北京冬奥会背景下兴奋剂仲裁案件的程序正义进路——以运动员的基本人权为视角
2018-11-27刘韵
刘 韵
北京冬奥会背景下兴奋剂仲裁案件的程序正义进路——以运动员的基本人权为视角
刘 韵
厦门大学 法学院，福建厦门 361005
当前，体育领域的兴奋剂问题数量居高不下、形式变化多样，表明国际体育组织对兴奋剂违规行为的高压政策并未达至其制度目的。采用文献资料调研、案例分析、历史分析等研究方法，对全球视域下兴奋剂管控情况进行分析，研究表明：国际体育领域在兴奋剂管控问题上仍然存在两对难以调和的矛盾，即兴奋剂管控日趋严格和兴奋剂问题屡禁不止的矛盾，以及兴奋剂仲裁规则日趋完善化和兴奋剂案件争议持续化的矛盾，凸显原有的问题分析和解决路径存在较大的局限性。因此，有必要突破原有路径束缚，以保障运动员基本人权为分析原点，提出处理困境的可行进路在于当事人亲历性的程序参与制度。仲裁制度的本质属性决定参与制度的客观可行性，体育仲裁制度的争议性决定参与制度的现实需求性。参与制度应着重围绕当事人参与事项的范围和参与的时间节点予以设计，即可在仲裁庭审开始前设置前置程序，赋予当事人参与案件的事实讨论和规则适用的权利。2022年北京冬奥会应致力于提供有利于扩大当事人亲历性、保障当事人程序参与实质性、强化参与时效性所需的软硬件设施，以增强当事人的程序尊重感，降低争议处理结果的抗拒感，以利于处理结果的顺畅执行。
体育仲裁；兴奋剂案件；基本人权；程序亲历性；参与制度；北京冬奥会
体育运动是集竞技、娱乐、锻炼等于一身的混合体[10]，经过历史的传承和社会、民众需求的不断变化，已成为目前为数不多的可以超越国界、语言和文化差异的全球性项目之一。当下，体育运动的竞技属性愈发凸显，在众多赛事中，奥林匹克运动会作为参与性最广、关注度最高的全球大型运动会，在体育社会文化中占据独特重要地位。随着各国不断强化奥运会比赛项目的制度建设、资金支持、人员配备，比赛结果越来越成为各方关注的焦点，进一步导致了目前体育纠纷所呈现的频发化、国际化、复杂化的趋势。
冰雪运动项目的紧张刺激无法抹去平昌冬奥会遗留下的种种话题。作为2022年冬奥会的举办国，我们应当注意到体育赛场出现的各种争议所引发的媒体、观众的关注度似乎已经不亚于竞技比赛本身，更需引以为鉴的是，这些争议大都引发了社会各界对赛事主办方相当程度的质疑。平昌冬奥会提出了这样一个议题：大型运动赛事主办方如何去建立并维持公众的信任度？全球媒体对平昌冬奥会的报道似乎在说明，比赛场地软硬件资源的完备性并非自然绝对地导向赛事的成功举办，除了着力提供优良的硬件设施和周到的软件服务，应着重于及时回应和消除公众的质疑，可在纠纷解决、争议处理等相关问题上予以反思，特别是在体育纠纷解决的方式和渠道上应有所作为。
1 问题的提出：难以调和的两对矛盾
国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sports，简称CAS）从成立之初，便被国际社会、国际体育组织和广大运动员寄予客观公平处理国际体育纠纷的希望。虽然CAS在其30余年的发展中亦因应社会变化而不断进行制度修正，但发展至今，各界对其质疑声仍然不断。而在CAS所处理的各类型纠纷中，兴奋剂案件无疑是争议最大、影响最广、最易成为社会关注热点的类案，对其解决纠纷的方式和配套机制进行研究，有一定的典型意义，而对其当前所遇困境的解析，则具有相当的现实意义和借鉴价值。
1.1 兴奋剂管控日趋严格和兴奋剂问题的屡禁不止
1.1.1 国际组织对兴奋剂问题的管控愈发严格
1）“保护渴望公平竞赛的干净运动员”成为国际奥林匹克运动未来发展的核心。2014年12月8日，在摩纳哥召开的国际奥委会第127次全会上，国际奥林匹克委员会（the International Olympic Committee，简称IOC）发布了《奥林匹克2020议程》，在其官网上明列出《议程》的7项关键领域中，“保护渴望公平竞赛的干净运动员”被阐释为国际奥委会40项发展计划中的核心[17]，从而将“保护干净运动员”的目标推至奥林匹克运动未来发展战略核心的高度。2）重构与提升全球反兴奋剂体系。2016年10月8日，IOC在第5次奥林匹克峰会上提出了全面提升全球反兴奋剂体系的议题，旨在构建独立于国际体育组织和国家利益的反兴奋剂机构[12]。IOC和兴奋剂违规行为之间的抗争始于20世纪60年代，经过多年的发展，在打击兴奋剂问题上，IOC明确和坚持“兴奋剂零容忍”的态度。针对医学发展迟延性的客观现实，规定运动员的检测样瓶可以保存10年以上以供复检等规定，类似这样的条款，让欲违规者不得不重新计算违规成本。3）逐步形成多金字塔的立体兴奋剂管控体系。与大多数国际体育规则的发展一样，国际兴奋剂管控规则的制定与完善亦是源于现代奥运项目的需求。兴奋剂问题愈演愈烈，IOC也意识到遏制兴奋剂违规问题，不仅是某个机构的任务，也需要结合多方力量，构建一个反兴奋剂体系。据此，体育管理领域产生了有着自身特殊纠纷解决规则的CAS 和兴奋剂违规行为认定及禁药范围认定的世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency ,简称WADA）。IOC不断强化与国家奥林匹克委员会（National Olympic Committees，简称NOCs）、WADA、国际单项体育联合会（International Federations, 简称IFs）、国家反兴奋剂组织（National Anti-Doping Organization,简称NADOs）、CAS等组织和医疗、法律等专业机构的紧密合作。从宏观层面来看，目前对兴奋剂的管控主要分为国际和国内两条主线，同时这两条主线又并非泾渭分明，而是相互合作，于是，在某种程度上来说，当下正逐步形成“多金字塔”结构的兴奋剂控管体系。4）除了制定宏观政策和完善具体制度等针对机构管理面向的措施，国际体育组织也不断加强对运动员身体状况的监控，种类繁多的兴奋剂检查名目和检查形式层出不穷，例如“飞行检查”（飞行检查即赛外兴奋剂检查，指在非比赛期间，由指定的检测人员事先通知接受检验的运动员，也可以不予通知，直接到运动员的训练基地、住处或其他任何地方对运动员进行检验）、“生物护照”（生物护照指运动员个体身体状况的数据库，通过长期对运动员的兴奋剂检测情况进行跟踪、检测、分析、保存，形成该运动员的身体指标趋势数据。如果该运动员的检测结果超出数据波动的正常范围，则认为该运动员可能存在违规行为）等等。国际组织对兴奋剂问题的监控之严，我们可以通过以下趋势图略知一二。图1展示了历年夏季奥运会的参赛人数、抽检数和抽检率，这3组数据总体上呈现逐步增长的趋势，显示体育管理组织对兴奋剂问题管控越发严格。
Figure1.Doping Control Data of Each Summer Olympic Games
注：本图数据据IOC、WADA以及CAS官方网站所载资料综合整理而成。
1.1.2 兴奋剂违规事件呈现出集团性、组织性、预谋化特征
兴奋剂问题已成为奥运会关注之焦点，全球化、商业化、政治化等因素无疑均助推着兴奋剂问题频发，包括运动员、运动员团队、相关机构在内的集体和个人都有相当的主观动力去违反规定以牟取包括经济、物质、名誉在内的各种暴利。当前，兴奋剂违规行为似乎并非仅是运动员的个体倾向性选择，反而同时呈现出一种集体或团队行为。如曝光于2014年的俄罗斯兴奋剂事。随后，俄罗斯黑客组织Fancy Bears曝光了美国、英国等国运动员获得相关组织的特殊医疗许可，以所谓合法医疗治疗原因被授予服用被禁药物的权利，这其中不乏许多世界著名运动员，藉此在全球范围内出现了对“治疗用药豁免”名单的标准与豁免程序的讨论，引发了对名单标准设定规则及程序透明度的质疑，从而导致社会各界对兴奋剂管控机构的公正性产生了合理怀疑[20]。在平昌冬奥会上，俄罗斯部分运动员由于涉及兴奋剂违规，无法参与该届冬奥会，而满足IOC的特别前置条件及相关IFs特别规则的169名俄罗斯运动员最后虽然得以赶上平昌奥运会的末班车，但仍然有32名俄罗斯运动员向平昌冬奥会AHD提出诉讼，最终仍被驳回而无法参赛[14]。虽然“治疗用药豁免”的规定确实缺乏一定的透明度，包括WADA在内的国际组织必须重置相关程序，加强公众的社会监督，以获程序公开、公正，消除公众质疑。但是，即便诸如此类程序本身漏洞确有存在，但对“治疗用药豁免”的质疑仍然无法掩饰兴奋剂问题长期以来存在的团体化、集体化的违规倾向。
由此，IOC已将反兴奋剂提升至新的战略高度，IOC和WADA在打击兴奋剂违规行为上亦是不遗余力。包括IOC和WADA在内的许多机构似乎认为，通过严格频繁的兴奋剂检测，不仅可对运动员产生足够的威慑力，也能扭转当前社会上出现的“体育兴奋剂普遍且泛滥”的信任危机。不可否认，就短期而言，严苛频繁的兴奋剂检测在部分赛事（比如大型综合性比赛）、在特别的时间段（比如比赛期间）确实能对运动员个体在一定时间内产生一定程度上的规制，但时间的推移会凸显该策略在法律、规则、伦理和道义上存在天然缺陷，兴奋剂违规事件仍呈现出逐步泛滥之势。如何化解管控的严格化趋势和兴奋剂的泛滥化趋势这对矛盾体，有必要深入探讨。
1.2 兴奋剂仲裁规则日趋完善化和兴奋剂案件争议持续化
WADA的主要工作围绕以下两个方面展开：1）关于《禁用物质及禁用方法清单》（the Prohibited Substances and Methods List）的修订、更新、颁布；2）与兴奋剂相关的人事工作，比如检测程序、分析程序、检测人员自费认定等标准的制定和统一[22]。由此可见，WADA主要是对兴奋剂的种类、清单范围等兴奋剂本身事务进行管理和调控。而CAS则主要是作为提供兴奋剂纠纷解决方案的一方活跃于全球体育领域。自成立以来，CAS经历了从与IOC的一体化到目前的非完全分离和有限度合作的过程，并在此过程中不断修正自定规则，已成为目前全球范围内最受认可的国际体育纠纷解决机构。
2016年7月26日，CAS首次成立了反兴奋剂特别仲裁庭（Anti-doping Division，简称ADD），作为CAS的特别分庭，专职解决奥运会期间发生的兴奋剂相关纠纷，在功能上涵盖国际奥委会纪律委员会对奥运会期间发生的兴奋剂事件进行听证和作出决定权限。里约奥运会作为正式运作的第1站，ADD在该届奥运会上共裁决了8起兴奋剂纠纷案件。CAS亦在平昌冬奥会的现场设置了两个临时仲裁庭，即ADD和临时仲裁庭（Ad Hoc Division，简称AHD）[15]，这也是ADD第2次在奥运会中运营。根据《国际奥委会反兴奋剂条例》（IOC Anti-Doping Rules），ADD是2018年冬奥会期间兴奋剂相关纠纷的一审仲裁机构，也就是说，对于ADD的裁决结果，当事人可在奥运会结束后，向位于瑞士洛桑的CAS总部提起上诉。众所周知，自1996年亚特兰大奥运会以来，AHD即出现在夏季奥运会、冬季奥运会、英联邦运动会、欧洲足球锦标赛、足球世界杯、亚足联亚洲杯等一系列重大国际、洲际赛事中，以解决比赛期内出现的体育纠纷。定位为兴奋剂纠纷解决机构的ADD的出现，将大型比赛期间内发生的兴奋剂案件管辖权从AHD权限中分离出来，并将兴奋剂纠纷的处理提升至更高的、更专业的重要程度。平昌冬奥会ADD和AHD已在2018年1月30日～2018年2月25日时间段内，为参赛者等提供免费的争议解决服务，所受理的兴奋剂纠纷主要分为赛外兴奋剂检测（OUT-OF-COMPETITION TESTING）和赛内兴奋剂检测（IN-COMPETITION TESTING）。在此期间，平昌冬奥会AHD共仲裁了6个案件[16]，其裁量数与2014年索契冬奥会相当；ADD共受理了4起案件。
对处理全球体育纠纷最权威的机构——CAS的仲裁规则特别是规则修订后的变化情况进行研究，具有指向性和参照性意义。CAS兴奋剂仲裁规则在仲裁庭组成、仲裁员选择、仲裁程序的开展、仲裁文书的执行、上诉程序等方面均吸收了一般意义上的法律原理、普通仲裁规则，比如，仲裁庭一般由3名仲裁员组成，首席仲裁员具有一定的争议解决方式的决定权；规则上赋予争议双方对仲裁员的选任权，证据提出权和听审权。CAS 30余年的发展历程，均可看出其确实致力于仲裁规则的完善，但体育纠纷却并非如其设想般案结事了人和。国际体育纠纷特别是兴奋剂纠纷的败诉一方，一般均会通过上诉等方式历经多层级的不同机构的裁决，即便最后停止上诉，但裁决的执行最后多是强制机构的权威体现，而非当事人的自愿履行。
囿于体育自治性和专业性之需，CAS设置了大量独特的规则，如，对涉药运动员采用“严格责任规则”“先例的选择性遵循”“仲裁庭的无限自由裁量权”等，不可否认，这些规则在一定程度上契合了体育自治和专业自治要求，但藉由专业自治的名义，同时也引发了大量的质疑。现代体育富含的大量主客观利益的动因，以及检测技术总是迟延于禁药物质或手段之发展的客观因素，给兴奋剂事件的蔓延提供了主客观基础和动力。囿于本源式存在的主客观动因在可预见的一段时间内无法有所改善，而作为本源下游的附随事件或有可突破原有路径的可能性。
双重矛盾的产生揭示出当前兴奋剂问题的严重性和复杂性，第1重矛盾即管控之严与违规之滥的矛盾，需要依托各国政府、国际社会组织、运动员个人等多元主体参与以形成合力予以宏观管控，逐步实现控制。第2重矛盾即兴奋剂仲裁规则完善化和兴奋剂纠纷持续化，本文将着重对此予以讨论。兴奋剂纠纷持续化的原因为何？仲裁程序针对这些原因可做哪些修正，北京冬奥会又该作出何种努力，此乃本文的关注焦点。关于兴奋剂纠纷，可以突破过往仅对仲裁过程和仲裁方式进行研究的局限性，以重塑仲裁程序信任度为突破口，挖掘问题之本源，至少可在更广的范围内拓展问题的解决思路。
2 问题的思考路径：基于基本人权的考量
当事人将纷争交予司法机关、仲裁机构等纠纷解决方，其仲裁的质量优劣主要体现在裁决过程和裁决执行上。审判强制和做出令人信服的裁决的主要区别表现在法律效力上[6]，即仲裁之好坏并非仅是裁决书的作出与否，而是作为纷争当事人是否接受、愿意遵循此为纠纷解决之方式，在国家司法程序上，即为“息诉止争”，又谓当事人的满意度。资源的稀缺性必然导致纷争解决有胜负输赢之分，如何提高败诉一方的满意度，一般认为，当事人的程序主体权得到尊重与否成为满意高低之关键影响指标。仲裁程序与司法程序都以提供可被当事人接受和遵循的裁决结果为目标，但在体育纠纷至少在兴奋剂案件中，当事人因为种种原因不愿遵循裁决结果之现象屡见不鲜。当事人作为纠纷的直接关系人、裁决文书的最终承担者，何以让之达至自愿履行裁决结果，从典型案例中予以分析不失为一具有说服力的分析路径，下文将对持续近10年的克劳迪娅·佩希施泰因兴奋剂纠纷案为例予以分析。
德国速度滑冰运动员克劳迪娅·佩希施泰因（Claudia Pechstein）于2009年3月5日，被国际滑冰联合会（the International Skating Union，简称ISU）确认为因血液指标异常而违反反兴奋剂的相关规定，并遭到禁赛处罚。佩希施泰因自2009年起，先后向体育纠纷仲裁系统内的CAS、瑞士联邦法院，向国家司法系统内的慕尼黑地方法院、慕尼黑高等法院、德国联邦法院、德国宪法法院提起上诉。近10年的诉讼过程和不同纠纷解决机关的处理，并未让当事人佩希施泰因获得满意的结果。在不同的仲裁机构和各级法院的裁判文书中，可以发现纠纷解决机构所采认的裁决理由和最终的裁决结果大相径庭。游离于体育仲裁体系之外的德国审判机关的审理过程，鉴于其内涵的司法机关属性，其所适用的实体法和程序法具有相当的普世价值和一般公民的可接受性，通过诉讼程序参与者之间的“对话”，最后形成一个符合国民一般正义观或至少符合参与者最低争议要求的解决方案[1]，因此，对体育仲裁规则的修正来说，较之于体育仲裁体系的内部裁决，司法机关的裁决书可能更具有探讨和借鉴的价值。
德国司法机关对于CAS仲裁程序的质疑主要有以下几个方面：1）基于基本人权保障，认为CAS仲裁程序违反《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights）第6条规定，该条主要对公平审判所包括的面向做了一定圈定，在程序性面向方面，认为公平审判应包括适时审判、公开宣判、无罪推定等程序性要求，以及对被审判人最低正当权益的维护，如，有权使用自己能理解的语言参与审判、律师选择权，相关部门有提供法律服务的义务等等。2）认为体育竞技项目和体育仲裁内生出一种类似于市场服务性行业的特质，有必要适用市场经济的公平、平等等相关理论。ISU规定应由CAS作为唯一的纠纷解决机构，并将此限制性条件作为运动员获得该项目参赛权的前置条件，德国司法机关认为该规定违反了《德国反托拉斯法》（German anti-trust law），ISU的行为应视为滥用了其在速度滑冰项目中的支配垄断地位。3）从运动员作为当事人的地位出发，认为CAS仲裁程序剥夺了作为当事人的运动员的程序参与权和程序选择权。特别作为应内含当事人意思自治的仲裁程序而言，CAS程序在一定程度上剥夺了诸如当事人对仲裁庭组成的选择权，剥夺了当事人的听证权等自然性权利。4）从国家本位和社会本位出发，认为上文中所认定的ISU滥用支配地位的行为也违反了德国的公共政策，运动员和ISU之间约定的仲裁协议应属无效，无效的仲裁协议自然导致CAS的仲裁裁决无效。
从上述司法机关的裁决理由来看，虽然以上4点在表述上有所不同，但剥离其外在文字表述的差异性，其内核大抵均是对作为运动员的自然人的基本人权是否得到保障为关注点，基本人权在具体个案中也可以外化为当事人的程序主体权是否得到尊重和实现。当自然人套上运动员的社会身份时，鉴于体育领域所独有的专业性，自然需要遵循体育领域所赖以生存、发展和繁荣的特殊法则，但遵循“特殊性”的前提是此“特殊性”必须合乎权力机关强权管理下的被管理者基本权益得到保障的一般观念价值，从某种意义上说，即便是包括体育仲裁规则、体育管理办法等在内的专业体育领域制度，亦应遵守现代社会所认可的一些普世价值。体育仲裁是体育资源或体育竞技相关权益在当事人间进行重新分配或予以确定的一种社会服务，其直接关涉当事人切身利益，对此更应慎重妥适处理。对于兴奋剂纠纷和其他体育纠纷应有着不同的功能认识，其他体育仲裁制度应为着重于规则设置下所具有的发现功能；而在兴奋剂仲裁制度中，应有着部分政策性考量，外显出一定的行为导向性。兴奋剂仲裁案件直接关乎是否应对运动员采取包括禁赛在内的处罚措施，而禁赛在一定程度上来说剥夺了运动员“运动自由”乃至一定意涵范围内“人身自由”之意，同时直接关涉运动员的名誉、财富等损失。因此，我们似乎可以将兴奋剂仲裁制度与法律体系中的刑法予以类比，两者皆拥有各自领域中最严厉的处罚措施，对“规则参与人”在该领域内的个体发展权均有着直接的、决定性的影响，因此在规则实施过程中，必须让“被规制方”能够获得最基本的人权保障，感受到程序的正义。借助罗尔斯的抽象契约理论，参与者关于正义问题所达成的契约，已经不再是个体功利的感觉，而是经过充分辩论所达成的一致观点，不再缺乏稳定性的动态镜像，而是可在一定时间内反复适用并得以遵守的常规性正义。[8]
3 问题的解决方式：当事人亲历性的参与制度
CAS目前面临的信任危机主要体现在兴奋剂纠纷的解决过程，国家审判机关对佩案的多次介入，进一步将CAS仲裁的正义性推至舆论讨论之高峰。对社会媒体和个人来说，国家司法机关的裁决更具有说服力，毕竟其制度原则蕴含自然正义内核、制度规则趋于成熟完备，当CAS的裁决与国家审判机关出现差异时，社会大众的倾向性也就不言而喻。当然，我们据此也需要明确，司法机关对包括兴奋剂纠纷在内的体育纠纷的介入，应做到有理、有节、有度，其介入底线应当是不影响体育领域的专业自治，其介入的必要性应是体育仲裁制度存在对包括人权在内的普世价值的侵犯。在考虑如何提升CAS仲裁裁决的信服度和执行力时，应以维护基本人权为出发点，借鉴其他领域的有益方式，应置兴奋剂仲裁规则的重点于抑制权力机构特别是处于一定垄断地位机构的权力及伸张人权等方面，即如何保障“被规制方”的程序主体地位，而“被规制方”的程序亲历性或者有效的“参与”似乎是当前最具有实践操作性的路径，“高水平的参与十分需要，其最终目的是促进权力运作合理化”[19]。
兴奋剂仲裁案件的参与者一般是处于管理方和被管理方地位的体育相关机构和运动员，及有着类似行政机构单向权力的仲裁方，对于地位不对等的对方参与者，拉近距离和消除不信任的关键就是亲历性的参与，仲裁程序和司法程序亦是通过多方交往予以完成。在交往类型上，体育仲裁应是共识型交往与竞争型交往的混合，此点可以参考共识型协商民主和竞争型协商民主的分类法[18]。
3.1 仲裁制度的本质属性决定参与制度的客观可行性
仲裁被认为是市场经济的产物，本质上具有服务市场和服务客户的功能，其产生及发展是为了弥补司法裁判在纠纷解决中的不足。仲裁制度补全了司法制度不能给予的当事人对时效性的要求，更为重要的是，仲裁制度赋予当事人更多的程序自决权，如选择仲裁员的权利，程序自决权的基础即是切实的参与机会和完备的参与条件。体育仲裁制度虽亦是一种仲裁，但其在制度设计和规则制定上却试图脱离仲裁的“服务性”，舍弃当事人在仲裁领域所具有的相当程度的程序自治，外显出类似于行政机关的单向、垄断的无限权力，缺乏参与人相互性行为的独白式权力运行所导致的必然后果之一即是裁决的争议性。争议的消除、裁决的执行以及仲裁机构信任感的重塑等目标的达成需要让体育仲裁回归仲裁之本身，在当前修改制度规则难度较大的客观前提下，我们可以赋予当事人充分的参与机会，让其亲历整个裁决过程，参与过程的相互主体行为有利于沟通实效，并在一定程度上可消除不信和疑虑。毕竟，一个社会或国家中的其他国家机关以及至少大部分公众、组织大致了解并理解司法的本来逻辑，因而也愿意并且事实上按照司法的逻辑来评价司法活动及司法系统。这是司法公信力是否存在的直接决定因素[13]。相较于国家司法制度，仲裁具有更强的市场性和产品的服务特性，这类特性让仲裁对待当事人的实质参与具有客观便利，具有天然的可接受性。参与是交往的前提和基础，交往是主体间的相互行为，交往行动的主体愿意使它们的行动计划建立在一种共识的基础之上，而这种共识又建立在对有效性主张的相互表态和主体间承认的基础之上[3]，纠纷的解决即是仲裁机构、双方当事人所需共同完成的共同目标，三者有着良好的参与动因和基础，因此，参与制度在体育仲裁领域亦不缺乏可行性。
3.2 体育仲裁制度的争议性决定参与制度的现实需求性
在体育权益关系界线日益模糊、体育纠纷日益复杂，过往传统单向的体育仲裁制度早已受到极大质疑，运动员一方对仲裁裁决所载观点、裁决结果愈发显现出“可预测”的需求，使得现在的裁决亦应带有对未来做预先决定的色彩。规则适用的可预期性在一定阶段取决于当事人的程序参与度，特别是当前关于运动员基本人权议题讨论得愈发激烈的阶段，当事人参与仲裁各阶段的现实需求性随之增高，当事人在仲裁过程中扮演着越发重要的角色。特别是关涉运动员职业生命的兴奋剂仲裁，更需要参与人相互性行为的介入，为相互性的参与。“参与”所要求的不仅是形式上的介入，更是实质上的共同决定，此项共同决定，在仲裁决定程序中，最重要的是如何来表达、体现当事人的程序主体地位，从而实现当事人特别是运动员一方的基本权，亦即藉由参与仲裁程序，实现运动员的基本权利。诚然，类似于“司法公信力”这一术语描述的可能不仅仅是司法单方面的属性，而是“司法与公众之间动态、均衡的信任交往与相互评价”[2]。新型态的当事人参与特征在于，当事人与CAS仲裁庭和当事人之间应有密切互动，当事人并非消极地接受、而是积极地影响程序之进行，不但可提出质疑与异议，更能主张建议及提议。犹如哈贝马斯所说，“法的范式性前理解要能够消除受理论影响的判决的不确定性，并确保足够程度的法律确定性，它就必须是被所有公民护体间共享的，必须表达构成法律共同体之认同的那种自我理解。”[3]
3.3 参与的范围：案件事实和适用规则
CAS关于兴奋剂纠纷的仲裁规则在过去似乎认为仲裁规则的适用，乃属权力机关专权领域，非他人能予以干预。虽然大部分事实仍依赖于当事人的声明，但在兴奋剂仲裁规则中，对部分事实的认定，亦不待当事人特别是运动员一方声述，例如，归责制度上所采用的绝对无过错责任原则，即是一种有权机关通过制度设计予以事实认定，而并不关心规则形成的“事实”是否为事实之本身。虽然此观点的支持者多以诉讼制度中的“法官知法”原则为理论支撑，即适用法律乃法官职责，其他各方所持的法律认知对于法官采用法律并无约束性和局限性。但“法官知法”原则设立之初衷实为免除当事人证明“法”存在、“法”为何等诉讼义务，并非完全无视当事人的程序主体地位或听审请求权，更主要的考虑在于减少当事人的程序负担。该原则的采用并不杜绝当事人在审判过程中对法官法律见解的可预测性，也不应因此造成法官对当事人的法律见解突袭等。况且，即便法官依法裁判，但在具体个案中适用法律时，法与事实二者常系相互牵连、难以区分，因此，一方面要求当事人陈述尽可能多的事实、提供尽可能掌握的证据，与此同时，另一方面却人为剥离事实、证据中内生的法律规定、法律适用等法律问题，这不但不具有现实可能性，甚至从某些方面可以认为其违反了事物发展的客观规律。故而，在现代司法程序特别是民商事程序中，一般赋予当事人以更多的程序选择权、程序主体权，目的在于让当事人从程序被支配的客体地位转化为程序主体的地位，参与程序的进行，参与基础上的协商将会在许多不同方面促进公正[7]。况且，包括当事人及其律师在内的程序参与人的实质介入，在一定程度上有利于补全法官能力上的不足，当事人方实质参与案件审理，协同寻求案件事实和共同商定如何适法[5]，有利于形成客观合理的裁决结果，促成判决的可接受性。德国于2001年制定的《民事诉讼改革法》要求，在必要时，裁判者应就纷争的实体关系和诉讼关系，分为事实面向和法律面向与当事人予以讨论，裁判者应促使当事人及时完全地完成重要事实的陈述，补足未尽事项的阐释等，要求法官承担法律见解的表明义务[11]。作为更具有参与基础和原理的仲裁制度，即便是包括兴奋剂仲裁在内的体育仲裁，也应给予当事人充分的参与权，以保证其对程序的亲历性。
3.4 参与的时间节点：仲裁前的前置程序
程序参与的必要性和重要性不言而喻，参与的适时性亦同样重要。兴奋剂案件作为运动员本人最为关切的体育纠纷案件，不仅要保证当事人参与程序的充分性，还需要保证参与的及时性。在兴奋件纠纷案件中，对当事人双方、仲裁庭等程序参与方来说方，共同之课题仍然在于期待案件的早日解决[4]，所以应尽早赋予当事人参与权，不仅有利于加速程序进行，亦能让作为弱势一方的运动员充分感受到程序尊重以及提高最终裁决的信任度和可执行度。当兴奋剂纠纷进入CAS仲裁环节，当事人适时参与程序应始于当事人向CAS起诉后，并且不能拖延至仲裁庭审开始时。包括兴奋剂仲裁案件在内的体育仲裁案件在实践操作中，通常会忽视向CAS提出诉请后至CAS开庭仲裁前的时间段，并未赋予当事人在开庭前参与程序的权利，径直进行的庭审程序多会导致裁决结果的不稳定性甚至缺乏可执行性。在此，可以在正式仲裁前设置一前置程序，此前置程序的参与主体应包括仲裁庭方的人员（可以是CAS仲裁员或CAS其他部门的工作人员或第三方人员）、当事人双方及律师、其他专业人员等；前置程序的主要内容包括案件事实提出、证据交换，确定双方当事人的争议焦点、争执重点，以拟定仲裁庭审计划；前置程序的主要目的是塑造有计划性、完整性、继续性、时效性的正式仲裁阶段，为后续正式仲裁程序的有效开展提供必要的事实基础和证据储备。当然，前置程序的有效运行需要设计完备、优良的具体分制度和子程序，如，可以建立仲裁前会议报告制度，规范仲裁前工作文书的制作（如会议笔录的制作），加强仲裁专业人员在前置程序或证据交换中的引导、指导作用。除了保障正式仲裁程序的有效开展之外，前置程序的功能还在于藉由当事人的充分适时参与，吸收当事人的不满，提升仲裁程序解纷能力。故而认为，在兴奋剂案件仲裁程序中，对于通常程序中引入前置程序机制，其主要的意义与目的，乃在于仲裁庭在具体审理案件前，确定案件所存在的争议焦点及预先厘清用以证明争议事实存立的证据，避免正式仲裁程序中的程序浪费，节省仲裁资源，吸收程序不满。
4 对北京冬奥会的启示
包括IOC、WADA、CAS等在内的国际体育组织对兴奋剂事件的密切关注和严格管控，对于维持体育竞技的纯粹性、保证清白运动员的正当权益、维持体育运动的可持续发展，是极其必要和重要的。当前兴奋剂事件的处理过程，特别是兴奋剂纠纷的仲裁过程，在吸引社会大众目光的同时，常引起各方对其裁决公正性的质疑。正如上文分析所示，当前国际相关组织和兴奋剂问题之间的博弈存在两对矛盾，即兴奋剂问题的管控日趋严格和兴奋剂纠纷日趋泛滥之矛盾，兴奋剂管理手段多样化和兴奋剂纠纷持续化之矛盾。通过对具有代表性和典型性的克劳迪娅·佩希施泰因案的介绍，特别是对该案在国家司法程序中，国家审判机关处理意见和裁决理由的分析，可以发现，司法机关对佩希施泰因案仲裁程序的质疑主要集中在是否侵犯基本人权。不可否认的是，运动员作为特殊职业群体，在坚持专业领域特殊性的同时，亦应保证其作为社会人的基本人权，CAS仲裁规则的单方面性在一定程度上确有侵犯当事人特别是运动员一方基本人权之嫌。如何减少公众质疑，让仲裁裁决获得公信力和执行力，建构当事人仲裁程序“亲历性”的参与制度不失为一有效之路径。参考先进国家的法治路径，应运用普遍主义型法基本框架抑制管理型法的恣意运用，确保其公正运行确立以扩大和强化自律的自治型法。[9]仲裁程序作为国际兴奋剂纠纷解决机制的主要方式，必须透明化、去权威化与实质平等化，仲裁过程应朝向一个对话沟通式的程序进行，使当事人作为程序主体而被加以尊重。唯有透过程序上平等对话与论证之充实，始能使双方当事人不论结果胜败，均可对法院所认定之事实与裁判予以信赖。可以在开庭仲裁前设置一前置程序，让当事人能提前参与沟通和交流，以获程序主体感。
平昌冬奥会对包括兴奋剂纠纷、比赛进程纠纷等在内的纷争的处理结果，在一定范围内导致了全球媒体和社会大众的质疑。细究之，除却确有实质争议源的问题外，很多争议话题的扩大和蔓延凸显出多方沟通的不畅，甚至可以看出沟通不畅在其间有着不可忽视的负面推动力。就此，笔者认为，包括兴奋剂纠纷在内的所有体育纠纷，都应满足当事人对“亲历性”的参与需求。无论包括CAS在内的规则制定者是否已及时对当事人的参与制度作出明确规定，作为全球性赛事的主办方，我们应提供有利于扩大当事人的亲历性、保障当事人参与的实质性、加强参与的效率性所需的各种硬件和软件设施，主要是指应满足当事人相互性参与行为的场地和辅助性人员的配备。在此，可以根据纠纷的具体情况，提供可供当事人选择的妥适的沟通模式。关于参与行为的方式选择，针对有当面商谈的条件、急需当面商谈的，可以采取圆桌会议的形式，进行无距离感的面对面沟通；针对尚无当面沟通的条件或暂无当面沟通的主观需求的，可采取视频对话、书面对话等方式进行；关于参与人员，除了当事人双方外，为沟通之有效性、实质性以及基于纠纷解决时效性的考量，可以安排仲裁机构相关人员、证人、辅助人员（如翻译人员、专业人员）等人参与商讨。由上可知，主办方在当事人亲历性参与制度上实大有可为，即便在相关组织并未修改相应规则的情况下，主办方亦可提供易于沟通的平台，如场地的提供，基本设施的配备，并应储备一批具有法律知识、体育知识、医学知识及其他相应知识的专业人士，以及具有较强翻译能力的辅助人员参与沟通，以此为打造一个具有实效性的沟通平台创造良好的软硬件环境，就增强当事人的程序尊重感，降低案件仲裁结果或纷争处理结果的抗拒感提供有效的基础性条件，也必将有利于赛事的圆满成功举办。
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The Procedural Justice Approach to Doping Arbitration Cases under the Beijing Winter Olympic Games—From the Perspective of Athletes’ Basic Human Rights
LIU Yun
Xiamen University, Xiamen 361005,China.
At present, the number of doping cases in the sports field remains high and the forms vary, indicating that the high-pressure policy of international sports organizations on doping incident has not reached its institutional purpose. This article analyzes the situation of doping control from a global perspective by the methods of literature review, case study, historical analysis. It demonstrates that there are still two contradictions that are difficult to reconcile with regards to doping control on the international sports field, namely the increasingly strict doping control and the increasing proliferation of doping problems, as well as the growing contradiction between perfection of doping arbitration rules and the persistence of disputes in doping cases. This highlights the limitations of current ways of analyzing and solving problems. Therefore, it is necessary to break through the shackles of the old ways, to do analysis starting from the protection of the basic human rights of athletes, and to suggest that the feasible solution to the dilemma lies in thesystem of participation which allows all parties to get involved in each procedure. The essential attributes of the arbitration system determine the objective feasibility of the system of participation, and the controversy of the sports arbitration system determines the actual demand for the system of participation. The design of the participation system should mainly focus on the time and the content of participation by the parties, i.e. pre-procedures can be set before the arbitral tribunal to give the parties the right to participate in the discussion of what have happened and which rules to apply. The 2022 Beijing Winter Olympics Games should be dedicated to providing the hardware and software facilities that are conducive to expanding the involvement and engagement of the parties, ensuring the actual participation of the parties during the whole process., and enhancing the facilities that are essential for the timeliness of participation, so as to boostthe respect thatthe parties obtain from the procedures and reduce the unwillingness of the the parties when seeing the results of disputes in order to facilitate the execution of the verdicts.
10.16470/j.csst.2018030031002-9826(2018)03-0022-07
G80-05
Ａ
2017-07-20；
2018-04-16
