私力救济抗辩初探＊

李 扬，张 旗

一、问题的提出

“互联网＋”是这个时代最令人欣喜且又烦恼的发明，互联网技术的日新月异使不正当竞争出现了全新的样态：一方面，传统市场中商业诋毁等不正当竞争行为依托互联网平台大规模展开；另一方面，互联网市场本身孕育出了大量新型不正当竞争行为。最近几年，腾讯、奇虎、金山、百度等众多大型互联网公司纷纷卷入不正当竞争的诉讼大战中，互联网时代的竞争矛盾愈演愈烈。

互联网市场孕育的新型不正当竞争行为，包括反不正当竞争法第12条规定的经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的下列行为：未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。这些新型不正当竞争行为依托互联网技术的发展，扎根于互联网市场，形式上有别于传统市场环境中的不正当竞争行为，且呈现出种类繁多、技术性强、影响深远等特点。

互联网环境下的经营者本身大多掌握技术，因此在互联网环境下遭遇不正当竞争行为时，往往会利用自己掌握的技术对侵犯自身权益的不正当竞争行为进行实时的“还击”，因而产生了针对互联网环境下不正当竞争行为进行的“私力救济”问题。所谓私力救济，是指依法享有民事权益的主体，在紧迫且必要的情况下，在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利①参见江平主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第88—89页。。自卫型私力救济行为包括正当防卫和紧急避险行为；自助型私力救济行为，是指“为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为”②［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》，北京：法律出版社，2013年，第358页。，或者是指权利人为保护自己的权利，而对他人的自由或财产施以拘束或损毁的行为③参见梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2017年，第283页。。

尽管有学者认为，私力救济相比国家公权力救济而言，具有“直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性”④徐昕：《论私力救济》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第196—198，196—197页。等优点，因而都应当被法律有条件地承认。但因我国民法通则和民法总则只承认自卫型私力救济的法律效力⑤分别参见《民法通则》第128条、第129条和《民法总则》第181条、第182条。，结果导致我国法院在审理不正当竞争民事案件时，对于当事人提出的私力救济抗辩，基本不予采纳，不予审查⑥笔者以“不正当竞争；私力救济”、“不正当竞争；自助行为”、“不正当竞争；自力救济”等作为关键词在无讼案例网https：／／www．itslaw．com／bj（2017年11月20日访问）进行搜索，共查找到24篇在不正当竞争案件中提及私力救济抗辩的案件，其中仅有两案法院支持了当事人的私力救济抗辩，且这两案均为互联网不正当竞争案件。。此种司法态度不但忽视了互联网市场竞争特点，也不利于及时保护守法合规、诚实守信的互联网经营者和消费者利益，更不利于有效维护互联网领域中公平正当的竞争秩序。

本文认为，鉴于互联网环境下不正当竞争行为的特点和对公平竞争秩序的特殊要求，在互联网不正当竞争纠纷案件中，司法应当有条件地承认不正当竞争行为受害方提出的私力救济抗辩，以打造保护互联网市场中的良性竞争，促进互联网市场主体提高商品和服务品质，降低成本，推陈出新，不断生产和提供最能满足消费者所需的产品或服务。

本文所指的私力救济抗辩，特指在有关互联网不正当竞争民事纠纷案件中，针对原告不正当竞争行为的指控，如果被告被指控的不正当竞争行为仅仅是针对原告在先的不正当竞争行为采取的必要、合理的救济手段，则被告可以据此对抗原告请求法律救济的权利。

下文将据此详细探讨私力救济抗辩的必要性和合理性、私力救济抗辩成立的要件、私立救济抗辩的法律效果等问题，以求教于学界同仁。

二、私力救济抗辩的必要性和合理性

根据徐昕教授的研究，人们选择私力救济作为解决纠纷方式的动因主要有：私力救济行之有效；诉讼效率低，成本高，不确定因素多；民众对司法的信心不足；公力救济的功能有局限；诉讼可能影响当事人之间的社会关系；诉讼无法充分吸收当事人的不满；当事人自保和报复的冲动等⑦徐昕：《论私力救济》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第196—198，196—197页。。为何在有关互联网环境下不正当竞争民事案件中，应当有条件地允许被告针对原告在先不正当竞争行为进行私力救济？本文认为，除了以上分析的一般动因之外，主要有如下理由。

（一）允许被告进行私力救济抗辩是由互联网市场及其竞争的特点决定的

互联网环境下，不正当竞争行为对于兢兢业业的互联网经营者无疑是巨大的冲击。允许被告针对原告在先不正当竞争行为进行私力救济，互联网市场及其竞争特点是决定性因素。

在过去短短30年内，互联网从一个专业技术领域，发展为全球性的交流、贸易、共享平台，极大地改变了人们的生活方式和思维模式。互联网已经延伸至各个领域，并为市场竞争带来了全新的机遇与挑战。互联网经济指引着全新的商业方式，不断开发出新的产品和服务，逐步变革着产品生产和销售方式。可以说，伴随着全球经济一体化以及信息技术的发展前景，互联网带给世界的这场深刻变革仍未完待续。

与传统市场相比，互联网市场环境更为复杂，这也是互联网不正当竞争行为频发且多样化的原因。对互联网环境下不正当竞争行为进行私力救济的正当性判断，必须深入考察互联网市场的特点，否则无法得出准确的结论。互联网市场对于效率和技术的敏感度大大高于传统市场，互联网经营者之间的联系更为紧密，业务重合度极高。互联网市场最突出的特点是“效率高”、“受众广”、“技术硬”、“淘汰快”、“影响深”，互联网经营者对互联网环境下不正当竞争行为进行的私力救济也正是基于这些特点发展出来的正当产物。

效率高，主要体现为两个方面。一是信息传播的即时性。“互联网速度”是有目共睹的。大量的搜索引擎、即时通讯软件、社交平台、便利的联网设备，无时无刻不在更新上传最新的数据和信息。微信公众号的推送，总使人应接不暇；新浪微博的头条总在实时更新；近年来流行的视频直播，如“抖音”、“快手”等，更是致力于将自己身边发生的事情第一时间上传至网络实现共享。在互联网世界，人们之间的距离被无限缩短，时间被无限趋同。相应地，用户与互联网经营者、互联网经营者相互之间的信息收集、传递、交换、分析、利用的成本也越来越低。这种信息的传播速度和共享能力是传统市场不具备的。二是整个市场效率的极大提升。互联网对整个市场资源配置的效率、市场信息收集和利用的效率、市场行为的效率都有明显的促进作用。互联网金融的运营获利模式就是市场化提升效率的典型例子。

受众广，体现在互联网用户数量的庞大以及信息覆盖范围的广度上。截至2017年3月，中国13．8亿人口中约有7．31亿互联网用户，是美国互联网人数的两倍多①参见《2017年 Q1全球互联网用户数据分析》，光通讯网，http：／／fiber．of week．com／2017－09／ART－210007－8420－30167580．ht ml，2017年12月15日访问。。2016年上半年，仅“微信”APP的月活跃用户数量就达到了6．6亿，加上如“QQ”、“淘宝”、“支付宝”、“微博”等软件，2016年上半年所有APP月活跃用户数量直逼30亿②参见《2016移动互联上半年月均活跃用户 TOP500榜单》，中商情报网，htt p：／／www．askci．com／news／hl w／20160910／23231961215．sht ml，2017年12月16日访问。。庞大的互联网用户群和这些用户的活跃程度十分惊人。信息的覆盖范围广则表现为线上线下有数不清的信息来源、信息渠道以及信息传播机制。据统计，互联网上每秒有6千条推特发出，有4万多次谷歌搜索。截止2016年3月中旬，全球已知网页超过46亿个，这还并不包括深层网络③参见 《美国趣味科学网站：截止2016年3月中旬全球已知网页超46亿个》，中文互联网数据资讯中心，http：／／www．199it．co m／archives／452293．ht ml，2017年12月16日访问。。庞大的用户量加上发达的信息传递机制，意味着海量信息不仅能使人第一时间获悉，还能第一时间让更多人获悉。

技术硬，主要体现为互联网经营者需要依托强有力的技术。没有技术支撑的互联网产品和服务难以维系用户黏度。在互联网市场，技术的高低直接影响了产品与服务的质量。尽管有些时候，新的理念也许会成功帮助某种产品或服务脱颖而出，但是如果没有长期的技术支持，也不过是空中楼阁。在互联网市场中，技术的重要性显得更为突出。比如，云盘技术满足了大文件传输的需求；移动支付满足了交易便利的需求。互联网企业的使命就是不断地更新技术，优化产品服务以迎合用户。很难想象，一个毫无技术背景的互联网经营者，能够在激烈的市场竞争中立足。然而，对那些在本领域通用、基础的互联网技术，互联网经营者之间并没有明显的优劣势之分。比如，各大搜索引擎一般都掌握爬虫技术，这种技术的原理基本一致。这导致了某些互联网经营者可以肆无忌惮地运用基础技术对其他主体进行流量劫持、恶意干扰等不正当竞争。

淘汰快，主要体现在互联网产品和服务的快速更迭上。和传统市场相比，互联网企业年轻化、节奏快、概念新。这些特质，使互联网产品和服务不断地推陈出新，也因此形成了极高的市场淘汰率。在腾讯公司与奇虎公司反垄断案件中，腾讯公司提交的其中一份证据——CNNIC的调查结果显示，半年内用户使用超过两款以上的即时通讯软件的比例高达63．4%④参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号民事判决书。。最为生动的例子是，2005年MSN正式进入中国市场，并且获得了较高的市场占有率。当时风头正盛的MSN根本不会料到，在短短两三年时间内，中国本土的腾讯QQ就实现了反超，注册用户于2008年突破8亿①百度百科，https：／／baike．baidu．com／item／QQ／111306？fr＝aladdin ，https：／／baike．baidu．com／item／msn／111343？fr＝aladdin，2017年12月15日访问。，更不用提如今微信的全国普及。黯然离场的MSN是互联网高淘汰率下的一个缩影。无独有偶，2009年前后红极一时的“人人网”，曾在2011年于美国纽约交易所成功上市，并在当年成为中国互联网市值第三的公司②百度百科，https：／／baike．baidu．co m／item／%E4%BA%BA%E4%BA%BA%E7%BD%91／7914975？fr＝aladdin，2017年12月16日访问。。但是没多久，“微博”、“豆瓣”、“facebook”、“Instagram”等网络社交平台开始崛起，人人网的辉煌已经不复当年。互联网市场非常讲究“新鲜感”，新的产品和服务出现的时间间隔越来越短。某些业态和模式在很短的时间内极可能被更新的业态和模式替换。新业态和新模式一直处于一种高速替代的过程之中③王振、李伟、陆军荣等：《互联网＋：新业态与新商业模式研究》，上海：上海社会科学院出版社，2015年，第43页。，将会成为互联网市场的常态。

影响深，主要体现为互联网活动痕迹的永久性。表面上看，在这样一个信息爆炸的时代，人们很快就会遗忘过时的新闻，进而将目光转向他处。然而，那些海量的信息在被人们以极快的速度接收和浏览后又被永久地存储下来。互联网的记忆精确而冗长，无论怎么时过境迁，只要看客稍作简单的检索，陈年旧事就能不断被提及和揭开。近期，“被遗忘权”引起人们的关注正是基于此种现状④被遗忘权的概念首次于欧盟2012年出台的“一般数据保护条例”中提出，即信息主体有权要求信息控制者删除与其个人相关的资料信息。参见万方：《终将被遗忘的权利——我国引入被遗忘权的思考》，《法学评论》2016年第6期，第155页。。对于企业而言，一旦出现“丑闻”，则无论真假，负面形象将永远挥之不去。例如，360被冠以“流氓软件”之名，其旗下系列产品的声誉都受到了严重影响；百度搜索引擎的“竞价排名”模式，自从魏则西事件发生之后，百度公司的声誉受到了极大的冲击；“滴滴打车”产品因几次安全事故而被约谈整改，名誉扫地。互联网影响力之大，影响之深远，要求企业必须妥善处理每一个负面事件。因为谁也无法预知，该事件是否会在未来的某一天被再度提及、发酵，进而将企业带进生死存亡的困境。

互联网市场及其竞争的上述特点，要求每一个互联网经营者必须具备对任何事件作出快速反应和处理的能力，这其中就包括对互联网不正当竞争行为的处理。诉讼固然是解决问题的良好办法，但是以“月”甚至以“年”为单位来计算的诉讼进程，对于分秒必争的互联网市场环境来说，无疑是巨大的不效率。仍以“3 Q”大战为例，在“扣扣保镖”关于QQ存在安全隐患、盗取用户隐私的宣扬中，用户往往会选择相信安全软件，立即更换通讯软件。如果此时腾讯公司无法采取私力救济手段维护自己的权益，那么，漫长的诉讼过后，等待它的也许是一份胜诉判决书和一个早已失去的市场。可以说，在互联网市场中，通过必要的私力手段维护自身权益既是万般无奈又是刻不容缓的事情。

经营者还需从成本与效益的角度考虑维权手段的选择。诉讼耗费的成本，流失的用户，下滑的市场口碑，新生产品或服务对市场的影响力，被快速取代的威胁等等，这些也许都会成为诉讼的代价。相比于诉讼，采取得力措施，在第一时间维护自身产品或服务的声誉，维护企业形象，稳定用户和潜在市场，对竞争对手进行还击，几乎是一种下意识的选择。通过发布公告、修改算法、调整程序来反制对手，成本很低，但收益显而易见：干扰消除，用户能够继续正常使用产品或服务，原先的用户群体稳定了。甚至于很多时候用户根本察觉不到其产品或者服务存在问题。对于互联网生产经营者而言，私力救济往往能够以最低的成本实现效益的最大化。

此外，无论多大型的互联网企业都无法对行业内通用的技术进行垄断。互联网环境下的大量不正当竞争行为就是在这种背景下频频发生的。因此，“干扰和反干扰”实际上就是一场技术对抗，这种对抗在互联网市场难以避免，但也相对公平。

显然，私力救济并非人们想像中的那样，只是盲目、愚昧、冲动和暴力，对互联网环境下的不正当竞争行为进行私力救济也绝不是简单的“打击报复”行为。相反，在及时救助被不正当竞争行为侵害主体的合法权益、维护其产品或服务的声誉、规避其被快速取代的风险、展示其自身的技术、维护用户信心和市场推广等方面，私力救济具有重要意义。

（二）允许被告进行私力救济抗辩客观上有利于建立互联网市场的商业道德

反不正当竞争法是关于保障市场主体之间公平、有序进行市场竞争的法律。相应的法律机制对市场秩序的构建和维护固然重要，但道德机制也发挥着不可替代的作用。这就是反不正当竞争法对商业道德予以关注的原因。我国现行《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”毋庸置疑，商业道德是反不正当竞争法中一项重要的内在价值。将行为主体是否违反“商业道德”作为其是否构成不正当竞争的重要判断标准，这种路径选择在审理新型互联网不正当竞争案件，尤其是在反不正当竞争法尚未修订之前尤为盛行。现行《反不正当竞争法》第12条的规定正是体现了商业道德的重要性。该条大部分参考了中国互联网协会制定的《互联网终端软件服务行业自律公约》中的相关规定①参见《互联网终端软件服务行业自律公约》第17、18、19条。，是将行业内道德规范上升为法律的体现。可以说，反不正当竞争法无论是制度设计还是实践运行，它对公平竞争的道德和商业伦理的依赖程度之深，在各部门法中都是绝无仅有的②参见蒋悟真：《论竞争法的基本精神》，上海：上海三联书店，2008年，第10页。。

互联网环境下不正当竞争行为一个重要的可责难性就是违反公认的商业道德。对于整个新兴的互联网市场而言，此种不正当竞争行为的出现破坏了原有的竞争秩序，使互联网经营者不是专注于提高创新能力、改善产品或服务的质量，而是将注意力转移到如何用最低的成本实现对竞争对手的摧毁以及获得最大不正当利益上。法律给予被侵害主体的保护具有一定滞后性，道德机制如果同时失灵，必然使不正当竞争行为变本加厉，严重拖累整个市场的生产效率。由于私力救济可以说是一种内化的道德逻辑行为，在此前提下，允许被告对互联网环境下不正当竞争行为进行私力救济抗辩，一方面能够及时遏制不正当竞争行为，使行为主体不能收获其预想中的效果，以此威慑漠视一般商业道德的互联网经营者；另一方面，允许被告进行私力救济抗辩能够宣扬商业道德在互联网市场中的作用——通过私力救济，被侵害主体非但没有失去用户或被市场淘汰，反而赢得了用户的信任，及时挽回了自身损失。这种正面的结果是鼓舞所有市场主体遵守商业道德的良好范例。

无论是反不正当竞争法还是其他法律机制，若想被市场主体、社会公众接受，则必须具备法的内在正义性。这种正义性在很大程度上表现为法律需要合乎良好道德的要求。互联网环境下不正当竞争行为正是由于其与基本的互联网市场商业道德相违背，因此无论是市场还是法律，都应当认同对其进行私力救济抗辩的正当性。

（三）允许被告进行私力救济抗辩对竞争秩序的整体影响不大

结合现有能够搜集到的所有相关案例来看，允许对互联网环境下不正当竞争行为进行私力救济抗辩，本身并没有那么复杂。与互联网环境下不正当竞争行为不同的是，私力救济抗辩中的私力救济行为虽然在个案中稍显不同，但大致都可以归为以下两种：一是对实施不正当竞争行为的互联网经营者及其不正当竞争行为作出负面评价；二是为防御攻击，屏蔽或删除不正当竞争实施者所提供的产品或服务。这表明，尽管互联网经营者有多种私力救济手段可以选择，但其仅采取对竞争对手造成损害最小的方式。这主要体现在私力救济行为的以下三个特点上面。

技术性。针对互联网环境下不正当竞争行为采取的私力救济手段，与传统上针对侵害物权、债权或者人格权行为采取的具有一定程度人身强制属性的私力救济手段，最大的区别是其技术性。互联网环境下受不正当竞争行为侵害的市场主体，必须具备发现竞争对手从事不正当竞争行为以及进行必要还击的互联网技术。技术手段相比具有一定人身强制属性的传统私力救济手段，虽然也会给竞争对手造成一定损害，但程度要小得多。

防御性。在以上两种私力救济方式中，某些行为看似与互联网环境下不正当竞争行为的表现形式一致，比如删除、屏蔽他人的产品或服务致使其无法正常运行等等，但就行为性质而言，互联网环境下不正当竞争行为属于在先的主动攻击行为，私力救济行为属于在后的被动防御行为，目的在于防止对方进一步的干扰或者破坏行为，及时减少或者弥补自身损失。

及时性。互联网市场追求的高效率在对互联网环境下不正当竞争行为进行的私力救济中也体现得非常明显。从司法实践看，几乎所有这类私力救济都是在在先的不正当竞争行为发生时第一时间作出的。如果互联网环境下不正当竞争行为受害者不能及时采取反击措施，私力救济在互联网市场中的作用将大打折扣。基于回应的及时性，在某些案件当中，不正当竞争行为主体和被侵害主体作出的行为时间间隔非常微小，在有些案件中，甚至难以明确区分不正当竞争行为和私力救济行为的时间先后。

相比复杂多变的互联网环境下不正当竞争行为，从手段来看，对互联网环境下不正当竞争行为进行私力救济的表现形式相对单一；从性质上看，该种私力救济是一种被动的、保守的、救济的行为，主要目的在于降低互联网环境下不正当竞争行为给自身造成的危害和损失。无论外在形式还是内在性质，该种私力救济行为的针对对象与影响都被限定在非常小的范围之内，极大地区别于互联网环境下花样繁多的不正当竞争行为，对整个市场竞争秩序不会造成实质损害，更不会加剧互联网领域的不正当竞争。市场竞争是动态的，与任何一种动态的系统相类似，市场本身即具有自净恢复的基本能力，以此维护自身的功能平衡。对不正当竞争行为进行私力救济是竞争市场自我协调和复原的自然反应，是对破坏竞争秩序行为的修正。在互联网不正当竞争行为民事纠纷案件中，没有理由不允许作为受害者的被告进行私力救济抗辩。

（四）允许私力救济抗辩不足以冲击司法审判、行政监管及架空公权力

在形式单一、耗时较短、范围窄小的前提下，允许对互联网环境下不正当竞争行为进行私力救济抗辩，仅仅是司法救济或行政救济的补充。认为承认私力救济抗辩会冲击司法审判、行政监管、架空公权力的观点虽然有一定道理，但不免显得有些杯弓蛇影。

毫无疑问，维持互联网市场的有序运行需要司法机关和行政机关付出大巨大成本。尽管法院试图尽可能地通过判决实现每个案件的公平正义，政府试图尽可能地通过监管维护公平竞争，确保市场运行良好，但是对于那些频发的、形式多变的不正当竞争纠纷，有时候也因为资源的有限而显得力不从心。承认和允许对互联网环境下不正当竞争行为进行私力救济正好可以弥补这个缺陷。事实上，由于担心司法或者行政不予认可，实践中除了部分互联网经营者选择私力救济之外，绝大部分互联网经营者还是选择司法和行政渠道解决不正当竞争纠纷案件，以期得到具有国家公权力和强制力保障的裁量结果。进一步说，私力救济抗辩能否得到承认，最终决定权仍掌握在经过审慎思考之后行使自由裁量权的法院手中。同理，在行使市场监管职责时，行政部门也掌握着是否允许受害者进行私力救济的话语权。总之，被告或者被投诉人对互联网环境下不正当竞争行为进行私力救济抗辩，需要国家公权力机关严格把关，承认私力救济抗辩不会冲击司法审判和行政监管职能，更不会架空公权力。

综上，在有关互联网环境下的不正当竞争民事纠纷案件中，允许被告进行私力救济抗辩，互联网市场及其竞争的特点起着决定性作用，有利于建立互联网领域公认的商业道德，对互联网领域中的公平竞争秩序整体上不会造成太大影响，也不会冲击司法和行政监管不正当竞争行为的公权力，具有必要性和合理性。事实上，在互联网市场竞争中，私力救济已然客观存在。既然如此，司法就不应当无视其存在，甚至试图对其进行抹杀，而应当发挥司法裁判的引导作用，在一定条件下允许被告进行私力救济抗辩，进而引导私力救济往良性的方向健康发展。

三、私力救济抗辩成立的要件

私力救济不是法外之地，更不是私人暴力，在有关互联网环境下的不正当竞争民事纠纷案件中，允许被告进行私力救济抗辩，必须具备统一的标准和尺度。私力救济如果没有边界，在互联网环境下极有可能发展成无序而不可控的自然状态，如此对整个互联网市场竞争弊大于利。

本文认为，在有关互联网环境下的不正当竞争民事纠纷案件中，允许被告进行私力救济抗辩，如果同时满足以下几个要件，则应当承认其正当性。

（一）存在在先的不正当竞争行为

这是互联网经营者进行私力救济抗辩的前提条件。私力救济针对的行为可以是利用互联网技术实施的传统不正当竞争行为，如商业诋毁行为、侵害商业秘密行为等，也可以是反不正当竞争法第12条规定的互联网环境下新型的不正当竞争行为。

（二）互联网环境下的不正当竞争行为具有威胁性和紧迫性

威胁性，是指在先的不正当竞争行为已经实际发生，并正在损害竞争对手商业上的合法权益。不正当竞争行为尚未发生或者仅有发生可能，不得对其实施所谓的私力救济行为，否则该行为本身可能构成不正当竞争行为。

紧迫性，是指由于在先的不正当竞争行为，经营者通过互联网提供的线上或者线下产品受损、服务市场口碑迅速恶化、负面新闻爆发、用户群体大量流失、被替代风险剧增、造成现实财产损失等等。当在先不正当竞争行为已经发生且经营者极有可能因此被淘汰出相关市场的紧迫情况下，如果不允许其通过技术手段，采取必要措施进行私力救济，以及时、有效制止在先不正当竞争行为，而只能通过冗长而复杂的司法或者行政途径进行救济，这样，等待经营者的极有可能就是被淘汰出互联网市场的命运。

（三）私力救济行为具有即时性

即时性，是指私力救济行为必须在在先不正当竞争行为正在发生的过程中作出。在先不正当竞争行为尚未发生，或者虽已发生但已经停止，不得进行私力救济。否则，私力救济行为不但不具有正当性，反而会转化为应受法律规制的主动的不正当竞争行为。

（四）私力救济行为仅能针对在先不正当竞争行为主体

私力救济行为针对的对象必须具有特定性和唯一性，即仅能针对在先不正当行为主体。以“私力救济”为名，针对在先不正当竞争行为主体以外的主体实施特定行为的，超出了行为对象特定范围的限制，不但不具有正当性，而且可能构成不正当竞争行为。

（五）私力救济行为具有防御性、保守性

防御性，是指私力救济目的在于维护自身正在受在先不正当竞争行为侵害的合法权益。保守性，是指私力救济行为采取的手段与在先不正当竞争行为采取的手段大体相当。私力救济行为是否具有防御性和保守性，可以借鉴行政法学上的“比例原则”进行判断。

“比例原则”，也称“禁止过度原则”，主要包括三个子原则：“适当性原则”、“必要性原则”和“均衡性原则”①杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，《中国法学》2016年第3期，第89页。，其最初是用于判断警察权力的行使是否合理适当，是否侵犯了人民的权利②参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，《法律科学》2001年第1期，第76页。。事实上，在民法领域，对民事行为、民事活动、民事审判的理解和考察也常常自觉或者不自觉地适用了比例原则的思考模式，即重点考量手段与目的之间的关联性和平衡性③参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期，第145页。。其中，“适当性原则”考量的是采取的手段是否对达成目的有所帮助；“必要性原则”考量的是在众多有助于达成目的的手段中，是否采取了最轻的手段；“均衡性原则”考量的是手段与目的之间是否相称，换句话说，是对两种法益（即被保护的法益和被侵害的法益）之间是否合乎一定比例的考量①参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，《法律科学》2001年第1期，第76—77页。。由此可见，“比例原则”完全可用于判断针对在先不正当竞争行为采取的私力救济行为是否符合防御性和保守性的要求。

首先，私力救济应当符合比例原则中的适当性原则。也就是说，私力救济必须是为了及时、有效地保护自身商业上的合法权益免受正在进行中的在先不正当竞争行为侵害的必要手段。

其次，私力救济应符合比例原则中的必要性原则。为了及时、有效地保护自身商业上的合法权益免受在先不正当竞争行为侵害，在拥有多种手段可以维护自身利益的情况下，只能选择给在先不正当竞争行为主体造成最轻损害的手段，而不能选择彻底破坏在先不正当竞争行为主体所有的产品或者服务、趁机抢占其市场的手段。从司法实践看，由于在先不正当竞争行为主体采取的多为非暴力的技术手段，具体方式限于商业诋毁、屏蔽或者删除受害者合法提供的产品或者服务等；与此相适应，受害者针对在先不正当竞争行为主体采取的私力救济手段，也主要应当限于评价、发布警告、提示用户，或者利用技术手段直接屏蔽、删除在先不正当竞争行为主体的产品或服务，而不得采用侵害在先不正当竞争行为主体人身自由的暴力行为。从时间上看，当在先不正当竞争行为主体停止了不正当竞争行为之后，被侵害主体也应当及时停止私力救济行为。

最后，私力救济应当符合比例原则中的均衡性原则。经过综合衡量，允许私力救济所欲保护的法益，即经营者利益、消费者利益以及技术创新、商业模式创新等公共利益。与因此而给在先不正当行为主体、消费者利益以及技术创新、商业模式创新等公共利益造成的损失相比，如果前者明显大于后者，说明私力救济符合均衡性原则，司法机关应当允许被告进行私力救济抗辩。相反，如果后者明显高于前者，则说明私力救济不再具有防御性和保守性，甚至过于具有攻击性，不符合均衡性原则，司法机关不应当允许被告进行私力救济抗辩。

综上所述，针对互联网环境下的不正当竞争行为进行的私力救济如果同时满足上述五个条件，则其具有正当性，反不正当竞争法无需介入，司法机关相应地应当允许相关案件中的被告进行私力救济抗辩。但就我国目前的审判实践看，司法还较为习惯地停留在“竞争行为给其他竞争者造成损害即不正当”的固有思维模式上，而忽视了在先不正当竞争行为主体与私力救济行为主体之间的利益平衡，忽略了私力救济对整个互联网市场竞争的良性影响。造成这种司法导向的重要原因之一，是司法低估了整个互联网市场对私力救济的包容程度，同时高估了私力救济对不正当竞争行为主体以及竞争秩序所产生的损害程度。立足于互联网市场竞争的特点，司法似乎应当以更为开放和包容的心态去看待私力救济行为的正当性及由此造成的“损失”。在有关互联网环境下不正当竞争民事纠纷案件中，有条件地允许被告进行私力救济抗辩，从而至少为符合上述要件的私力救济在反不正当竞争法中的合法存在留一道口子。

四、私力救济抗辩的法律效果

（一）私力救济抗辩中的私力救济措施

正当的私力救济不但不会扰乱互联网市场的公平竞争秩序，反而发挥着司法或者行政监管无法替代的维护互联网市场公平竞争、建立商业道德的作用，使得互联网经营者可以利用自己所掌握的技术及时救济自身权益。具体而言，在互联网环境下遭遇在先不正当竞争行为时，被侵害主体可以选择下列一种或几种私力救济措施维护自己的合法权益。

1．在互联网公共平台发布评论、帖子和文章，澄清事实真相

比如被侵害主体可以自身名义在论坛、贴吧发布帖子，利用微博、微信公众号等网络公开平台开展论坛活动、发表评论性文章等。这种救济方式适用于包括商业诋毁在内的几乎所有发生在互联网环境下的不正当竞争行为。此种救济手段成本最低，所运用的互联网技术也最为基础，并且可以线上线下同时进行。由于在先不正当竞争行为存在危险性和紧迫性，对此种私力救济方式，不应苛求被侵害主体百分之百实事求是、公正客观地描述竞争对手的不正当竞争行为，即使稍显刻薄、渲染、夸张的措辞语句，考虑到具体情境，法律也应当给予一定程度的包容。

2．设置插标警告

本来，插标行为是安全软件为实现正常功能而在互联网中采取的技术措施，目的在于提示用户某种互联网产品或者服务是否安全，但在激烈的互联网市场竞争中，设置插标警告已经演变为一种后果较为严重的商业诋毁手段。针对在先的不正当竞争行为，特别是通过在互联网中设置插标警告进行商业诋毁的行为，被侵害主体应当可以利用技术措施实施插标警告，包括在自身经营的产品或服务中创设插标警告，也包括在对方所经营的产品或服务中（包括对方的官方网站、栏目首页、主要产品下载区等等）创设插标警告，以向互联网用户揭露或者说明在先不正当竞争行为，提示不兼容情况。与上述方法相似，考虑到互联网竞争具体情境和设置插标警告的防御性、保守性，法律也需要给予这种私力救济方式一定程度的包容，而非动辄将其和在先设置插标警告行为一样，认定为商业诋毁行为。

3．屏蔽、删除在先不正当竞争行为主体的产品或服务，终止兼容合作

这种私力救济措施更经常适用于互联网环境下新型的不正当竞争行为。这些措施具有很强的针对性，会直接导致竞争者无法通过互联网正常地提供产品或服务，因此在第一时间屏蔽、删除在先不正当竞争行为主体用以实施不正当竞争行为的产品或服务，是受侵害主体首选和常用的私力救济措施。这种救济手段对被侵害主体的技术水平要求较高，但效果最为显著。事实上，软件兼容除了技术上的要求，还有很大程度是基于合作关系。兼容与否本身就是自由竞争的一部分。当互联网经营者遭受行为主体的不正当竞争，又与其有现实的合作关系时，可以选择放弃与对方的合作，即屏蔽、删除对方的产品或服务；也可以自行放弃兼容性，即让自身的产品或服务与对方不兼容。但需要注意的是，由于此种手段能对他人经营的产品或服务进行直接的干扰，因此一般而言，只有当被侵害主体的产品或服务先遭受了无正当理由的干扰、破坏，无法完整正常地提供该产品或服务时，才能够运用该种手段进行私力救济，而且私力救济措施只能针对对方用以实施不正当竞争行为的产品或服务，而非对方的所有产品或服务。只有这样，才符合上述“比例原则”的要求。

总之，互联网经营者对互联网环境下在先不正当竞争行为进行的私力救济，追求的应当是在最短的时间内减少自身的经济损失、维护自身产品或服务的声誉。通过澄清和陈述事实打击不正当竞争行为主体、干扰不正当竞争行为主体的产品或服务等只是进行救济的手段而非目的。在上述几种私力救济措施中，由于其追求的效果、目的略有差异，因此对其客观程度、损害程度要求也有所区别。在互联网公共平台发布评论、帖子和文章的行为，并未对在先不正当竞争行为主体的具体产品或服务施加直接干扰，目的是为了澄清事实、陈述事实、亮明态度以维护自身产品或者服务的声誉，法院在评价此类私力救济行为时，应当持更加包容的态度。对于屏蔽、删除在先不正当竞争行为主体产品或者服务等虽为防御但攻击性较强的私力救济行为，由于其为了自身利益直接对他人的产品或服务施加了干扰，属于损害较为严重的行为，因此法院需要根据上述“比例原则”更加慎重地把握其正当性的判断尺度。

（二）私力救济抗辩的法律效果

在有关互联网环境下不正当竞争民事纠纷案件中，被告如果成功地进行了私力救济抗辩，则产生两个法律效果：一是阻却作为在先不正当竞争行为主体的原告的金钱救济请求；二是阻却作为在先不正当竞争行为主体的原告的禁令救济请求。而且不管被告进行私力救济时，主观上是否有过错，都不影响私力救济抗辩的这两个法律效果。

要注意的是，私力救济抗辩的这两个法律效果都有时间限制，即以在先不正当竞争行为存续时间以及损害后果存在为限。换句话说，如果在先不正当竞争行为人由于主客观原因停止了实施不正当竞争行为，而且消除了损害后果，则被告不得再援引私力救济抗辩。在此情况下，被告对在先不正当竞争行为停止后而且损害结果消除后实施的行为，不但不能援引私力救济抗辩，反而可能需要承担实施不正当竞争行为的法律后果。

五、典型案例整理及评析

从目前来看，在互联网不正当竞争民事纠纷案件中提出私力救济抗辩的情况仍旧较少，即使有部分当事人选择提出私力救济抗辩，也大多作为一个补充的抗辩理由。无论从当事人视角还是法官视角，这种补充性的理由几乎可以“忽略不计”。但是本文认为，私力救济抗辩完全可以作为一种独立的抗辩事由提出，从而决定整个案件的走向。在下述几个经典案件中，当事人提出的私力救济抗辩理应得到承认。

（一）奇虎诉百度案① 参见北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第5724号民事判决书。

案情简介：原告奇虎公司是360浏览器、360安全卫士等软件产品的开发经营主体。被告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司（下文简称“百度公司”）在共同主办的“百度安全论坛”上开展了名为“举报360恶意行为”在线活动；另外百度杀毒微博发布了名为“不骚扰、不胁迫、不窃取”的讨论话题，其中包括图文“成功的人做产品，失败的人耍流氓……比忽悠，我不行”，还将百度杀毒与360产品进行如下比对：百度杀毒“不骚扰、不胁迫、不窃取”，360产品则是“弹窗、恐吓、骚扰、篡改、偷窥”。原告认为二被告的行为诋毁其公司商誉和产品声誉，构成不正当竞争。二被告辩称，“举报360恶意行为”活动是因为百度杀毒软件上线后，受到奇虎公司产品的不正当拦截、篡改，而不得不采取的抵制奇虎公司不正当竞争的正当行为。法院认定，二被告通过百度安全论坛和百度杀毒微博所发涉案图文信息不实，损害了奇虎公司的商业信誉、商品声誉，构成商业诋毁行为。目前该判决已经生效。

案件评析：拦截、篡改竞争对手的产品或服务是一种威胁性和紧迫性极强的互联网不正当竞争行为。对于刚面世的百度杀毒软件来说，奇虎公司的拦截、篡改行为会直接限制百度杀毒软件接触用户，从而造成百度公司的巨大损失。为维护自身的合法商业权益，在奇虎公司持续拦截、篡改百度杀毒软件的时候，百度公司及时通过在互联网公共平台发布评论、帖子和文章，澄清事实真相是合理的私力救济行为。百度公司甚至没有采取“以牙还牙”的手段，仅仅只是针对奇虎公司的不正当竞争行为发表了一些具有渲染效果的负面评价，其手段与目的完全满足“比例原则”的三个要件，即该行为具有防御性和保守性。由于这种行为并未直接干扰对方的产品或服务，法律应当给予这种行为较高程度的包容，支持被告私力救济的抗辩请求。

（二）金山诉合一案② 参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第17359号民事判决书。

案情简介：原告金山网络科技有限公司（下文简称“金山公司”）开发经营的猎豹浏览器通过屏蔽广告技术屏蔽了被告合一信息技术（北京）有限公司（下文简称“合一公司”）经营的优酷网的广告，因此合一公司拒绝向猎豹浏览器用户提供优酷网视频播放。另外，猎豹浏览器的用户如自行安装了广告屏蔽插件，将无法观看优酷网视频。但其他浏览器用户如果安装相同插件，在关闭屏蔽广告功能后还是能正常观看优酷网视频。据此，金山公司认为合一公司有歧视性对待的不正当竞争行为。被告合一公司辩称，其针对猎豹浏览器修改优酷网服务及参数的不正当竞争行为所采取的任何技术救济手段都是合法的。法院认定，合一公司对金山公司在实施不正当竞争行为时以不兼容措施进行防御并无不妥，然而合一公司未能充分说明为何给予猎豹网差别对待，基于公平原则，即使金山公司在经营猎豹浏览器活动中存在针对合一公司的不正当竞争行为，合一公司也应依法正当维权。因此，歧视性对待的行为构成不正当竞争。

案件评析：本案中，金山公司在先修改了优酷网的参数，过滤优酷网视频广告，严重破坏了优酷网的商业模式。在视频播放网站普遍依靠广告费用获得收益的情况下，此种行为不可否认地造成合一公司的巨大损失。在金山公司作出不正当竞争行为时，合一公司为维护自身合法商业利益，采取了技术回避、发布警告函、使猎豹浏览器与优酷网不兼容、给予猎豹网与其他同样有广告屏蔽行为的网站不相同的待遇等多种私力救济手段，但这些手段仍没有超出必要限度：一来，合一公司所保护的商业利益是反不正当竞争法上的正当利益，符合适当性原则；二来，合一公司并未破坏对方的产品或服务，采取的回避措施仅针对猎豹浏览器的优酷网视频播放功能，没有将针对范围扩大，符合必要性原则；最重要的是，合一公司通过私力救济所保护的商业模式是已经被反不正当竞争法所肯定的商业利益，与猎豹网被损害的兼容利益相比，两者之间并未出现严重的倾斜。法院虽然支持了优酷网不兼容猎豹浏览器的私力救济行为，但否定了“歧视性对待”的行为。实际上，“歧视性对待”行为即“中止合作”的行为，完全可以看作合一公司合法私力救济的一部分。在面对对方在先不正当竞争行为时，网络生产经营者应当被赋予中止与其合作的权利和自由。

（三）雅虎与360互诉案

案情简介：2006年，被告北京三际无限网络科技有限公司（下文简称“三际无限公司”）开发经营的“360安全卫士”软件将原告北京阿里巴巴信息技术有限公司（下文简称“阿里巴巴公司”）推出的雅虎助手列为恶意软件，并在媒体上宣传雅虎助手软件是恶意软件。阿里巴巴公司因此将三际无限公司诉至法院，认为其侵犯著作权及构成不正当竞争①参见北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第16174号民事判决书、北京市高级人民法院（2007）高民终字第469号民事判决书。。2007年，三际无限公司反诉阿里巴巴公司，称其推出的“雅虎助手”软件对360软件进行了干扰和攻击。阿里巴巴公司辩称，因360软件将雅虎软件认定为恶意软件，并诱导用户删除，侵权故意十分明显。在此情况下，被告采取相应的技术手段是为了防止自身继续受到侵害，避免损害进一步扩大②参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第1873号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2007）一中民终字第13142号民事判决书。。对于后者，法院认定，被告所称的360软件对雅虎软件的不正当竞争行为，可依法通过诉讼等方式予以救济，其采取非法妨碍360软件的正常安装、运行并违背用户意志删除360软件的措施，无法律依据，构成不正当竞争，应依法承担相应的法律责任。二审法院最终维持原判③在二审中，阿里巴巴公司提出：“雅虎软件也受到不正当竞争的侵害，且通过诉讼未能得到实际的救济，在此情况下，我方公司采取减少我方损失的合理技术措施是无可指责的。”法院最终认为：“本案中的涉讼行为属于自我防卫，其理由显与事实不符，本院不予支持。”并最终维持原判。。

案件评析：雅虎助手一经推出便被360标识为“恶意软件”，被强行删除、屏蔽，并在媒体上公开宣传，这无疑会使雅虎助手损失大量潜在客户，使其无法进行正常市场推广，导致其被市场淘汰的风险剧增。面对此种破坏性极强的不正当竞争行为，阿里巴巴公司选择采取插标警告，屏蔽／删除360软件产品的措施维护自身合法商业利益。阿里巴巴公司的私力救济行为针对性较强，并未彻底破坏360软件的功能，也未趁机占据360软件的市场，更未将屏蔽、删除的行为延伸至三际无限公司的其他产品或服务，持续时间也大致与不正当竞争行为时间持平。可以说，这些措施既符合目的的正当性，也符合手段的相当性，满足私力救济抗辩的五个要件，应当被法院承认。

（四）司法实践中存在的问题

从上述案件的分析来看，只有极少数的法院在互联网不正当竞争案件中认可被告提出的私力救济抗辩。法院更倾向于将该种私力救济认定为不正当竞争行为。通过以上几个经典案例的分析，本文认为，法院对此种类型的案件审理存在以下几个问题。

首先，将传统不正当竞争案件中关于私力救济的思维直接运用到互联网市场中。由于传统市场中竞争对手之间的互动性、互动的效率性远不如互联网市场，因此运用单向思维，仅就某个单向行为是否构成不正当竞争进行判断是常规的做法。但是在处理互联网不正当竞争案件时，完全不考虑一方在先的不正当竞争行为的做法是否可取。从目前的情况来看，“干扰与反制”似乎是互联网行业不可回避的话题。如果法院仅仅着眼于后续的反制行为，而忽略了在先的不正当竞争行为，在新的市场竞争模式之下，这种处理案件的思维很难适应互联网市场的发展。

其次，将私力救济与互联网环境下不正当竞争行为混为一谈。前文提到，新修订的《反不正当竞争法》第12条规定了几种较为常见、典型的新型互联网环境下不正当竞争行为。而某些针对互联网环境下新型不正当竞争行为进行的私力救济在形式上与法条规定的行为比较相似，尤其在目前司法实践不考虑在先行为的情况下，法官往往不会深究二者的区别，仅根据私力救济的形式将其判定为不正当竞争行为。这就如同在刑法领域，一般暴力行为和正当防卫所作出的暴力行为虽然在形式上基本一致，但是二者的性质却截然不同，因此不能一概而论。

最后，法院对于在互联网不正当竞争案件中被告提出的私力救济抗辩何时成立、何时不成立还没有统一的标准和尺度。在金山诉合一案中，虽然法院支持了被告部分关于私力救济的抗辩，但遗憾的是，法院并未详细说明原因，更没有形成具有参考价值的私力救济抗辩成立要件。这种“偶然性”的判决结果也许仅仅是法官行使其自由裁量权的体现，这样的判决结果难以具有指引性。

结 语

私力救济常常把人带入法律与道德、合法与非法的灰色地带。如何正确处理和对待私力救济，对于维护互联网市场中的公平竞争十分重要。本文将互联网市场、互联网市场竞争以及反不正当竞争法上的利益考量结合起来，从综合性的视角出发，对互联网环境下不正当竞争行为进行私力救济抗辩的正当性及其要件等问题进行研究，具有重要意义。

对公平竞争的追求是反不正当竞争法的核心要义。在互联网语境之下，互联网市场的运行规律容易加剧劣势方在市场中的生存威胁。如果一味强调通过国家公权力进行救济，不允许被侵害主体进行私力救济，则等于变相地维系这种不公平的存在。对互联网环境下不正当竞争行为进行的私力救济是处于劣势的被侵害者充分发挥主观能动性、维护自身市场利益、彰显市场公平竞争的行为，其与不正当竞争行为有着本质区别。无论是法院还是市场主体都必须构建更加开放的公平竞争观念。私力救济既符合市场规律，又满足经济效益，体现的是互联网市场的行业道德和自治精神，是互联网市场发展到一定阶段的产物，将其与一般意义上的不正当竞争行为加以区分，对整个互联网市场及其竞争将起到良好的引导作用，更能够显示法律对互联网市场内部运行机制的尊重。