合同终止、解除依法支付经济补偿后，是否将产生对新用人单位的工作年限计算的清零后果，予以明确。在法律未作明确规定之前，劳动者“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”引发的法律后果的逻辑解读应为：如果劳动者的连续工作年限满十年的，则新用人单位负有与其签订签订无固定期限劳动合同的义务；如果劳动者的连续工作年限不满十年，那么，其意义仅在于新用人单位在解除、终止劳动合同支付经济补偿时，是否应当合并计算劳动者在原用人单位的工作年限。最后，在劳务派遣用工中，用工单位的性质不应视为是属于被派遣劳动者的“新用人单位”，而通过界定“逆向劳务派遣”成立或适用实质雇主判断规则，寻求用工单位承担实际用人单位法定义务的裁判思路，应当审慎运用。