民法典编纂背景下姓名权与其他“人格权”的区分——兼及我国民法典人格权编的立法建议

李永军，项斌斌

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

一、 问题的提出

(一) 问题之所在

《德国民法典》没有在立法上接受人格权的一般概念，而是仅仅在其第12条规定了姓名权：“权利人的姓名使用权为他人所否定，或者权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。有继续受侵害之虞的，权利人可以提起不作为之诉。”[1]我国当下立法和学理普遍承认的许多人格权，在德国民法典上并没有被作为权利，而是被作为利益对待；该法典第823条第1款规定：“故意或有过失的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿因此而发生的损害。”该条中的“生命”“身体”“健康”“自由”被称为“法益”，从而区别于权利[2]。从我们的观感看，德国民法典将姓名都定义为权利了，却将对一个人更为重要的生命、身体、健康、自由定义为利益，这不免令人疑惑。

无独有偶，《瑞士民法典》除了规定人格的一般保护[注]《瑞士民法典》第27条规定：“(一)任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。(二)任何人不得让与其自由，对其自由的限制不得损害法律及善良习俗。”第28条规定：“(一)任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。(二)诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。”转引自《瑞士民法典》，戴永盛译,中国政法大学出版社2016年版，第12页。外，第29条、第30条[注]《瑞士民法典》第29条规定：“(一)当就姓名的使用权发生争议时，可诉请确定此项权利。(二)因他人冒用姓名而受到损害的人，可诉请禁止冒用；如冒用有过失的，并可诉请损害赔偿；如就侵害的种类侵害人应当给付一定数额的抚慰金时，亦可提出此项诉请。”第30条规定：“(一)如确实存在重要原因时，住所所在地的州政府可允许其更改姓名。(二)因他人更改姓名而使自己受损害的人，可在知悉此事之日起的一年内，诉请法庭禁止他人更名。”转引自《瑞士民法典》，戴永盛译,中国政法大学出版社2016年版，第12页。也单独规定了姓名的保护和姓名的变更。《埃塞俄比亚民法典》则走得更远，该法典将人格权规定在第一章“人格与内在于人格的权利”中的最后一节，而将姓名权单独规定为第二章[3]。以上立法例不断地提醒我们去思考：姓名权与其他所谓的“人格权”究竟有什么区别？这种区别对我国立法及理论又会产生何种影响？

观察我国民法典立法现状，作为民法典首编的《民法总则》，已经明确于第110条第1款将姓名权与生命权、身体权、健康权等并列规定，从而将姓名权与其他“人格权”在性质上等同。2018年8月份公布的《民法典各分编(草案)》(全国人大常委会一审稿)第三编“人格权”(以下简称“人格权编”)中，同样将姓名权与生命权、身体权、健康权等一并作为具体人格权进行规定。我们的立法方式与前述德国等立法例显有差异，应当做何评价？特别值得注意的是，德国债法在2002年实现了现代化，规则上有大量更新，人格尊严保护的思想在德国基本法的多年浸润之下也早已深入人心，但作为债法中侵权行为的核心条文第823条第1款依然如故，“生命”“身体”“健康”“自由”至今也没有在法典上实现权利化；姓名权也仍然作为德国民法典上唯一立法肯认可的人格权存在，这又是为什么？当然，我们并不需要、也不应当事事追随德国法或其他任何一个立法例，但对人我之间在人格权立法上的这样一个显著区别，我们还是应当有一个明晰的理解和融贯的回答，以确保无论我们走哪条路，心中都可无疑。

(二) 讨论意义

1. 理论意义。萨维尼认为人是主观权利的载体，主观权利占据着法秩序的核心地位，而“对自身的权力”(Macht über uns selbst)无需经由实证法确认及限定[4]334-336。于是，我们必须在理论上回答一个问题：内在于人的东西是否需要法律设定为权利，且似乎唯有如此才能获得周全保护？更进一步地，若将生命、身体、健康、自由这些内在于人的东西设定为权利，是否会导致不可接受的负面效果的出现？以上问题在理论上需要有一个明确的回答，这一回答将对我国人格权研究大有裨益。

2. 立法意义。人格权是民法典制定中的热点问题[5-6]。若要将人格权从侵权法的消极保护中脱离出来独立规定，人格权就必须具有积极行使的权能，也就是说需符合权利的支配性特征。若人格权或其中的某一部分不具有积极权能，则由侵权法对该部分提供消极保护就已足，该部分就不需要从侵权法中独立。如果具备积极权能以至于其必须从侵权法中独立的人格权内容很少，人格权作为民法典中的独立一编也就难以成立了。因此，从姓名权与其他所谓“人格权”之间的差异入手，实则构成讨论我国人格权立法问题的一个重要而独特的视角。以上在我国民法典编纂的大背景之下，尤其具有意义。

(三) 必要的说明

本文中所谓“其他‘人格权’”，是指生命、身体、健康、自由。以上四者在我国理论上通常认为是人格权，且被《民法总则》立法所明确。[注]《民法总则》第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”其中，婚姻自主权是自由的一种表现。但本文认为以上四者的本质属于人格利益，故采用以上表述方式。

二、 姓名权的权利属性

界定姓名权的权利属性是本文进行论证的前提，如果姓名权不是“人格权”，而是属于其他权利类型，如所有权或者某种财产权，则所有权与生命等之间的差异如此之大，已经没有做区分性讨论的必要了。只有在明确姓名权是人格权的基础上，才有必要进一步讨论姓名权与其他“人格权”之间的区分。

对姓名权的权利属性，理论上并非没有争议。在德国法学界，姓名权最早被认为是所有权[7]，其后逐渐发展为身份权[8]，其后还有非物质性权利[9]、人格权[10]种种争论。我国大陆学者也对姓名权的权利属性多有讨论，如王利明教授认为姓名权是人格权[11]，袁雪石博士认为姓名权是身份权[12]。可见，在国外乃至国内理论界，姓名权的权利属性并非如想象中那样清晰无疑，而是存在很大争议和讨论空间。

首先，姓名权并非所有权，所有权的标的只能是物，姓名显然并不属于物的范畴。其次，姓名权也不属于身份权，姓名权主要并非对姓氏及纯粹家族法上利益提供保护，而是主要在于保护个体之于他人的区分。再次，姓名权也不属于非物质性权利，非物质性权利可以转让或设定债法上之负担，甚至在权利人死亡后可以由继承人继承。以上这些特性，姓名权都不具有。姓名是能够标表自然人作为存在的符号，这种符号能够同具体的人相联系；而人的姓名的作用就在于使人们在一般交往、包括法律交往中相互识别。个人的姓名经过长期使用，对该人来说就成为了其人格的象征，并成为其人格的一部分，正是因此，作为人格权之一的姓名权逐渐得到了认可[13]117。

既然姓名权属于人格权，需要分析的是，为何德国等立法例中要将姓名权与其他“人格权”加以实质性区分？这一区分的理由何在，对我们又有何意义？

三、 姓名权与其他“人格权”的区分理由

我们可以生命为例来进行比较和说明。姓名权的客体指向的是姓名，权利内容是对姓名的设定、变更的自由决定及自主专用权。生命权也是我国民法学理普遍认可的一个概念，并且将生命权的客体指向生命。但以上两者间具有重大差异。生命是属于主体内在的东西，与主体不可分割；问题的关键是法律对于内在于人的东西是否可以设定权利，以及是否需要设定权利？以下分三点进行说明。

(一) 法理上的可能性

我们不能把“受法律保护”的对象与“权利客体”直接等同，两者之间的区分标准在于“人”：作为权利主体的人不应当成为客体所指向的对象，客体必须是人以外的事物。若将人或人的必要部分作为客体，那么权利就将回指主体自身，造成主体与客体之间的混同。也即将人作为客体，在法理乃至在伦理上都是不可取的。

(二) 保护上的必要性

萨维尼认为，虽然存在确保人对自身之自然权力不受外在侵害的法律制度，但这些制度大部分是刑事法；也包括民法上的一些制度，如免受名誉侵害、欺诈及暴力，还包括诉讼法上的一些制度。人的不可侵害性是所有这些法律制度的最终基础，但这些法律制度并非纯粹由不可侵害性中发展出来；此类实证法制度的内容完全不同于不可侵害性本身。因此，如果有人试图确立对自身之权利，只会掩盖其真实本质(而不是像其所宣称的那样更好地保护这种权利)[4]336-337。

法律对人整体保护当然覆盖其组成部分。近代民法在“属于我们的东西”上特别着重于法律对人的保护，而在对人保护的过程中，那些内在于人的事物自然会被“人本体的保护”所涵盖。而外在于人的事物则须借助“权利”这个法律技术工具，民法设置权利的目的就在于，将那些不能因为人之存在而理所当然受法律保护的、外在于人的事物纳入法律保护范围。换句话说，法律为了将外在于人的事物同人勾连起来，特设置了权利这一技术工具，使外在于人的事物在法律上属于人[14]。但对于内在于人的事物而言，权利这一实现勾连的工具就不再必要。这就是现代民法，特别是德国民法典将姓名设置为权利，而将对人更为重要的生命、健康、身体、自由认定为利益的根本原因。未将生命等认定为权利不是因为它们不重要，恰恰相反，正是因为它们对人更为重要，民法才会将它们确定为人之所以为人的根本价值，看成是人的必要的组成部分[15]；从而可以不依赖于“权利”这个技术工具，通过法律对“人本体的保护”就实现法律保护。

(三) 是否认可处分权能

萨维尼认为，人是主观权利的载体，主观权利占据着法秩序的核心地位。而主观权利，指的是“个体意志不依赖于他人而得以支配之领域”，根据这种意志支配的领域，法律关系可分为三种类型。首先个人意志可以作用于自身(eigene Person)。其次可以作用于外部世界(äuβere Welt)；而外部世界由两部分组成，即不自由的自然(unfreie Natur)以及具有同样自由本质之他人(fremde Personen)。据此，意志支配力的客体包括三种：自身、不自由的自然以及他人。这构成法律关系的主要类型。有观点认为，人对自我本身具有某种权利，这种权利随着人的出生而必然产生；并且只要他在世，就永远不会消灭，这被称为是原权。这种原权包含两种可能的情况：其一，针对自我身体的权利；其二，针对自我精神力量的权利。对于前者，萨维尼认为是一种错误的观念，对自身的权利虽然能够排除可能的侵害，但会导致自杀权的概念[4]335。一旦认可人对自身的权利，就意味着会产生超出消极保护之外的积极权能，从而发生对权利客体——生命、身体、健康、自由——的处分，这是无法被现代民法认可的，是承认人对自身权利所带来的无法承受的负面效果。

基于以上讨论，我们可以将姓名与生命做如下比较：姓名并非人之一部分，而是属于人的身外之事物。基于此点，第一，只有通过“权利”这个技术工具才能将姓名与特定人相连结；第二，只有通过“权利”这个技术工具才能建立法律上的保护，换言之，保护不会由于对“人本身的保护”而当然存在；第三，确定姓名权这一主观权利，不会因支配及处分引发不可承受的负面效果。因此，姓名权在法理上是成立的，也是必要的。相反，生命是人之必要部分，属于人之自身。基于此点，第一，无需通过“权利”这个技术工具也可实现生命与特定主体的连结；第二，无需通过“权利”这个技术工具，而是通过法律对“人本体的保护”就可实现法律保护；第三，确定生命权这一主观权利，会因支配及处分引发不可承受的负面效果。因此，生命权在法理上是不成立的，也没有成立的必要。身体、健康、自由等属于人自身的要素，亦复如是。

四、 区分视角下姓名权法律特征之再审视

(一) 姓名可与人相分离

姓名权的客体即姓名，其不同于生命、身体、健康、自由这样内在与人且不可与人相分离的人格要素。差异如下：其一，人并非生来就具有姓名，因此自然人即使脱离姓名仍不损其作为人的完整性。其二，从姓名的产生来看，姓名原本不具有社会意义，而是在长期使用后方成为个人的人格特征。其三，更为明显的区别是，自然人可以在法律允许的情况下变更姓名，而生命、健康、身体、自由、隐私、名誉这些“人格权”无论如何也不具有这样的特性。

(二) 姓名权具有积极权能

《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”通常来讲，姓名权的积极权能包括以下几点：

1. 自我命名权。自我命名权是指自然人可凭自己的意思自主决定自己的姓名，他人无权干涉。虽然自然人的姓名一般由父母决定，寄托着父母的愿望和祝福；但自然人对其姓名不满意的，可依法定程序自行更改，这点并无疑问。需要注意的是，为了公共秩序的需要自我命名权会受到法律的限制。

全国首例姓名权行政诉讼案——“北雁云依”案[注]山东省济南市历下区人民法院(2010)历行初字第4号。中，法院认为任由公民仅凭个人意愿喜好，随意选取姓氏甚至自创姓氏，会造成对文化传统和伦理观念的冲击，既违背了社会善良风俗和一般道德要求，也不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控。本案虽涉及姓名权积极权能的限制，但限制恰恰是以积极权能的存在为前提的。

2. 姓名使用权。姓名使用权是指自然人通过使用自己的姓名以表明自己区别于他人，以便利从事各种社会活动的权利。王某为某消防公司的电工，但未签订劳动合同。某日王某在上夜班时因木制梯子断裂而摔下受伤，经诊断为肋骨骨折。受伤的王某被送到医院诊治，送他到医院的贾某及吴某在办理门诊手续时使用了吴某的姓名。在以后复诊及后续治疗中，王某被告知必须要使用吴某的姓名才能报销，门诊手续仍然由贾某及吴某办理。后来，王某身体痊愈后申请工伤认定和理赔时遭拒，理由是门诊单据中的患者并非王某，而是根本没有受伤的吴某。王某多次找到医院和消防工程公司要求更正诊断证明书中的患者姓名未果，无奈只好将就诊医院及消防工程公司告上法院。[注]北大法宝：《自己就诊却用他人姓名登记，农民工弱势群体维权成焦点》，载http:// www.pkulaw.cn/case/Pal_21110623253411242.html,2018年11月2日访问。

这一案例属于典型的姓名使用权受侵犯的情况，王某要求以自己的姓名登记在诊断证明中有法律上的理由，这正是姓名权积极权能的表现。

3. 姓名变更权。姓名变更权是指自然人可依法律规定对自己姓名进行变更的权利。《中华人民共和国户口登记条例》第18条规定：“公民变更姓名，依照下列规定办理：(1)未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记；(2)十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。”在“郑云长与绍兴市公安局柯桥区分局因其他行政行为纠纷上诉案”[注]浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06行终432号。一案中，原审原告郑云长以书面方式向原绍兴市柯桥区公安局提交的变更姓名申请书中载明：因其现有姓名“郑云长”与东汉末年“关云长”姓名相似，经常被他人比较取笑，导致学习、生活、工作等诸多不便，已严重伤及原告本人感情，且原告本人无任何违法犯罪记录，根据相关法律规定请求将“郑云长”变更为“郑宸”。原审被告审查后作出回复，认为原告郑云长申请改名的理由不充分，不同意其改名的申请。原审原告不服而提起行政诉讼，一审败诉后继续上诉。二审法院认为一审判决适用法律不当，撤销了被上诉人绍兴市公安局柯桥分局不同意上诉人郑云长变更名字申请的回复，并责令30日内重新作出回复。

本案是自然人对自己姓名享有依法变更的积极权能的一个典型表现，且行政机关在不具法定事由的情况下，不得对权利人的积极行使行为进行阻拦。

4. 对姓名的正确称呼请求权。这一权利一方面是指要求他人正确称呼自己姓名；另一方面，在姓名权人已经变更姓名的情况下，姓名权人有权要求其他人用变更后的姓名称呼自己[16]。

在“NHK日语读音诉讼案”中，NHK违反韩国牧师明确的意思表示，将其姓名用日语发音进行了播送，对此，韩国牧师提起诉讼，要求道歉并请求今后对自己以及所有其他韩国人、朝鲜人的姓名用韩语读音进行称呼。对此，日本最高法院认可了姓名称呼利益的权利性。但是认为当节目的播出方式已经成为社会常识而众所周知的时候，违反当事人的意思采用惯用的播放方式的行为并不具有违法性[13]126。

在我国“欧阳糠英诉罗世章姓名权纠纷案”[注]广西壮族自治区融安县人民法院(2009)融安民一初字第728号。中，被告广西壮族自治区融安县泗顶三队队长罗世章在村委办公室召开群众大会，讨论集体收益分配方案，对是否同意欧阳糠英及女儿参与分配的争议，按群众意见由群众自己投票决定。由于欧阳糠英与丈夫韦建文结婚后与村民接触少，罗世章在不知晓其名字的情况下用信笺分别写下“同意给韦建文老婆和女儿的户主签名”和“不同意给韦建文老婆和女儿的户主签名”函头的纸张，由群众自己签名投票，最后多数户主签名不同意给欧阳糠英分配。欧阳糠英以侵犯其姓名权为由将罗世章诉至广西壮族自治区融安县人民法院。法院审理认为，罗世章是为集体事务而用信笺分别写下“同意给韦建文老婆和女儿的户主签名”和“不同意给韦建文老婆和女儿的户主签名”函头字条由群众签名投票，符合当地农村中的通俗称谓，不构成侵犯姓名权。

以上两个案例均由于特定的称呼方式属于社会常识而阻却了违法性。虽然个案中特定当事人的姓名正确称呼请求没有得到法院的支持，但要求他人正确称呼自己的请求权，在法律上是确然存在的。自然人在自主决定自己的姓名受到他人非法干涉时、在社会交往中不能使用自己的姓名时、在法律允许范围内变更自己的姓名受到阻挠时、面对他人不正确称呼自己姓名时，便可行使独立的基于姓名权的请求权。可见，姓名权与其他“人格权”最为明显的区别在于，其他“人格权”只有在受到侵害时才能以侵权法规范作为请求权基础请求侵权救济，而姓名权规范可以作为独立的请求权基础进行积极主张。

五、 姓名权与其他“人格权”的区分对我国民法典人格权编的立法启示

认识到姓名权与其他人格利益的本质区别，将对我国民法典人格权编的立法产生重大意义。姓名权构成一种权利，而生命、身体、健康、自由等只要承认其为受法律保护的利益即可，通过对“人本体的保护”即可实现法律上的保护，故缺乏成立权利的必要性。而且，若这些属于人自身之必要部分的人格利益成为权利，就会为这些利益添加处分权能。从我国民法典“人格权编”草案的内容来看，由于未能充分虑及能成立为权利的人格权及不能成立为权利的人格利益之间的区分，该编内容尚存一些可商榷之处。

第一，“人格权编”以权利的方式规定了诸多人格权。基于前述分析，我们认为姓名权基于其客体属于人身外之事物的特殊性及其积极权能，应当成为权利，与之相类似的还有名称权、肖像权等。其他诸多所谓“人格权”，如生命、身体、健康等都不应当成为人格权，仅承认其为受法律保护的人格利益即为已足。“人格权编”中的生命权、身体权、健康权等表述，均应改称为生命、身体、健康。

第二，“人格权编”包含了不同性质的内容，故其编名应再斟酌。本文认为，由于该编中包含了生命、身体、健康等具体人格利益，且草案第774条第2款还明确保护了基于人格尊严产生的“其他人格利益”，故本编编名应改为“人格权益编”。本编中凡使用统称时，均应采“人格权益”概念，而非“人格权”概念。

在章节设置上，基于人格权与人格利益之间的巨大差异，该编应分为三章，即：第一章“一般规定”；第二章“人格利益”，包括生命、身体、健康、名誉、隐私；第三章“人格权”，包括姓名权、名称权、肖像权、荣誉权、个人信息权。人格利益与人格权，只是在法律保护的技术手段上有不同，并不意味着在重要性上有差别。故将“人格利益”章放在“人格权”章前，并不突兀，犹如《德国民法典》第823条第1款将生命等法益置于所有权等权利之前一样。

第三，“人格权编”第775条第1款规定：“人格权不得放弃、转让、继承，但是法律另有规定的除外。”以上规定似乎暗示着人格权有放弃、转让、继承之可能，所以才需要设立法律上的禁止；但书又意味着法律可能设置允许前述处分行为的特殊规定。以上存在误区。我们不将生命、身体、健康、自由设定为权利，主要原因就是避免添加有害的积极处分权能。若法律对这些人格利益的放弃、转让与继承另有规定，无疑破坏了人格尊严之根本。现实中，若出现了一些看似人格权商业化的现象，其实质仍属于财产权的流转，而非人格权的处分。总之，“人格权编”刚在第774条第1款上强调“人格权受法律保护”，第775条第1款又忙不迭地否定掉该类权利的处分权能，从而使得人格权虽有权利之名，却仍然近于一种受法律保护的利益，是为矛盾之一；否定了权利的处分后，第775条第1款后段又承认会存在允许处分的特殊法律规定，实为未能准确区分财产流转与人格处分，是为矛盾之二。归根结底，以上还是对真正的人格权与其他人格利益的区分不清所导致的。

生命等人格利益原则上不具有可处分性，而姓名权等人格权原则上具有可处分性；以上两者之间的巨大差异，无法用同一个规则来统一。也即，第775条第1款作为一个一般规定是无法成立的。本文建议，将该款修改为“人格利益不得放弃、转让、继承，但是法律另有规定的除外。”然后将其移出“一般规定”章，放在“人格利益”章中。

第四，“人格权编”第776条：“民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像等，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。”该条虽然在“一般规定”中，但显然不是对所有人格权益的一般规定，其中的“等”也无法解释为所有人格权益。故该条应移出“一般规定”，放入“人格权”一章中。

以上修改，就把生命等人格利益原则上不得处分，与姓名权等人格权原则上可以处分鲜明地区分了开来。

第五，“人格权编”第792条：“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名。”该条列举了姓名权的若干权能。但很遗憾的是，对于姓名权的重要积极请求权能——请求他人正确称呼自己的权利，却付之阙如。而这一点是姓名权重要的积极请求权能，是其构成一种主观权利的重要体现，也是其与其他“人格权”进行区分的重要依据，应当在立法上明确肯认之。

建议本条修改为“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，并有权请求他人正确称呼自己的姓名。”

六、 结 语

从罗马法以来形成的传统的权利观念来看，权利的客体只能是外在于人的事物或行为，人本身不能成为权利的客体。若将内在于人者作为权利客体并植于民法的权利体系中，就会打破各种权利之间的逻辑关系[17]。然而，生命、身体、健康和自由对于一个人如此重要，可以说是人之所以为人的最基本的依据，法律不能不对其加以保护；故为了法律体系的逻辑自洽，德国民法典立法者将人的“生命、身体、健康和自由”作为法律上的利益加以保护，并将其与“所有权及其他权利”相区分。与以上人格利益相比，姓名权因具有确定的“人身外之事物”的客体及积极的权利行使方式而被作为权利来对待，这是德国、瑞士等立法例将姓名权与其他诸多人格利益在法律上分别规制的最主要原因。我国民法典应该汲取这些立法例的经验，从体系上将姓名权与生命等其他人格利益区分开来并分别规制，这样做并没有降低这些人格利益在侵权法上的受保护的可能及程度，反而防止了通过处分这些人格利益而贬损人格尊严的可能，从而更好地维护了人格尊严。