流失海外少数民族历史档案追索中的风险识别

2019-01-15王枫云任亚萍

云南民族大学学报（哲学社会科学版） 2019年1期

王枫云，任亚萍

(广州大学公共管理学院，广东广州 510006)

我国是一个多民族国家，众多的少数民族在其历史发展进程中创造了各具特色的民族文化，而类型多样的历史档案是各少数民族历史文化的重要载体。具体而言，我国少数民族历史档案主要有以下几种类型：(1)以古突厥文、藏文、回文、蒙古文、满文、东巴文、白文等文字记录，以古籍、文书、印章、碑刻、竹简、木刻、摩崖等为载体的少数民族历史档案。(2)以汉文记录，以文书、印章、木刻、碑刻等为载体的少数民族历史档案(3)以岩画、石画、照片等为载体的少数民族历史档案等。这些都是弥足珍贵的历史文献资料，在少数民族历史文化研究中具有难以估量的重要价值。*陈子丹，解菲：《对少数民族档案编研的几点思考》，《档案学通讯》2006年第5期。

但是自19世纪末以来，大量以考古、考察为名的外国学者、传教士、探险家进入到我国的民族地区，采用收购、偷盗、盗掘等方式劫掠、攫取了大量的少数民族历史档案。例如，1879—1883 年间，英印政府派遣印度人达斯多次隐秘进入我国前后藏地区，窃取了大量的藏文手写本和木刻本历史档案；*华林，侯明昌：《流失海外少数民族档案文献的分布与追索》，《档案学研究》2010年第2期。加拿大人敏斯以外国教会驻安阳牧师的身份，在甲骨文档案的各个发现地开展收购，仅1926一年间就将其收集的近万片甲骨文档案运往加拿大；*刘国能：《历史档案散失惨重加紧收集意义非凡》，《档案与建设》2005年第5期。1941 年美国人盗取了大理国时期最具代表性金文档案《段政兴资发愿文》，并将其收藏于美国加利福利亚州圣迭戈市的Fine Arts 艺术馆；1944 年美国人奎恩·罗斯福在丽江纳西族地区收集并带走了近2000册东巴经档案。*张公瑾主编：《民族古文献概览》，北京：民族出版，1997年版。据统计，目前世界上有英国、法国、德国、美国、俄罗斯、日本、意大利等20多个国家收藏着数量不等的藏文历史档案。*吴静：《我国少数民族历史档案的流失及保护策略研究》，《兰台世界》 2012年第3期。而现存于国外图书馆、博物馆及个人手中的东巴经档案可以统计到的有近万册，其中，美国国会图书馆有3000多册，哈佛燕京研究所有近600册，洛克私人收藏有近5000册；德国马尔堡国立图书馆有200多册，林登民俗博物馆藏有10余册；英国莱兰茨图书馆有130余册，英联邦图书馆有100余册，英国博物馆有近100册；法国巴黎东方语言学院有20余册，等等。*华林，侯明昌：《流失海外少数民族档案文献的分布与追索》，《档案学研究》2010年第2期。

随着我国综合国力的与日俱增以及国际地位的持续提高，保护和研究少数民族历史档案的意识逐渐强化，对流失海外的少数历史档案进行追索已成为政府、学界、民间组织及个人等多方的共识，人们纷纷采取回购、复制等方法, 以及通过法律、外交等途径开始了对流失海外少数民族历史档案的追索行动。*李秋丽，张艳彧：《流失海外历史档案的追索研究综述》，《中国档案》2008年第7期。

因此，对海外追索中通常需要面对的风险种类、风险特征以及对具体追索行动风险识别的程序和方法加以研究，深入了解追索工作的各种风险，并对其加以有效地控制或规避具有重要的现实意义。

一、流失海外少数民族历史档案追索风险的一般识别

(一)风险种类的识别

基于流失海外少数民族历史档案追索行动的目标取向，本文将流失海外少数民族历史档案追索中的风险界定为：特定主体在对流失海外少数民族历史档案追索的过程中，违背主体意愿且导致追索目标难以达成的事件发生的可能性，这种可能性一般能被预测。流失海外少数民族历史档案追索中的风险，根据其来源的不同，可以划分为:档案占有国的政治和政策风险、法律风险、文化风险以及追索主体行动中的风险等。

档案占有国的政治和政策风险主要指，档案占有国的政治不稳定事件(如政府更迭、政局动荡、社会骚乱等)的发生，以及档案占有国相关政策(如文化贸易政策、文物政策、档案政策等)的影响，使档案追索行动和追索人员可能遭受到的损失或损害。前者如， 2010年法国议会曾投票成立专门处理归还他国文物、档案事宜的特别委员会，但委员会一直没有开展相关工作，后来随着议会的换届，这一特别委员会也就名存实亡了；2016年，美国向印度承诺交换价值超过1亿美元的约200件文物，但据印度政府反映，由于具体承办这一事项的政府官员去职，导致只有17件文物回到了印度。后者如，日本对其国内的文物、历史档案等列出“国宝”清单，根据其文物政策，清单中的文物、档案不能出口，运输受到限制，而清单中就有我国流失海外的藏文历史档案；2018年英国工党领袖科尔宾宣称如果自己当选英国首相，愿意将大英博物馆中的希腊文物、档案归还，但英国相关专家则表示，根据英国的文物政策，英国政府无权决定如何处置大英博物馆的文物。由此可见，流失海外少数民族历史档案追索中所面对的政治和政策风险，风险度一般是最高的，在追索过程应予以密切关注。

法律风险是指，因海外追索行动触犯档案占有国相关法律法规而遭受处罚的风险。法律风险发生的前置要件是违反档案占有国相关法律法规，法律法规是预测风险产生的可能性以及风险后果的基本依据。西方国家的法律一般具有条文复杂、强制性强、执行严谨等特点，使得中国的海外追索行动容易触犯法律。法律风险一方面表现为档案占有国依靠国内法对其占有的流失档案进行保护。*汪益：《比较法视角下的流日文物追索：从感性到理性》，《西北大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。特别是法、德、意大利等大陆法系国家的相关法律对他国的海外追索设置了重重限制。如《法国民法典》规定：占有物为遗失或盗窃物的，原所有者应在遗失或被盗之日起3年内提起诉讼；一切物权和债券的诉权，均经30年的时效而消灭。《德国民法典》规定：善意购买人从无权利人处可以取得物的所有权，即便对于不适用善意取得的盗窃物，根据“取得时效”理论，对动产的占有满10年即可获得所有权。《意大利民法典》更是明确规定：对于动产，即便是被盗物品，善意购买人自购买时起或善意第三人无偿获得的，都可取得该动产的所有权。*李敏：《基于法律途径追索流失海外档案质疑》，《档案与建设》2017年第2期。此外，1993年俄罗斯联邦总统叶利钦签署发布的《俄罗斯联邦档案全宗和档案馆法》中明确规定，俄罗斯档案不管来源、所有制形式等，其全宗成分包括存在于俄罗斯版图上的所有档案全宗和文件；另外在1996年俄国家杜马通过的法案中宣布，原苏联红军在第二次世界大战期间缴获的所有艺术战利品都是俄国家财产。*王春泉：《国家档案收回策略研究》，福建师范大学硕士学位论文，2010年。这些国家的法律规定保护了自己作为他国流失海外档案、文物所有者的权利，给原属国境外追索工作带来了法律风险。另一方面，法律风险还表现在拥有我国流失海外少数民族历史档案最多的英、法、日、德等国，目前未加入关于促进海外流失档案返还的国际公约，如《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》《文物返还公约》等，*李敏：《基于法律途径追索流失海外档案质疑》，《档案与建设》2017年第2期。游离于公约约束范围之外。同时，相关国际条约往往采用“法不溯及既往”或“溯及力不超过75年”的原则，一些档案占有国往往以此为由，拒绝配合我国的追索工作。*王栓：《追索海外流失档案的几点思考》，《兰台世界》2018年第7期。因此国际法的约束力较差，效力较低，大多情况下只可能看作是道义的伸张，但其不具备真实效力，*曹航，潘玉民：《我国流失海外档案的征集：现状与思考》，《档案》2010年第3期。真正依据国际法进行流失海外少数民族历史档案的追索在实践中仍有很大风险。因此，在追索行动实施前或实施中，应全面、深入地把握境外追索可能遭遇面临的法律风险，明确风险控制的相应方法，建立相关制度和规章，以健全境外追索法律风险管理体系。

文化风险是指，由于与档案占有国的价值观念、宗教信仰、思维方式、社会风俗等方面的差异，以及档案占有国对外来人员的态度给海外追索行动带来的不确定性影响。在不同的文化环境下开展海外追索行动，一定要充分了解档案占有国的文化特征，尽可能规避因为文化的冲突造成追索行动的失败。例如，长期以来欧美国家一直宣扬和传播“文物国际主义”的理念，通过联合发表声明，强调他们占有的历史档案“很早以前就脱离了原生环境”，并且占有国为这些历史档案“提供了一个有效和有价值的环境”*段勇：《博物馆与文化遗产的“普世”为探析——兼论我国处理非法流失文物的对策》，《中国博物馆》2007年第4期。，这就是以“文化普世价值”和“文物国际主义”为幌子，以此冲淡自身面临的被追索的风险，*汪益：《比较法视角下的流日文物追索：从感性到理性》，《西北大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。同时，这些理念在档案占有国被普遍地接受，加大了流失海外少数民族历史档案追索中的文化风险。

追索主体行动中的风险是指，海外追索行动中，针对不同国家、不同的追索对象所采取的不同行动方案、行动措施等可能遇到的风险。常见的有:因追索决策失误带来的决策风险；因不充分了解档案占有国的信息、调查不够充分带来的追索障碍；因具体行动中的行为疏漏、行为偏差带来的风险等等。如在2009年的法国佳士得拍卖圆明园兽首活动中，追索文物的律师团从发律师函、征集原告到进入诉讼等各个环节做了大量工作，但最终却以失败收尾。追索失败的原因在于双方对诉讼资格、诉讼主体和诉讼时效等问题所依据的法律上存在明显冲突。*谢琼：《圆明园兽首追索为何失败》，《产权导刊》2009年第4期。在我国具有诉讼主体资格的原告，其诉讼资格却被法国法院依所在地法予以否定。另外在追索行动中我国律师团的准备工作不充分，存在资金不足、中外沟通不足等一系列问题。律师团的牵头人也指出，败诉主要是因为太匆忙，没有找到合适的原告，从而被对方驳回。这就是追索主体在行动中对文物占有国法律了解不深入、决策匆忙、行为不缜密所导致的后果。

(二)风险特征的识别

在流失海外少数民族历史档案追索中，要有效地规避和控制风险，还必须对风险的普遍特征加以准确地把握。根据流失海外少数民族历史档案追索中风险的内涵和种类，可将其普遍特征归纳为：

1．客观性和多源性

流失海外少数民族历史档案追索中必须面对来自各方面的风险，这些风险是不以人的意志为转移的一种客观存在。追索行动必须在这种风险空间中展开，追索主体应当主动积极应对风险、化解风险和规避风险。

海外追索的环境复杂，风险的来源可能是档案占有国的国家层面、社会层面、法律层面和文化层面以及档案追索主体自身的失误等。

2．不确定性和伴生性

流失海外少数民族历史档案追索中的风险形成与追索行动的推进息息相关，随着追索行动逐渐向纵深发展，各种诱发风险的因素也逐步增多，且各种诱因均具有一定的不确定性。而追索主体对这种不确定性的认知和把握常常滞后于情况的变化，故而，风险产生的几率就较高。各种风险诱发因素的不断涌现，造成不同追索阶段的风险生成与作用发挥的方式各不相同。风险在哪一节点出现?风险的强度如何?造成损害的规模和范围有多大?这一系列问题，都具有一定程度的不确定性。

另外，海外追索中某一风险的产生与其他风险的变化紧密相关，不同的风险会相互影响、相互扩散。例如，档案占有国的政治和政策风险可能带来追索主体行动中风险几率的上升，甚至会形成“涟漪效应”和不断放大的结果。2016 年贝宁总统呼吁法国归还文物、档案，遭到法国政府严词拒绝。2017年马克龙就任法国总统后，提出向贝宁归还文物，这一提议使得其他欧洲国家的博物馆认为会导致其很快面临更多的文物追索诉求，基于此，这些博物馆提出“以借代还”的方案，意在逃避文物、档案原属国的追索。同时，这一方案给文物、档案原属国的追索工作带来了更多的不确定性，催生了新的追索风险。

3．可预测性与可规避性

风险是一种可预测的不确定性，这就使得追索主体在决策和实施中可以未雨绸缪。追索主体能够借助有效的方法，对风险展开质性或量化的评价与测度。例如，可以运用数理统计和概率论的方法预测风险发生的几率；运用以往的追索案例对风险场景进行仿真模拟；运用管理学理论对风险决策失误进行分析等。同时需要明确，海外追索中的风险是一种可能性，不一定转化为现实的风险，只有在各种相关要素都契合的条件下，追索风险才有可能转化为现实。假如在风险转化的过程中采取有效的应对措施，就会降低其产生的可能，进而实现对追索风险的规避。例如，在2015年开始的“章公祖师”肉身坐佛跨国追索案中，中方律师团向荷兰藏家奥斯卡·范奥维利姆进行追索，此次行动汲取了2009年圆明园兽首追索诉讼失败的教训，有效预测且规避了诉讼中的法律冲突等风险，至2018年10月，双方均表达了愿意接受调解的意愿。

二、流失海外少数民族历史档案追索风险的具体识别

在进行流失海外少数民族历史档案追索的行动中，除了要一般性地了解风险的种类和特征外，还要对某一准备开展的追索行动进行具体的风险识别。

进行具体的风险识别是指，查找参与追索行动的各方主体、各项准备实施的追索活动以及活动的各个环节中风险存在的可能以及风险的主要类别。识别风险是各方主体为了洞察未来的追索行动所面对的困难或障碍，以便有效地加以应对。

(一)追索行动风险识别的程序

对某一准备开展的追索行动进行具体的风险识别，其程序主要是通过筛查、监测和评判(见图一)等主要环节以识别风险源、风险因素、风险几率和风险损失等。

图1 流失海外少数民族历史档案追索中的风险识别程度

风险筛查是指针对各种显见或内隐的风险，追索主体依据其作用的范围及程度进行顺序排列；风险监测是指对某种或某些风险进行观察和研究，以把握其未来走向或演进机理；风险评判即根据风险筛查和风险监测的结果，对风险的因果联系做出判别，以找出风险的诱因。此外，根据重要性列出追索行动面临的全部风险，建立并健全风险数据库是整个风险识别程序的支撑。基于数据库能分析每种风险产生的具体原因，便可以根据主要风险及分布情况，绘制风险图谱，有效地进行风险管控。

(二)追索行动风险识别的方法

根据传统的风险管理理论，风险识别方法主要包括：智力激励法、德尔菲法、情境分析法、分段识别法、风险树法、蒙特卡罗法、模糊层次分析法等。结合流失海外少数民族历史档案追索行动的特点，其风险识别方法可主要采用德尔菲法、分段法识别、风险树法、情境分析法和蒙特卡罗法等5种方法。

德尔菲法也称专家调查法，是指组成一个专门的预测小组，其中包括若干专家和学者，按照规定的程序，背靠背地征询专家学者的意见或者判断，然后进行预测的方法。*刘伟涛，顾鸿，李春洪：《基于德尔菲法的专家评估方法》，《计算机工程》2011年第24期。德尔菲法具有较强的实用性，可以避免会议讨论产生的众说纷纭，或固执己见，同时也可以使专家的意见被较快收集，具有综合意见的时效性。该方法通过对专家的咨询及其意见的汇聚，能在一定程度上达成对风险识别的一致意见，能够确保对海外追索风险进行系统、整体的识别。正如杨秀侃、王美佳等学者指出，在流失海外文物档案的追索上，专家的解释更有法理性和说服力，在考古、博物馆、档案馆等专业性较强的领域，更应倾向于采用专家的解释，要充分发挥专家的作用。*杨秀侃，王美佳：《新媒体背景下的跨国文物追讨和媒体责任——以荷兰“肉身坐佛”事件为例》，《新闻知识》2016年第6期。我国早在2010年就已建立了14个国家文物进出境审核管理处，形成了一支经验丰富的专业人员队伍，也支持国内专业机构投入更多的资源来搜集整理有关流失海外历史档案的情况，以掌握最翔实的信息。*钱治：《单霁翔就中国流失海外文物回归答记者问》，《收藏》2010年第1期。

分段识别是系统风险管理的流程性方法。由于海外追索行动的不同环节，其目标、内容各异，相应的风险产生的路径和作用机理亦有差别。分段识别能够消除对风险的笼统性认识，能从不同的追索环节发现其各自的风险及其特征，避免对某些风险诱因的忽视，其突出的优势是对风险的过程性跟踪识别。此外，对每一阶段的风险识别结论都要进行分析，当风险在安全范围内，即可推进到后续识别环节；如果风险超出安全范围，则要设计出应对措施后，方才继续进行识别。

风险树识别法能开放地分析海外追索面临的风险，一般从两个角度展开识别:一是根据所收集的信息和资料，使用概率统计的方法评估追索行动可能遭遇的风险；二是通过对己有的追索不成功案例进行分析，从其造成的损失和失误的后果入手，反向倒推产生该失误的风险种类及其内在深层根源。采用风险树识别法可帮助海外追索主体直接、明晰地感知风险来源，以便采取针对性行动。

情境分析法对海外追索风险加以识别的进路是设置一个仿真的追索情境，使追索主体置身其中，在模拟的状态下完成追索决策与执行。海外追索风险的形式具有多样性的特点，采用情境分析法进行追索风险识别，既可以通过仿真营造出具体的风险场景，还能够通过分析设计出未来不同情境下可操作的追索方案。需要注意的是，在设定追索场景时要注意关键要素的确定和多情境的构建。

蒙特卡罗法是一种运用数学方法对海外追索风险进行量化估计的方法。它依托计算机通过随机的方法计算出各种风险产生的随机数，并通过建构模型进行模拟，得出追索风险的概率作为风险识别的结果。