无身份者可以构成真正身份犯的正犯——从实质立场出发的考察

□ 陈文昊

（清华大学，北京 100062）

一、传统身份犯理论的迷思

在刑法中，存在对于主体要求一定属性，对其范围进行限定的情形，这被称为身份犯。［1］身份犯的立法模式早在周朝的法律中就有了相关的记载。“大师帅其属而禁逆军旅者，与犯师禁者而戮之。”（《周礼·秋官司寇·士师》）［2］这是我国最早的军职罪，对于违抗将命和扰乱战阵者处以死刑，这样的立法模式延续至今，在各国的法律规范中依然可见。当前，身份犯理论在很大程度上决定着刑法解释的力度与调整范围的大小，从这一意义上说，身份犯理论的研究对现实问题的解决具有较强的指导意义。

我国传统理论与德、日主流学说之间在真正身份犯的主体范围划定上差别较大。在我国传统理论框架下，真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件，缺乏该身份则根本不构成犯罪。［3］换言之，一旦不具备主体要件所要求的特殊身份，就没有该具体犯罪构成，不构成该种犯罪。［4］不难发现，在我国传统理论看来，不具有特殊身份就不能构成真正身份犯。然而，在德、日刑法的立场中，不具有身份者也可以与有身份者一同成立真正身份犯。《日本刑法典》第65条第1款规定：对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。对于本款中的“共犯”，主要存在三种解释：第一种观点认为，此处的“共犯”仅仅指共同正犯；第二种观点认为，此处的“共犯”仅指狭义共犯，即教唆犯和帮助犯；［5］第三种观点认为，此处的“共犯”既包括共同正犯，也包括教唆犯和帮助犯，此观点是目前日本学界的通说。［6］然而无论持哪种观点，在日本的身份犯理论中，缺乏身份的主体也可能构成真正身份犯的罪名。《德国刑法典》第28条第1款规定：“共犯欠缺正犯所需的个人要素与特征时，依第49条减轻其刑”，［7］从而肯定了欠缺身份者也可以构成身份犯的共犯。正是基于这一点，德国通说将身份视为一种“正犯资格”加以看待。［8］

我国现行的主流学说深受德、日刑法的影响。如：张明楷教授认为，无身份者与有身份者共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪，而刑法分则所规定的特殊身份仅仅是针对正犯而言的。［9］周光权教授也认为，欠缺身份的人不可能实施刑法分则罪状规定的行为，因此不能成为正犯，但可以成立帮助犯和教唆犯。［10］

由此可见，虽然身份犯在每个时期、每个国家的法律规范中始终存在，但是由于身份犯理论构造的不同造成了对身份犯理解的不同，进而影响了犯罪圈的大小。从这一点上来说，身份犯理论构建的意义就在于决定身份犯的立法规定的适用对象。

二、对传统理论中“绝对身份犯”的批判

可以说，我国传统理论中的身份犯是一个绝对的概念，也即无身份者绝对不能构成身份犯对应的罪名。这一立场的主张者所持的论据主要包括以下几点：

第一，无身份者不具有身份犯所需的义务。如杨兴培教授指出，特殊主体之所以可以成立身份犯，但因权利使然，命其承受从重处罚的义务，普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成的犯罪，同样又是义务使然。［11］言下之意，由于无身份的主体不具有身份犯所需要的义务，当然不能成立身份犯所对应的罪名。

第二，共同犯罪的认定需要多个行为人均构成犯罪。如有学者提出，根据共同犯罪之本质，行为人不但是刑法意义之上的人，而且必须是该当共同具体犯罪构成要件所要求之人，即必须具备身份。［12］该学者以刑事责任年龄做类比，认为如果多人中的一方没有达到刑事责任年龄或者不具备特定身份，都不可以成立共同犯罪。

第三，根据刑法谦抑性的要求，不应当将无身份者作为身份犯的共犯处罚。一方面，即使在无身份者与国家工作人员一同贪污的场合，不认定无身份者构成贪污罪的帮助犯，也不影响将其认定为盗窃罪独立定罪，因此不存在处罚漏洞的问题；［13］另一方面，刑法对无身份者以身份犯对应犯罪论处有悖刑法谦抑性的要求，一人犯罪，所有牵连，这种株连的现象只有在古代刑法中才会出现，动用“共同犯罪”达到处罚的目的，只能说明中国的重刑思想实在根深蒂固。［14］

笔者认为，以上三个论据均不能成立。

（一）真正身份犯的处罚根基在于法益侵害

关于身份犯的处罚依据，一种理论站在义务违反的角度，认为特殊身份者违反了特定义务才能构成身份犯所对应的犯罪。如日本学者野村稔指出，之所以处罚身份犯，是因为行为人具有特定身份而负有了一定的义务。［15］但是，庄子邦雄、平野龙一等结果无价值论的主张者认为这种观点强调人的无价值，站在了行为人刑法的危险立场，因此是不妥当的。［16］

在结果无价值论与法益侵害说分别成为日本刑法和德国刑法的通说之后，“法益侵害”成为探讨身份犯处罚根据的主流进路。正如有学者指出的，真正身份犯与法益休戚相关，所以关于其行为的特别法益也是被保护的，只有具有身份者的主体，侵害其特别的法益或者使其危险化是可能的。［17］因此，在身份是构成要件要素的身份犯的场合，非身份者虽不能单独引起法益侵害，但若是介入身份者或假借身份者则可能或间接地引起法益侵害，就能奠定非身份者成立以身份是构成要件要素的身份犯即真正身份犯的共犯的基础。［18］对此，有学者从另一个侧面提出，不具有特殊身份者完全可以分担构成要件之部分行为，从而可以共同侵害刑法保护的法益”，［19］本质上还是承认了无身份者可以依托身份者的行为对法益进行损害。可见，从法益侵害的立场出发，可以充分说明为何无身份者也可以成立身份犯对应的犯罪。

退一步讲，就算认为身份犯的处罚根据在于义务，也不能否定无身份者可以构成身份犯对应的犯罪。现行的德、日刑法通说认为，对不作为的教唆应当成立教唆犯，对不作为的帮助应当成立帮助犯。［20］如行为人唆使对幼儿具有扶养义务的母亲不对幼儿进行扶养的，成立遗弃罪的教唆犯。我国2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定也表明了教唆他人不作为犯罪的可罚性。①该款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。当然，这里如果规定为“以遗弃罪的共犯论处”更加符合共犯原理。同样属于“义务犯”的领域，既然教唆、帮助“作为义务承担者”违反义务可以成立“作为义务承担者”的共犯，那么为何加功于具有义务的身份者不能成立身份犯的共犯呢？由此可见，即使是从义务的角度探究身份犯的处罚依据，也不能得出无身份者绝对不能成立身份犯对应犯罪的结论。

（二）传统意义上的“共同犯罪”概念受到消解

德、日刑法理论区分了违法意义上的 “犯罪”与完整的“犯罪”概念，并逐渐被我国刑法理论所接受。我国传统理论中，各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪。［21］这就要求，共同犯罪中各个行为人都需要符合特定的犯罪构成，在此基础上方可认定共同犯罪的成立。但是，既然本来就可以确定数个行为人构成犯罪，将他们认定为共犯的意义何在？如甲向乙行贿，乙接受贿赂为甲牟取利益，即使没有共犯理论的存在，也可以当然地认定甲成立行贿罪，乙成立受贿罪。因为二人罪名的确定与是否成立共犯没有关系，所以在分别认定二人成立犯罪之后认定二人构成共同犯罪并无必要。正如英国法学家阿蒂亚指出的，法只不过是一个工具——制定和实施法律的人可以通过它实现在其他方面确定的政策和目标的工具。［22］从这一层面上来讲，共同犯罪体系构建的意义就在于将结果或者其他要素归属于本身不能认定为完整犯罪的行为人。如甲和乙以杀人的故意共同对被害人实施暴行，导致被害人的死亡，但无法查明致命伤由谁导致。如果孤立对甲和乙进行判断，会发现二人的犯罪构成中都缺乏结果的要素，而共犯理论建立的旨趣就在于将结果归属于所有的行为人，二人均成立故意杀人罪既遂。可见，“共同犯罪”中并不要求两个或以上的行为人分别符合完整的犯罪构成，恰恰相反，共同犯罪的意义正是在于对不符合完整犯罪构成的主体进行归责，或者说，共同犯罪理论的核心价值就是在于“修正”。［23］对此，张明楷教授认为，刑法理论与司法实践应当淡化“共同犯罪”的概念，判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性，只要具有因果关系，就可以肯定其为不法层面的共犯，对其进行归责。［24］由此，回到身份犯共犯的问题上，无需认定为共同犯罪，两个以上具有特定身份的主体本身也可以构成相应的犯罪。只有在一方具有身份，另一方不具有身份的场合，认定为共犯的意义才突显出来，也就是将不具有身份的行为人认定为身份犯对应之罪。因此，没有理由要求共同犯罪中的行为人均具有构成犯罪所需的特殊身份。

（三）刑法谦抑性不以牺牲结论的合理性为代价

近年来，刑法谦抑性作为一种过激化的“时尚”在刑法理论中无声无息地展开。如有学者认为，公民权利在刑法立法和司法的扩张中被不断克减，这表明刑法谦抑性原则受到了损害。［25］在笔者看来，刑法谦抑性是指刑法不能像民法一样冲往一线对法律关系进行调整，但这并不意味着刑法就无所作为。正如有学者指出的，只有国家才能迅速有效地应对风险，社会成员容忍了国家介入社会生活的倾向，国家于是以“维持安全的社会生活”“维持平稳的社会生活环境”等为根据，推行“有危险就有刑罚”的扩张性的立法与司法”。［26］

实际上，刑法理论本身就具有规范的一面，与文学作品的解读一样，对作为文本的法律规范的理解总存在着多种可能，［27］对法律文本文字的解读必须考虑到解释结论的合理性，不能与司法实践以及社会治理的需求相脱节。对此，周光权教授指出，在客观主义内部如何处理事实和价值规范的关系，是在何种程度上承认“眼见未必为实”的问题。［28］如在解释“杀人”“诈骗”“侵入”等法律条文中的语词时，将不作为的情况包括在内，并不是因为“杀人”“诈骗”“侵入”等语词本身提示可以通过不作为的方式进行，而是因为以不作为方式实施的此类行为与作为具有相同的可罚性，因此需要将不作为的情形解释进语词的含义之内。

同样的道理，共同犯罪理论构建的旨趣在于拓宽犯罪圈。有学者指出，共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为，间接地引起对法益的侵害或威肋。［29］日本学者大塚仁也认为，只要正犯的行为符合构成要件且具有违法性就足够了，不要求共犯也独立具有实行行为。［30］可见，共犯本身没有实施核心的实行行为，却能够处以相应的犯罪，正是基于对正犯行为的修正。如：望风行为孤立评价并不具有意义，但是为他人强奸行为望风的成立强奸罪；为他人抢劫行为望风的成立抢劫罪；为他人杀人行为望风的成立故意杀人罪。这其中需要将正犯的实行行为“修正”给加功者，而“修正”的过程就是对犯罪圈的扩张。［31］因此，将不具备某些犯罪构成要素的行为人通过共同犯罪理论体系认定为完整的犯罪，是由实质可罚性决定的，也是共同犯罪理论建立的基础，并不违反刑法的谦抑性原则。

将无身份者以身份犯对应犯罪的共犯处罚，是为了更好地应对司法实践中的需求。诚然，即使在某些情况下不认定为特定犯罪的共犯也可以通过其他罪名的正犯论处，但也有可能出现处罚漏洞的问题。如：有学者参照《日本刑法典》第65条的规定区分“违法身份”与“责任身份”的概念，认为我国《刑法》中的虐待被监管人罪属于违法身份的范畴。非监管人员伙同监管人员虐待被监管人的，对监管人员以虐待被监管人罪定罪论处，而非监管人员应以故意伤害罪等其他人身犯罪处罚。［32］但是，该学者自己也不得不承认，在堵截共犯成立道路的情况下，如果非监管人员不构成故意伤害罪，就无法对其进行处罚。考虑到有身份者与无身份者在实施虐待被监管人的过程中起到的作用大小并不与身份直接相关，这样的处理缺乏实质上的合理性。司法实践中出现过诸多类似的案件。如：1998—2012年，被告人张群英在配偶洛某先后担任西藏自治区林芝地区行署副专员、中共西藏日喀则地委副书记兼行署专员、中共西藏山南地委书记兼人大工委主任以及西藏自治区交通运输厅党委书记兼副厅长期间，利用洛某职务上的便利，为他人牟取利益，个人或伙同洛某先后收受财物折合人民共计288．3277万元。法院认为，张群英犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元。①参见（2016）藏刑终28号。此类案件中，行为人不具备国家工作人员的身份，但是从实质可罚性的角度考察，行为人在整个受贿犯罪链条中的环节与作用可以说至关重要，在这种情况下如果不对行为人加以处罚，显然不妥当。因此，通过共犯理论将行为人界定为受贿罪的帮助犯是合适的。

综上所述，“刑法谦抑性”不能以牺牲结论的合理性为代价，也不能成为“绝对身份犯”概念得以成立的理由。

三、无身份者可以构成真正身份犯的正犯

我国现行的主流理论主要将“必需身份者”限缩在正犯的范畴之内，在共犯的场合，允许无身份者构成身份犯对应的犯罪。张明楷教授认为，真正身份犯的间接正犯必须具备身份，没有身份的人只能成立身份犯的教唆犯、帮助犯或者其他普通犯罪。［33］林维教授提出，在真正身份犯中，无身份者的再大因果贡献也无法替代身份者的义务违反或其能力行为，因此只能成立共犯。［34］当然，也有部分学者站在“折衷说”的立场，肯定在有些情况下，无身份者也可以构成真正身份犯的共同正犯，但是缺乏具体的标准划定。对此，黄明儒教授指出，在诸如强奸罪等特殊情况下，无身份者可以构成真正身份犯的共同正犯。［35］张小虎教授也认为，无身份者加功于有身份者，无身份者成立真正身份犯的教唆犯或帮助犯；无身份者与有身份者共同实施真正身份犯，无身份者成立有身份者的共同正犯。［36］但对于何为“共同实施”，张小虎教授并没有提供明确的界定标准。

对于无身份者能否成立身份犯对应犯罪的正犯，笔者在折衷说的立场上再进一步，认为无身份者不仅可以构成身份犯对应犯罪的共同正犯，而且可以成立间接正犯。理由如下：

（一）规范层面：我国法律规范中并不排斥无身份者成立正犯

不可否认，法律诠释学寄托于既成的法律文本之上，在此基础上理解文本，以及弥补法学理论体系里的某种缺陷，［37］因此，各国的刑事法文本是教义学体系构建的基础。限于《德国刑法典》第28条第1款的规定，①《德国刑法典》第28条第1款规定：“共犯欠缺正犯所需的个人要素与特征时，依第49条减轻其刑”。参见：德国刑法典［M］．许久生，庄敬华译．方正出版社，2004．12．德国学理上普遍认为无身份者只能成立身份犯对应犯罪的共犯，不能成立正犯。乌尔斯·金德霍伊泽尔教授指出，实质客观说的区分标准并不适用于身份犯，因为犯罪行为的支配标准让位于支配义务。［38］这一主流教义观点显然与《德国刑法典》的明文规定无法割裂看待。与之相反，我国台湾地区刑法第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑”。由于在本款规定中将无身份的共同正犯包含在内，因此我国台湾地区的大多数学者承认无身份者也可以成立身份犯的共同正犯。如林山田教授指出，无身份者在理论上不得成立身份犯对应的犯罪，但是事实上无身份者与有身份者共同实施因身份而成立之罪实属常见，因此刑法特设规定，有学者将其称为拟制的规定。［39］可见，关于身份犯共犯的教义立场必然是以立法文本作为根基的。因此，对于《日本刑法典》第65条第1款的不同理解导致了日本关于身份犯共犯问题的理解出现了不同的学说。

回到我国《刑法》中，由于并没有正犯与共犯区分标准的条文，也并不存在身份犯的相关规定，所以在讨论无身份者能否成立身份犯相应犯罪时，具有很大的解释空间。我国《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”由此可以推测出立法者对无身份者构成身份犯的共同正犯持肯定态度。首先，从“勾结”“伙同”这样的表述来看，无身份者在贪污中的作用不仅仅是加功与帮助，而是达到了共同正犯的程度。其次，从“以共犯论处”这一表述来看，并没有明确表明无身份者应当按照帮助犯还是共同正犯论处，但是既然没有对于无身份者从宽处罚的明文规定，结合我国根据作用大小确定主犯与从犯的立法规定，可以推测参与贪污的无身份者也可能作为共同正犯处罚。第三，也许有学者会主张《刑法》第382条第3款系法律拟制，在其他犯罪当中，无身份者不能构成身份犯的共同正犯。［40］但正如张明楷教授指出的，在解释为法律拟制的时候，需要考虑做出拟制的理由。由于法律拟制是将某个行为赋予与该行为不同的法律后果，因此如果不具有充足的理由，应该解释为注意规定。［41］因此，不能简单地认为《刑法》第382条第3款系关于身份犯共犯理论的例外规定。可以看出，虽然没有法律文本的直接规定，但我国刑法并不排斥无身份者构成身份犯对应犯罪的正犯。

（二）教义层面：形式客观说渐弱

在笔者看来，我国现行的主流理论之所以认为只有具有身份者能构成身份犯的正犯，是受到了传统理论中作为正犯与共犯区分标准的形式客观说的深远影响。形式客观说以构成要件所描述的行为作为界分正犯与共犯的标准，认为实现基本犯罪构成的是正犯，需要负一次责任；而共犯为正犯的行为加功，需要负二次责任。［42］按照这种观点，杀人的实行行为可以包括火烧、水淹、刀砍、绳勒等，而唆使、引诱、煽动他人杀人或者单纯为杀人加功的行为就不是故意杀人罪的实行行为。故前者构成故意杀人罪的正犯，后者成立故意杀人罪的共犯。对此，有些学者形象地指出，正犯动手，教唆犯动嘴，二者在本质上存在差异。［43］

历史上，形式客观说在共同犯罪理论学说中占据着十分重要的地位。在我国，也有观点主张以实行行为作为解决身份犯共犯问题的钥匙。如钱叶六教授认为，正犯与共犯的区分宜坚持以构成要件概念为核心的实行行为说；［44］林维教授指出，在身份者和无身份者组成的行为共同体中，无论无身份者的行为如何重要，共同行为的核心仍然是身份者的义务违反或者能力实现。［45］形式客观说在正犯与共犯的区分标准上存在很大的问题。有学者指出，形式客观说虽貌似简洁明快，条理清晰，但实质上却是将难题都推到了下一层次之判断中，而对下一层次判断，亦常常会达到一种模糊状态。［46］正是这种模糊性和过于形式化使得形式客观说在构成要件语义的划定上无法周延，进而导致形式客观说日趋势弱，而实质客观说以及支配性说则由然兴起。

罗克辛教授的“支配说”是德国现行刑法的通说，其主张正犯是犯罪事实进行的支配者，他在整个共犯体系中起到核心作用。［47］在笔者看来，实质客观说与支配说在本质上没有过大的差异，这是因为二者都启动了实质判断，旨在运用各种标准对共同犯罪体系中占据核心地位的行为人进行锁定。“支配说”在我国得到了许多学者的肯定与采纳。［48］毫无疑问，与形式客观说相比，实质客观说与支配说在正犯与共犯的区分标准上采用了更为实质的标准。如张明楷教授认为，即使是望风行为，如果对犯罪的完成起到了重要作用，也可以认定为共同正犯。［49］

然而，现行主流理论一方面采用了更为实质的“支配说”，另一方面又认为只有具有身份者才能成立正犯。这样的逻辑无疑就是默认了“有身份者必然对法益侵害事实存在支配”这一标准。但问题是既然“支配说”本身是一个实质化的标准，那么为何要用“有无身份”这样一个十分形式的标准来回答这样一个实质问题呢？如行为人甲指使司法工作人员乙刑讯逼供，如果遵从 “有身份者必然对法益侵害事实存在支配”的规则，那么司法工作人员乙就构成正犯，甲只能成立帮助犯。这样的标准实际上架空了实质判断的成分，不管甲在整个犯罪中起到了怎样的作用，一刀切地将有身份者认定为正犯，将无身份者认定为共犯，最终又回到了形式客观说的标准，挤压了实质判断生存的余地。从这一点意义上来说，认为“无身份犯不能构成身份犯对应犯罪的正犯”只是建立在形式客观基础之上的对于身份犯理论的一点迷思，身份在共犯问题中的角色值得进一步的厘清和反思。

（三）现实层面：可罚性大小需要实质判断

我国现行的主流学说一方面认为无身份者不能构成身份犯对应犯罪的正犯，另一方面又承认妇女可以成为强奸罪的正犯。张明楷教授在谈到强奸罪时指出，妇女可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯，因此，强奸罪不是身份犯。［50］然而，以上的论证显然存在因果倒置的问题。按主流观点的逻辑，在分析一个罪名时，如果确定了是身份犯，那么本罪的正犯只能由有身份者构成，唆使有身份者实施相应行为的只能成立教唆犯，加功于有身份者实施相应行为的只能成立帮助犯。因此，在逻辑上，应当是先确立构成身份犯，而后确定具体案件中各行为人的角色，而不是颠倒过来。从这一点来说，“妇女可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯”并不能成为“强奸罪不是身份犯”的理由，只能成为结论。因此，从“妇女可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯”的结论出发反推，得出的结论不是“强奸罪不是身份犯”，而是“无身份者根据在共同犯罪中作用的大小也能成立正犯”。其实，在德、日刑法中，妇女可以构成强奸罪的正犯是一个普遍被接受的结论，日本最高裁判所也有过相关的判决。［51］在我国司法实践中，施暴妇女亲临作案现场，按压住受害妇女的行为，就足可以被看作是一种暴力手段，亦即实行行为的手段行为。［52］这种情况下，就整个强奸环节而言，施暴妇女对法益侵害结果起到的实质作用不一定低于施暴男性，如果形式地认为只有男性才能构成强奸罪的正犯，可能会造成罪刑不相适应的情况。［53］

在笔者看来，即使肯定强奸罪是身份犯，也能得出妇女可以成立强奸罪正犯的结论。或者说，将强奸罪中的结论推而广之，在一起案件中，各行为人是否具有身份对于其角色的划定并不起到决定作用。对共同犯罪的危害结果来说，有的行为可能起了决定性作用，其原因力作用较大；有的行为则是在原有危害社会发展方向的基础上施加了一定积极影响，促使这种危害变化加速到来，其原因力作用较小。因此，就可罚性大小而言，仅仅具有身份不代表其可罚性就高，就应当以正犯论处，反之亦然。认为无身份者不能构成身份犯正犯的观点，会造成司法实践中的困惑与疑问。

四、身份犯共犯的实质立场

随着刑法理论的推进，对于身份犯处罚根据的讨论，已经由原先的“义务违反说”向“法益侵害说”过渡。在“法益侵害说”的框架下，身份犯之所以成为刑法特别锁定的目标，正是因为在很多情况下，有些法益的保护与身份密切相关，而共犯只有通过正犯才可能侵害这样的法益。［54］诚然，共犯依托于正犯对特定的法益实施侵害，但这不意味着有身份者在整个共同犯罪框架中对于法益侵害的结果而言起到了更为重要的作用而必然成立正犯。大陆法系刑法共犯体系中，正犯是核心概念，它是共同犯罪定罪与量刑的核心。［55］从形式客观说到实质客观说或支配说，决定正犯与共犯区分标准的核心不再是是否符合构成要件、是否具有特定身份，而是各行为人在共同犯罪中起到的作用大小。因此，应当摈弃“有身份者即是正犯，无身份者即是共犯”的形式标准，代之以实质考量。具体而言：

第一，有身份者唆使无身份者实施犯罪。现行主流观点认为有身份者构成身份犯对应犯罪的间接正犯，无身份者只能成立帮助犯。［56］如国家工作人甲唆使妻子乙索取他人贿赂，形式客观说的标准会认为甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯。但毕竟间接正犯与教唆犯的刑罚还是不同的，通常来说，对于教唆犯的处罚要比间接正犯轻。［57］在笔者看来，以实质的视角考察身份犯的共同犯罪问题，应该还“支配”这个概念以原来的面貌，不应当简单将“支配”与“有身份”强行画上等号。“被利用的无身份者是以积极意思加入犯罪，又何来 ‘意思支配’？”［58］因此，还是有必要将各行为人的主观恶性、角色的可替代性等诸多因素作为作用大小的衡量标准纳入到正犯与共犯区分的考量当中。如：司法工作人员甲唆使公民乙对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，法益侵害的结果是由甲和乙连结造成的，如果乙一手实施了全部的逼供行为，应当说，乙操控了整套犯罪的流程，起到了更为重要的作用，因此没有理由仅仅因为乙不具有司法工作人员的身份而排斥其成立正犯。再如：国家工作人员甲唆使非国家工作人员的妻子乙受贿，完全由乙出面联络权钱交易的事宜。在这种情况下，实质裁量乙所起所用的大小，不能完全排除其构成受贿罪的正犯。我国也有学者从实质合理性的角度提出了这一结论。［59］

第二，有身份者与无身份者共同实施法益侵害行为。现行主流观点认为有身份者成立正犯，无身份者成立帮助犯。但随着理论的不断推进，现在很多学者开始认为在一些情况下有身份者与无身份者可以构成共同正犯。如：在强奸的场合，可以承认由男子构成主要实行犯，妇女构成次要实行犯；在受贿的场合，承担部分受贿行为的非国家工作人员可以作为受贿罪的共同正犯。［60］其实，从实质违法性的角度出发，在其他犯罪当中，也可以承认无身份者构成身份犯对应犯罪的共同正犯。如司法工作人员甲与公民乙一同实施刑讯逼供行为，两者在整个犯罪中的角色不应当仅以行为人有无身份进行划定。相反，行为人主观恶性的大小、在整体犯罪中的可替代性大小，都是需要综合考量的因素。如果公民乙在整个刑讯逼供的过程中承担了更为重要和不可替代的职责，那么不能仅仅因为其不符合特定身份而一刀切地认为其不能构成正犯。

综上所述，刑法中的身份犯的共同犯罪理论应当摆脱形式客观说的限制，从实质的角度区分正犯与共犯。单独的无身份者不能构成身份犯对应的犯罪，这是根据罪刑法定原则得出的必然结论，也是由构成要件对应的法律文本决定的。但是，从这一前提出发，并不能得出无身份者不能参与身份犯对应的犯罪构成正犯这样的结论。换言之，在多人参与身份犯对应犯罪的场合，无身份者也能成立正犯，包括直接正犯、间接正犯以及共同正犯，这是基于实质解释得出的必然结论，也是距离正义更近一步的结论。

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